TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: John Libardo Andrade Flórez Ibagué – Tolima, diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG, FIDUPREVISORA S.A., DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE HONDA I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 26 de abril de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES La señora BERENICE ZABALA DE PÁEZ por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: 1.
Pretensiones1 1.1 Que se declare la nulidad de los Actos fictos o presuntos frente a la totalidad de las Entidades accionadas, producto del silencio administrativo negativo al no resolver la solicitud de la docente. 1.2 Que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incluir a la señora Berenice Zabala de Páez como afiliada vinculada y con derecho al pago de cesantías e intereses de cesantías desde el periodo que se encuadre según el registro de afiliación que reposa en el FPSM. 1.3 Que se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FIDUCIA DE INVERSIÓN COLOMBIA “FIDUPREVISORA S.A” FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL TOLIMA-SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA- MUNICIPIO DE HONDA TOLIMA a reconocer de manera solidaria, y en consecuencia, al pago de perjuicios, al reconocimiento y pago de cesantías, intereses de cesantías del periodo comprendido entre el 31 de marzo de 1995 al 30 de agosto de 1998, con las 1 Fl.3-4 Documento 01 DEMANDA.pdf del expediente electrónico Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE HONDA.
Radicación: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021 debidas indexaciones, intereses legales y el reconocimiento de la sanción moratoria, de acuerdo con lo establecido por el artículo 5 de la Ley 1075 de 2006. 1.4 Que conforme lo anterior, se condene a título de reparación de perjuicios materiales el pago de las cesantías y de la sanción moratoria reconocida de la siguiente manera: Para BENICE ZABALA PÁEZ por concepto de cesantías indexadas la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO CUARENTA Y TRES PESOS M/CTE ($4’561.143,00). 1.5 Que se condene a las Entidades accionadas a pagar los perjuicios que se demuestren en el curso del proceso, o los que se establezcan y fijen de conformidad con los trámites establecidos en el artículo 192 del C.P.A.C.A., sumas de dinero que devengarán intereses y serán ajustadas conforme al artículo 195 del mencionado compendio normativo, y canceladas dentro de los mismos términos previstos en éste. 1.6 Que se condene en costas y agencias en derecho a la Entidad demandada. 1.7 Que se ordene al Ente Administrativo el inicio de la Acción de Repetición en contra de los Funcionarios Públicos que motivaron los Actos Administrativos atacados en Nulidad y Restablecimiento. 2.
Hechos2 2.1 Que, la señora Berenice Zabala de Páez fue vinculada como docente territorial, conforme consta en los Decretos 066 del 31 de marzo de 1995, y 024 del 07 de febrero de 1997. 2.2. Que por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el Departamento del Tolima- Municipio de Honda, el día 23 de julio de 2018 la demandante solicitó ante las Entidades accionadas la actualización de las bases con la fecha indicada por el Acta de posesión, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de orden laboral y de la sanción por mora como consecuencia del pago tardío o extemporáneo injustificado de las cesantías. 2.3 Que, la actora empezó a solicitar sus cesantías desde el año 2000 y tan solo hasta el año 2007 dio cuenta de la ausencia del periodo comprendido entre el 31 de marzo de 1995 al mes de agosto de 1998, por lo cual inició las reclamaciones, en primera medida ante la Alcaldía de Honda mediante derechos de petición con fecha del 6 de agosto de 2007 y 23 de julio de 2008, y que ante la contestación evasiva del 7 de mayo de 2008 fue necesario hacer de nuevo solicitudes el 22 de mayo de 2008 y 24 de septiembre de 2008, ante las cuales recibió las mismas evasivas el 20 de octubre de 2008. 2.4 Que el 16 de junio de 2009 se expidió la Directiva Ministerial No. 11, en el cual se ordenó a las Entidades territoriales a realizar los trámites pertinentes para cubrir las deudas laborales, como se trataba en este caso las cesantías del periodo 1996 a 1998; motivo por el cual, el 29 de julio de 2009 presentó 2 Fl. 5-7 Documento 01 DEMANDA.pdf del expediente electrónico Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE HONDA.
