SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiséis de febrero de dos mil veintiséis Referencia: Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Norberto Cordero Rincón Demandados: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag y departamento de Risaralda Apelación de Sentencia Procede el Tribunal decidir el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El señor Norberto Cordero Rincón, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Risaralda, en procura de las siguientes: 1.

PRETENSIONES. Pueden abreviarse así1: 1 Samai Juzgado – Documento 1 demanda– Páginas 1 a 2 Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.1. Que se declare nulidad del acto ficto configurado el 31 de enero de 2025, frente a la petición presentada el 30 de octubre de 2024, negativo de la solicitud de reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad y 20 años de servicio, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en nómina de pensionados. 1.2.

Declarar que el demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir, a partir del 06 de octubre de 2024, momento en el que cumplió los 55 años de edad y los 20 años de servicio, a cargo de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder con su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 1.3.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Risaralda, a reconocer y pagar en favor de la parte demandante, la pensión de jubilación equivalente al 75 % de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir del 06 de octubre de 2024, sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 1.4.

Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley, el pago de intereses, la indexación de la condena y se condene en costas a las entidades demandadas. 2.

HECHOS. Se resumen de la siguiente manera2: 2.1. El demandante nació el 06 de octubre de 1969, y cuenta con más de 55 años de edad. 2.2. El actora fue vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 con la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, mediante 2 Samai Juzgado – Documento 1 – Página 3 a 6 Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 contratos de prestación de servicios como docente, por el período comprendido entre el 15 de marzo de 1996 al 31 de diciembre de 1996, del 10 de junio de 1997 al 31 de diciembre de 1997, del 18 de mayo de 1999 al 31 de diciembre de 1999, del 10 de mayo de 2000 al 31 de diciembre de 2000, del 16 de abril de 2001 al 31 de diciembre de 2001, del 29 de abril de 2002 al 15 de diciembre de 2002, del 24 de diciembre de 2002 al 31 de enero de 2003, del 14 de octubre de 2003 al 13 de noviembre de 2003, del 20 de noviembre de 2003 al 12 de diciembre de 2003. 2.3.

Luego ingresó como docente nombrado en provisionalidad en la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, desde el 05 de febrero de 2004 al 29 de abril de 2005, y posteriormente se vinculó como docente en propiedad para la misma entidad territorial, desde 14 