Radicación: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021 nuevamente derechos de petición ante el Alcalde del Municipio de Honda, que fue contestado el 20 de agosto de la misma anualidad, brindando información acerca del valor de la deuda por concepto de prestaciones sociales, pero sin datos del pago a los interesados. 2.5 Que el 1 de octubre de 2014, la FIDUPREVISORA contestó una petición relacionando la información de docentes, estado de deuda del Municipio, pago de prestaciones económicas y actualización del valor del pasivo pensional derivado del cálculo actuarial de los docentes afiliados por el Municipio accionado y acogidos por la Ley 550 de 1999. 2.6 Que a raíz de la mencionada contestación el 26 de septiembre de 2014 la actora radicó un derecho de petición ante la Fiduciaria, el cual fue contestado el 1 de octubre de 2014 y se le indicó que el Municipio de Honda estaba al día en su deuda, que los docentes firmantes se encuentran afiliados al FOMAG por el Municipio de Honda y que las prestaciones económicas, según la condición de afiliados, son reconocidas y pagadas por el Fondo en mención a partir de la fecha de posesión. 2.7 Que mediante las Resoluciones No. 0144 del 17 de enero de 2017 y 01442 del 14 de marzo de 2017, el Secretario de Educación del Departamento del Tolima negó las solicitudes de reconocimiento y actualización de la base de datos como afiliados Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a algunos docentes del Municipio de Honda; y que seguidamente, a través del Acto Administrativo No. 1382 del 17 de febrero de 2018, esta dependencia indicó que no es susceptible el pago, y manifestó que los docentes se encuentran actualizados en la base de datos a partir del 31 de marzo de 1995 y 22 de enero de 1996, pero que no se le cancelan las prestaciones por no obrar dentro del expediente acorde a formatos de la Fiduprevisora. 2.8 Que de acuerdo con una consulta efectuada el 6 de junio de 2018 a la página web de la Fiduciaria se obtuvo un extracto de intereses a las cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduprevisora S.A., lo cual evidenció que a los mandantes del apoderado de la señora Zabala de Páez tan solo les han pagado y reconocido cesantías desde el año 1998, debido a que estos aparecen desde el 1 de septiembre de 1998, no siendo esta la fecha real en que iniciaron su vinculación laboral, la cual corresponde desde el 31 de marzo de 1995 y 22 de enero de 1996. 2.9 Que en julio de 2018 radicaron una petición ante las Entidades accionadas solicitando la actualización de las bases con la fecha de vinculación real del 31 de marzo de 1995 y 22 de enero de 1996, o el que determine la posesión en cada caso en concreto, y el reconocimiento de las prestaciones de orden laboral y la sanción moratoria a la que se hicieron acreedores por la tardanza injustificada frente al reconocimiento. 3.
Normas violadas y concepto de violación3 Como normas violadas se citaron en la demanda las siguientes: - Constitución Política, artículos 23, 25, 48 y 53. 3 Fls. 4-9 Documento 04 REPARTO- DEMANDAYPODER Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE HONDA.
Radicación: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021 - Ley 1075 de 2006, artículo 5, la cual adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, Ley 91 de 1989, además de la jurisprudencia del Consejo de Estado y Sentencias C-486 del 7 de septiembre de 2016 y SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional. Consideró que el municipio de Honda omitió realizar los pagos pertinentes al FOMAG de los recursos propios de las prestaciones sociales por el periodo desde enero de 1996 hasta agosto de 1998, al no tener cuenta la fecha real de vinculación de los docentes.
Y que, adicionalmente, el Fondo no exigió a la Entidad territorial, así como el Ministerio de Educación Nacional, la Fiduprevisora S.A. y el Departamento del Tolima no realizaron la respectiva vigilancia y control de cesantías a su cargo; por lo cual, alegó que todas son responsables solidariamente al contribuir a la creación del daño. A su vez, indicó que tal como lo evidencian las reiteradas solicitudes incoadas ante las Entidades accionadas, ninguna brinda respuestas sobre el periodo de cesantías reclamado con su respectiva actualización a la fecha, por el contrario, solo dilatan los procesos con evasivas a los docentes que aparecen afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 1º de septiembre de 1998, a pesar de tener vinculación desde el año 1995; por lo cual, aludió que corresponde al Juez determinar el grado de responsabilidad que les asiste a las demandadas por la omisión en el giro de los recursos destinado a cubrir las cesantías del periodo causado entre la posesión como docentes y su afiliación al FOMAG, periodo en el que además se efectuaron los aportes de ley.
En últimas, hizo mención a pronunciamientos jurisprudenciales en que se ha establecido el alcance que se debe dar por parte de las Entidades que a su cargo tengan el pago de cesantías definitivas de los servidores públicos, y que en la actualidad no se cumple debido a la tardía cancelación de las mismas, haciéndose merecedores del reconocimiento de la sanción moratoria.
III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1 Ministerio de Educación Nacional – FOMAG No contestó la demanda. 3.2 Departamento del Tolima4 Mediante su apoderada judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos; manifestó que en línea con lo estipulado en la Ley 115 de 1994, los Actos Administrativos no fueron expedidos en cumplimiento de las funciones propias del Ente territorial, sino por parte de la Secretaria de Educación en virtud de la delegación que para efectos y temas relacionados con docentes nacionalizados se hizo con el Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta las facultades conferidas por el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005.
De tal manera que, invocó como excepciones de mérito las siguientes: “(i) Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva y (ii) Reconocimiento Oficioso”. 4 Fl. 72 – 86 Documento 10 ContestacionyConstancias.pdf del expediente electrónico Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE HONDA.
Radicación: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021 3.3 Municipio de Honda (Tolima)5 Mediante su apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, afirmando que el Ente territorial no está certificado para el manejo de la educación desde el año 1999, por lo cual las novedades del personal administrativo, docente y directivo docente se encuentran a cargo de la Gobernación del Departamento del Tolima, conforme lo dispone la Ley 115 de 1994, Ley 1874 de 2017 y demás disposiciones reglamentarias.
A partir de ello, el 14 de noviembre de 1997 se suscribió el convenio entre la Nación – Ministerio de Educación-, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Municipio de Honda, que establece la remisión del manejo de dicho personal al Departamento, lo que lleva a concluir que el pago de las cesantías de los demandantes por el periodo comprendido del 31 de marzo de 1995 al 30 de agosto de 1998 le corresponda a dicha Entidad territorial.
Bajo ese entendido, propuso como excepciones las denominadas: “(i) Falta de Legitimación en la causa por pasiva, y (ii) Existencia de buena fe en las actuaciones adelantadas por la Alcaldía del Municipio de Honda Tolima”. 3.4 Fiduciaria la previsora “FIDUPREVISORA” No contestó la demanda. 4. SENTENCIA RECURRIDA6 El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante Sentencia proferida el 26 de abril de 2021, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo presunto negativo originado en la falta de respuesta de fondo frente a la reclamación elevada por la actora el 23 de julio de 2018- PQR18833.
SEGUNDO: ORDENAR al MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG liquidar anualmente las cesantías de la docente BERENICE ZABALA DE PÁEZ desde el momento de su posesión 31 de marzo de 1995 y hasta el 30 de agosto de 1998. La entidad expedirá el acto de reconocimiento y pago de las cesantías por este interregno solo cuando se acredite el retiro definitivo del servicio o una vez cumplidos los requisitos legales para el retiro parcial.
También deberá liquidar y pagar los intereses a las cesantías sobre el valor acumulado al 31 de diciembre del respectivo año desde el 31 de marzo de 1995 y hasta el 30 de agosto de 1998. Dicho valor deberá ser actualizado teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE en los términos dispuestos en la parte motiva.
TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en precedencia. 5 Fl. 106 – 115 Documento 10 ContestacionyConstancias.pdf del expediente electrónico 6 Documento 20 SentenciaPrimeraInstancia.pdf del expediente electrónico Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE HONDA.
Radicación: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021 CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandada.
QUINTO: La entidad accionada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 y 195 del CPACA.” Para arribar a las anteriores determinaciones, planteó como problema jurídico establecer si le asiste derecho a la demandante al reconocimiento y pago de las cesantías e intereses a las mismas causadas desde su vinculación como docente oficial – 31 de marzo de 1995 y hasta el 30 de agosto de 1998-, así como al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 en tanto nunca han sido liquidadas ni consignadas las cesantías por dicho periodo.
Sobre ello, determinó que el propósito del legislador con la Ley 91 de 1989 fue crear el FOMAG para: “(i) efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado, causadas a partir de la promulgación de la ley 91/89; (ii) velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes; y (iii) propender porque todas las entidades deudoras del Fondo cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.” En ese orden de ideas, la Juez de primera instancia indicó que a la docente accionante le asiste el derecho a que el FOMAG liquide sus cesantías desde la fecha de su posesión como docente oficial y hasta el día antes de su afiliación formal, y al bono actualizado de los intereses a las cesantías por dicho interregno; ello independientemente del retraso imputable a la Entidad territorial en el proceso de incorporación y afiliación ordenado en el Decreto 196 de 1995, así como el incumplimiento en el pago de la quinta parte del pasivo prestacional previsto en la cláusula segunda del convenio interadministrativo suscrito entre la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el municipio de Honda.
Empero, el Despacho manifestó la improcedencia de ordenar el pago de las cesantías, toda vez que para el retiro ya sea parcial o definitivo de las mismas se deben acreditar una serie de requisitos legales y presupuestos, que para el caso concreto no fueros probados por la accionante. De igual manera, tampoco procede el reconocimiento y pago de la sanción moratoria respecto de las cesantías causadas en los años 1995, 1996 y 1997, en tanto el presupuesto de la misma recae en que hayan sido reconocidas y pagadas, situación que no se configura en el presente caso, toda vez que la orden de liquidación surge con la presente sentencia judicial, y tampoco hay certeza de la fecha de su exigibilidad al no tener presente si la administración hubiera incurrido en mora en el pago de la respectiva prestación. Por último, se abstuvo de condenar en costas a la Entidad demandada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365, numeral 5º del Código General del Proceso, al establecer que si bien se causaron tanto gastos procesales como agencias en derecho, en el asunto en cuestión se accedió parcialmente a las pretensiones.
De acuerdo con lo anterior, declaró la nulidad del Acto ficto sometido a control de legalidad y ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que liquide anualmente las cesantías de la docente demandante desde el Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE HONDA.
Radicación: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021 momento de su posesión 31 de marzo de 1995 y hasta el 30 de agosto de 1998; la Entidad expedirá el acto de reconocimiento y pago de las cesantías por este interregno cuando se acredite el retiro definitivo del servicio o una vez cumplidos los requisitos legales para el retiro parcial.
Para lo cual, establece que la liquidación y pago de los intereses de las cesantías deberá hacerse sobre el valor acumulado al 31 de diciembre del respectivo año desde el 31 de marzo de 1995 y hasta el 30 de agosto de 1998, valor que deberá ser indexado de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A.
5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo oral del Circuito el 26 de abril de 2021, al encontrarse en desacuerdo específicamente con los ordinales segundo, tercero y cuarto de la referida providencia. Adujo, que las demás accionadas - Nación – Ministerio de Educación – Fiduprevisora S. A - Gobernación del Departamento del Tolima - Municipio de Honda – son responsables por su omisión de no afiliar a su poderdante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, acorde a lo preceptuado en la Ley 91 de 1989; así mismo, apreció que dicho predicamento aplica independiente a que sea el Fondo el llamado a reconocer por orden legal, toda vez que no existe prueba sumaria que exima de responsabilidad a las accionadas.
Por otra parte, frente a la interpretación hecha por la Juez de instancia respecto a si se había solicitado el pago de las cesantías de los años 1996, 1997 y 1998 para la entrega parcial de las mismas a la actora, afirmó que la A quo desconoce el valor probatorio de las múltiples pruebas obrantes en el expediente que evidencian que su mandante ha tramitado con anterioridad la entrega de cesantías parciales cumpliendo con la totalidad de los requisitos y que en dos oportunidades se le han cancelado las cesantías parciales (2010 y 2015), pero únicamente se toman en cuenta los periodos 1998 a 2013, es decir, el periodo 1996 a 1998 lo desconocen para el pago, lo cual también denota la procedencia de declarar la sanción mora.
Concatenado con lo anterior, solicitó al Tribunal Administrativo del Tolima que se solicite al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio informe de los pagos de cesantías parciales a la señora Berenice Zabala de Páez y las fechas de solicitud de entrega de las cesantías parciales que sirvieron como fundamento legal para proferir los Actos Administrativos de reconocimiento y entrega en que se ha efectuado la entrega de los dineros correspondientes a las mismas, en especial que remita las Resoluciones 489 del 30 de septiembre de 2010 y 3287 del 27 de mayo de 2015.
Por último, solicitó revocar la condena en costas efectuada en primera instancia, comoquiera que se demuestra la causación de las mismas al originarse un desgaste innecesario de su poderdante para resolver su derecho básico a las cesantías a raíz de un capricho de la administración, por lo que negarlas implicaría estar de acuerdo con la sobrecarga en la cual incurrió la actora; en especial porque el Despacho de primera instancia otorgó el derecho perseguido de base o principal que atiende al pago de las cesantías y la indexación. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE HONDA.
Radicación: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021
6. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 20 de agosto de 2021, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que dentro del término comprendido entre la notificación del auto que concedió la apelación y la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso no hubo pronunciamiento alguno de las partes. 7.
CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A., esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, el 21 de abril de 2021. 2. Problema Jurídico El problema jurídico en el presente asunto consiste en establecer, si la decisión que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda se encuentra ajustada a derecho; o si por el contrario, tal como lo aduce la parte recurrente, debe declararse la responsabilidad solidaria de las demás Entidades accionadas por su actuar omisivo en la afiliación, aporte y vigilancia de los recursos al Fondo; asimismo, corresponde resolver si procede el reconocimiento y pago de las cesantías parciales que alude la demandante haber solicitado con antelación y la consecuente sanción moratoria a que haya lugar, y en últimas, acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda. 3.
Tesis de la Sala En el sub lite, se encuentra establecido que a la docente Berenice Zabala de Páez le asiste el derecho a que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le liquide sus cesantías desde la fecha de su posesión, 31 de marzo de 1995, como docente oficial y hasta el día antes de su afiliación formal, 30 de agosto de 1998; así como el abono actualizado de los intereses a las cesantías por el mismo periodo.
En tanto, de ello se deriva que al regirse por la Ley 91 de 1989, corresponder al FOMAG atender las prestaciones sociales de los docentes que se vincularan con posterioridad a su vigencia, siendo ésta la única Entidad a la cual se le pueda endilgar responsabilidad en el presente caso. Asimismo, es deber de la actora acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para su pago parcial o definitivo conforme lo indique el trámite administrativo definido para ello, y consecuente con ello, en caso que hubiere un tardío reconocimiento y pago de la prestación, la respectiva sanción moratoria, cuestión que no atiende a lo discutido en el presente caso, en atención a que la orden de liquidación de las cesantías surge con la providencia Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE HONDA.
Radicación: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021 judicial que sea proferida, sin que sea posible establecer antes que la administración haya incurrido en mora en el pago de la respectiva prestación, pues no hay certeza de la fecha de su exigibilidad; motivo por el cual, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado de primera instancia. 4.
Desarrollo de la tesis del Tribunal a. Del Régimen de cesantías de los docentes Oficiales Como lo establece el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías en línea con los parámetros establecidos por el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre quienes se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a los que se les aplica el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, de la siguiente manera: “3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” En todo caso, corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que se desarrolla a través de las Secretarías de Educación de los Entes territoriales, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» que dispone el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que versa el artículo 9 ibidem.
En tanto que el pago de la referida prestación debe ser efectuado por medio de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. Es de destacar que el pago de las cesantías se encontraba sometido al trámite previsto en el capítulo II del Decreto 2831 de 2005 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”, que estableció un procedimiento administrativo caracterizado por el reparto y división de responsabilidades y cargas administrativas entre las respectivas Secretarías de Educación y la sociedad fiduciaria encargada para el reconocimiento de las prestaciones sociales, y que difiere del sujeto por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en los términos para la ejecución de cada una de ellas, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE HONDA.
Radicación: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021 que en conjunto superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos.7 En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 fue subrogado por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, norma que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.
En relación con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía un plazo máximo de 45 días hábiles a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas, y además, consagró una sanción moratoria por el pago tardío de dicha prestación, fue también subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de los siguientes términos: “Artículo 5º.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se reducen concretamente al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los Operadores Judiciales sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme; circunstancia que llevó a que la Corte Constitucional profiriera la Sentencia SU- 336 de 2017, en la cual consideró que: “(…) aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006”.
Asimismo este conflicto interpretativo fue objeto de estudio por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la citada providencia CE-SUJ-SII-012-2018, ocasión en la cual sostuvo que los docentes conforman la categoría de 7 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE HONDA. Radicación: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021 servidores públicos dispuesta en el artículo 123 de la Constitución Política, dado que si bien el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales8, lo cierto es que en estos concurren todos los requisitos que de índole restrictiva agrupan el concepto de empleado público con base en la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación al interior de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la incorporación, permanencia, ascenso y retiro del servicio; por lo cual, se encasillan en el concepto de empleados públicos establecido en la norma superior y desarrollado mediante la ley, y unificó su jurisprudencia, así: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.” Del mismo modo, para establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, el Alto Tribunal de lo contencioso-administrativo estudió las diversas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al FOMAG, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto que concede la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y concluyó a partir de cuándo empieza a generarse mora, de acuerdo con las particularidad de cada caso y según las siguientes reglas: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley9 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 8 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 9 Artículo 69 CPACA.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE HONDA. Radicación: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021 iii) iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.” Por último, el Consejo de Estado también sentó jurisprudencia acerca del salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al FOMAG tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que cuenta con sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 201712) y por la Sección Segunda del Consejo de Estado (fallo CE-SUJ-SII-012-201813); de ese modo se debe entender que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el FOMAG debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en las mencionadas normas y, corolario a ello, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. b. Caso Concreto Definido lo anterior, corresponde a la Sala resolver el problema jurídico establecido, con base en los elementos probatorios allegados al expediente que resultan relevantes para la decisión, en los cuales se encuentran: - Copia del Decreto No. 066 del 31 de marzo de 1995 suscrito por el alcalde del municipio de Honda, por medio del cual se nombró temporalmente como docente en el nivel de secundaria, a la señora Berenice Zabala Cruz en planta de docente municipal creada por Acuerdo del mismo Ente territorial, quien tomó posesión el mismo día (Fls. 5-6 Documento 03 Expediente digital). - Copia del Decreto No.024 del 7 de febrero de 1997, a través del cual el Alcalde del Municipio de Honda nombró en propiedad a la señora Berenice Zabala de Páez, para desempeñar el cargo de profesora de tiempo completo en el área de Comerciales, creada por Acuerdo de la misma entidad, la docente tomó posesión en la misma fecha (Fls. 7-9 Documento 03 Expediente digital).
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE HONDA. Radicación: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021 - Copia del Convenio celebrado entre la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Municipio de Honda del Departamento del Tolima celebrado en septiembre del año 1998, con el objeto de garantizar la afiliación e incorporación de 22 docentes financiados con recursos propios del Municipio al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y de los docentes nuevos que la entidad territorial vincule a su planta de personal, y determinar el pasivo prestacional por docente existente a cargo de la entidad territorial (Fls. 17-23 Documento 03 Expediente digital). - Copia del Decreto No. 048 del 22 de enero 2002 suscrito por el Gobernador del departamento del Tolima, mediante el cual se realizó un traslado-nombramiento a docentes de planta financiados con recursos del Municipio de Honda en la planta de personal docente del situado fiscal del Departamento del Tolima, entre ellos, el artículo tercero refiere a la docente Berenice Zabala de Páez (Fls. 10-14 Documento 03 Expediente digital). - Copia del Derecho de Petición presentado el día 6 de agosto de 2007 por varios docentes, entre ellos la actora, ante el Municipio de Honda – Tolima, solicitando el pago de los intereses a las cesantías de los años 1996 y 1997, el traslado de las cesantías a la Fiduprevisora S.A., y copia del oficio o consignaciones del traslado del pasivo prestacional por parte del Ente accionado (Fls. 29-30 Documento 03 Expediente digital). - Copia de la Directiva Ministerial No. 11 del 16 de junio de 2009, mediante la cual se requiere a las Entidades territoriales que no han culminado el proceso de pago de las obligaciones correspondientes a las deudas laborales de los docentes sin gestionar o reportar ante esa cartera ministerial (Fls. 24-25 Documento 03 Expediente digital). - Copia de comunicación con No. 2013EE00015797 del 11 de febrero de 2013 proferida por la Fiduprevisora, dirigida al Alcalde Municipal de Honda – Tolima, efectuando requerimiento de constitución en mora por los saldos adeudados al FOMAG, causados a la fecha de admisión del proceso del cobro persuasivo No. 001-2013, que ascendió a la suma de $8.754.092.548 con fecha de corte al 31 de diciembre de 2012.
(Fl. 6 Documento 04 Expediente digital). - Copia del documento del estado de deuda del Municipio de Honda Tolima con corte al 31 de enero del 2013 con el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que se deben cancelar con recursos propios de la Entidad territorial (Fls. 7-10 Documento 04 Expediente digital). - Copia del derecho de petición impetrado por varios docentes, entre ellos la accionante, el 13 de septiembre de 2016 ante el Municipio de Honda, solicitando el trámite de sus pensiones y cesantías solicitamos, así como un certificado documental que sirva de soporte ante la Fiduprevisora, que evidencie la consignación de las cesantías de los años 1996-1997” (Fls. 13-14 Documento 02 Expediente digital).
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE HONDA. Radicación: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021 - Copia del reporte impreso del 22 de octubre de 2014 de la Fiduprevisora, en que se informa que a la demandante se le han liquidado las cesantías desde el año 1998 y hasta el año 2017, así como los intereses a las estas, pagados a través de Entidad financiera que allí indica (Fl. 28 Documento 03 Expediente digital). - Copia del Derecho de petición radicado por varios docentes, entre ellos la actora, el 19 de julio de 2018 ante el Municipio de Honda y el 23 de julio del mismo año ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando que “mediante acto administrativo debidamente motivado se determine en cabeza de quién es la responsabilidad del reconocimiento ya que desde el año 2003 se están descargando la obligación entre el Municipio de Honda y el FOMAG-FIDUPREVISORA” y, “se realice la cancelación de las prestaciones económicas dejadas de pagar por dicha situación con las debidas indexaciones, intereses legales, sanción moratoria por el no pago de las cesantías” (Fls. 20-28 Documento 02 Expediente digital). - Copia del Oficio No. 20180171324811 con fecha del el 24 de agosto de 2018, a través del cual la FIDUPREVISORA resuelve el derecho de petición informándole a la apoderada de la demandante que: “La docente BERENICE ZABALA DE PÁEZ se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud del Decreto 196 de 1995, con vinculación municipal, con pasivo prestacional, fecha de posesión 07 de febrero de 1997, fecha de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 01 de septiembre de 1998.
(…) una vez el educador realice la solicitud de cesantías parciales o definitivas, trámite que se realiza a petición de parte, la secretaria de educación a la cual pertenece debe remitir a la FIDUPREVISORA, junto con todos los requisitos establecidos para la solicitud, los reportes de las cesantías del año 1997, para que sea tenido en cuenta en la liquidación de la prestación. Lo anterior por ser la Secretaría de Educación la entidad nominadora que por Ley debe liquidar las cesantías y notificar el valor.” (Fls. 26-28 Documento 04 Expediente digital). - Copia de la respuesta al Derecho de petición emitida por el Municipio de Honda Tolima mediante comunicación No. 00004469 del 28 de agosto de 2018, informando que la Entidad territorial no es la autoridad competente para determinar en cabeza de quien recae la responsabilidad del reconocimiento y pago de cesantías, siendo esta una facultad reservada al legislador, por lo cual no es factible dar respuesta de fondo.
(Fls. 39-41 Documento 04 Expediente digital). De acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, se tienen como ciertos los siguientes hechos: Que la señora Berenice Zabala de Páez se posesionó como docente oficial a partir del 31 de marzo de 1995 por orden del Decreto No. 066 del 31 de marzo de 1995, y que posteriormente, se nombró en propiedad el 7 de febrero de 1997 a través del Decreto 024 del 7 de febrero de 1997, ambos actos suscritos por el Alcalde del Municipio de Honda (Tolima).
Que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 9º del Decreto 196 de 1995 se celebró un Convenio Interadministrativo entre la Nación-Ministerio de Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE HONDA.
Radicación: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021 Educación Nacional- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Municipio de Honda, cuyo objeto radicó en la afiliación e incorporación de 22 docentes financiados con recursos propios del Ente territorial al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre quienes se encontraba la actora.
A partir del 12 de abril de 1999, fecha en que se firmó, la entidad territorial autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público girar directamente al FOMAG y con cargo a su participación en los ingresos corrientes de la Nación, los montos correspondientes a los aportes de ley como patrono para previsión social y cesantías señalados en el artículo 8º numerales 3 y 4 de la Ley 91 de 1989.
Que como consecuencia a que la fecha de vinculación de la docente demandante es posterior a la promulgación de la Ley 91 de 1989, el sistema de liquidación de sus cesantías es anualizado con derecho al reconocimiento de intereses a 31 diciembre de cada año. Que mediante la Comunicación No. 20180171324811 la Fiduprevisora S.A. certificó a la demandante: (i) el 1º de septiembre de 1998 como fecha de afiliación al FOMAG;
(ii) liquidación y abono de los intereses a las cesantías desde el año 1998 y (iii) liquidación de cesantías desde su afiliación formal al Fondo. Que desde el año 2003 la demandante, junto con otros docentes, ha solicitado en múltiples oportunidades información acerca de (i) la liquidación y consignación de sus cesantías por los años 1996 y 1997;
(ii) el pago de los intereses a las cesantías por los mimos años; (iii) la actualización de su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde la fecha real de su posesión y no desde septiembre de 1998. Y que la última petición elevada por la actora fue el 23 de julio de 2018, en la cual además solicitó, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías por los periodos ya mencionados.
Que a razón de que las demandadas se han limitado a remitir la responsabilidad entre ellas, sin resolver de fondo las solicitudes, se configuró el acto ficto. Que al momento de la presentación de la demanda, la docente se encontraba activa en el servicio, luego las cesantías solicitadas se reputan periódicas. Que ninguna de las accionadas demostró que hubiera liquidado las cesantías de la demandante desde su vinculación como docente (31 de marzo de 1995) y hasta un día antes de su afiliación “formal” al FOMAG (30 de agosto de 1998), ni el abono de los intereses a las cesantías por ese mismo periodo.
En vista de lo que se logra evidenciar entre las pruebas obrantes en el expediente y los hechos que se tienen como ciertos, esta Colegiatura procederá a analizar del problema jurídico planteado. Como cuestión previa a resolver, en cuanto a la solicitud de prueba documental efectuada en la alzada consistente en oficiar al FOMAG para que certificara sí ha realizado pago de cesantías parciales a la demandante, y con ello se analice una posible causación de la sanción moratoria reclamada.
Es deber referirse a las causales taxativas señaladas por el artículo 212 del C.P.A.C.A. para pedir y practicar pruebas en segunda instancia: Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 16 Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE HONDA.
Radicación: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021 “1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.” Se observa que en el caso concreto no se encuadra en ninguna de las situaciones indicadas, por lo cual la Sala no encuentra procedente su decreto, por lo que se denegará la misma.
Ahora bien, en primera medida, se tiene que la señora Berenice Zabala de Páez fue vinculada el 31 de marzo de 1995 por la Entidad territorial, y hasta el 30 de agosto de 1998 afiliada al FOMAG por parte del Municipio, lo que indica en todo caso que todo ello ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989; por consiguiente, conforme lo exponen los artículos 4 y 5 de la nombrada disposición, pese a la tardanza, la demandante fue afiliada al FOMAG, al ser éste el encargado reconocer, liquidar y pagar las cesantías una vez se acrediten los requisitos para su retiro parcial o definitivo.
En relación a ello, esta Colegiatura encuentra acertada las órdenes emitidas en la Sentencia de primera instancia, a título de restablecimiento del derecho, que recaen exclusivamente en el FOMAG, siendo esta la autoridad competente para corregir la fecha de iniciación de afiliación de la demandante, y a partir de este momento liquidar prestaciones como las cesantías, cuando sea la oportunidad de reconocerlas de forma definitiva o parcial; además que es su deber velar porque se adelante los trámites para que las Entidades deudoras cumplan con el pago de sus obligaciones, en caso tal que estas adeuden el valor de los aportes de las cesantías e intereses de las cesantías causadas.
Motivo por el cual para la Sala no resulta de recibo el argumento de la recurrente que busca declarar responsables de manera solidaria y conjunta a todas las Entidades demandadas (FOMAG, Fiduprevisora, Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Municipio de Honda); en tanto, de acuerdo con lo ya reiterado en líneas anteriores, en especial en referencia al artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la liquidación y reconocimiento el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales es una competencia que recae única y exclusivamente en cabeza del FOMAG.
Otro punto de inconformidad con la decisión recurrida refiere a que no se ordenó el pago de cesantías parciales y su consecuente sanción moratoria por Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 17 Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE HONDA.
Radicación: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021 el pago tardío de las mismas; sobre el primer aspecto cabe precisar lo estipulado en el inciso segundo del ordinal segundo del resuelve de la Sentencia de primera instancia, que reza: “La entidad expedirá el acto de reconocimiento y pago de las cesantías por este interregno solo cuando se acredite el retiro definitivo del servicio o una vez cumplidos los requisitos legales para el retiro parcial.” De ello se evidencia que la Juez indica que es la actora quien debe solicitar a la Entidad el reconocimiento y pago de la prestación una vez acredite las condiciones exigidas por la ley, conforme al trámite administrativo previsto para ello.
Por otra parte, si bien en el escrito de la demanda se pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en los fundamentos fácticos no se precisa cuando se causó, no se narra que tipo de cesantías reclamó, no se señala acto alguno de liquidación y reconocimiento de tal prestación, tampoco se establece si se pagaron o no o si ocurrió tardíamente, a su turno, en el concepto de violación nada se expuso sobre el particular.
Por lo tanto, la Juez no tenía como abordar un estudio sobre este punto de la litis. Entonces, es claro que no tiene vocación de prosperar este cargo por falta de sustentación y de elementos probatorios a fin de establecer si la administración incurrió en mora en la consignación de cesantías del demandante y, por ende, determinar si tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la tardanza en el pago de esa prestación. Entonces, es claro que no tiene vocación de prosperar este cargo por falta de sustentación y de elementos probatorios a fin de establecer si la administración incurrió en mora en la consignación de cesantías del demandante y, por ende, determinar si tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la tardanza en el pago de esa prestación. De igual forma, se advierte que esta Corporación en oportunidades pasadas se ha pronunciado en temas de idénticas circunstancias fácticas y jurídicas, como se muestra en Providencias emitidas el 12 de mayo y 20 de octubre de 2022, así como el 27 de abril de la presente anualidad, dentro de los procesos identificados con los radicados Nrs. 73001-33-33-008-2020-00137-01, 73001-33- 33-008-2019- 00302-01 y 73001-33-33-008-2019-00303-01, respectivamente, con ponencia del magistrado Luis Eduardo Collazos Olaya, en donde se consideró lo siguiente: “Se confirmará el fallo recurrido en razón a que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 le corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, así que es la entidad encargada de responder en este proceso por la corrección de la fecha de vinculación de la demandante y la posterior liquidación con el cómputo de los nuevos periodos (22 de enero de 1996 al 30 de agosto de 198).
En cuanto a la sanción moratoria se advierte que será una contraprestación que se confirmará en su negativa por falta de sustento probatorio sobre su causación.” Por último, en lo que corresponde al reparo del apelante sobre la abstención de condena en costas en primera instancia, procede la Sala a resolver. Las costas son la carga económica que debe afrontar quien obtuvo decisión desfavorable y comprende, a más de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho, pues se asume que la parte vencedera debe salir indemne del proceso.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 18 Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE HONDA. Radicación: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021 Ahora bien, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, procede la condena en costas sobre la parte que resulte vencida dentro del proceso.
Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de señalamiento, debido a que debe orientarse por los criterios contenidos en el numeral 4º del artículo 366 del CGP que le impone el deber de guiarse por “las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura”, previstas inicialmente en los Acuerdos 1887 y 222 de 2003, y más recientemente en el Acuerdo PSAA-16-10554 del 5 de agosto de 2016, disposición que según su artículo 7 establece: “El presente acuerdo rige a partir de su publicación y se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha.
Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003, 2222 de 2003 y 9943 de 2013 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”. En ese orden, tales disposiciones señalan montos mínimos y máximos, en cuyas hipótesis la labor del juez es más amplia y podrá “sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”, realizar el señalamiento de las agencias en derecho, considerando la cuantía del proceso, su duración, la naturaleza y la calidad de la gestión desarrollada y cualquier otra circunstancia especial para fijar dentro de esos límites el equitativo honorario profesional que le debe ser reintegrado a la parte.
La suma que el Juez señale como agencias en derecho no tiene que estar orientada por lo que la parte efectivamente canceló a su abogado, así se demuestre fehacientemente la cuantía de ese pago; de modo que para nada obliga al Operador Judicial las bases contractuales señaladas en materia de honorarios profesionales, quien, dentro de los parámetros referidos, es el único llamado a realizar la fijación pertinente.
Al respecto el artículo 188 del C.P.A.C.A. señala que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Así, en el sub lite es claro que las partes obraron a través de apoderado judicial, por lo cual es dada la condena en costas por concepto de agencias en derecho, es decir, los gastos en que pueda incurrir tanto la parte demandante como la Entidad demandada por el pago de honorarios al profesional de derecho que ejerza su representación judicial.
Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las reglas para la determinación de las costas, en los siguientes términos: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código…” “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…)” (Resaltado de la Sala) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 19 Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE HONDA.
Radicación: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021 Como ilustra el apartado normativo citado, que el Juzgador podrá abstenerse de realizar condena en costas o pronunciar condena parcial, cuando se acceda parcialmente a las pretensiones demandatorias, es decir, que de acuerdo con su autonomía, interpretación y libertad que la Constitución y la Ley le atribuye, el Operador Judicial puede a su juicio determinar si efectúa o no la correspondiente condena en costas, concluir si hay o no lugar a estas ante la culminación de una causa judicial.
En consecuencia, y teniendo en cuenta que se despacharon desfavorablemente los argumentos esbozados en el recurso de apelación, esta Colegiatura confirmará la sentencia dictada el 26 de abril de 2021, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, de conformidad con las razones esbozadas en la parte considerativa de esta providencia. Finalmente, reconózcase personería a WILYAN JAIR GALARRAGA GUZMÁN, identificado con C.C. N° 18.392.297 de Calarcá – Quindío y T.P. 75.943 del C. S de la J., para que represente los intereses del Municipio de Honda Tolima, según las facultades otorgadas en el poder visto en el índice 00013 Samai. 5.
COSTAS Visto lo anterior, aun y cuando el numeral 1 del artículo 365 del CGP dispone que se condenará en costas de segunda instancia a la parte que se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, no obstante, el numeral 8 ibidem estipula que solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y como quiera que en esta instancia las partes no intervinieron, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
R E S U E L V E:
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de Primera Instancia proferida el 26 de abril de 2021, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema justicia SAMAI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la Ley 2213 de 2022 y el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20 Demandante: BERENICE ZABALA DE PÁEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE HONDA. Radicación: 73001-33-33-008-2019-00301-01 Interno: 0471/2021 Los Magistrados, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador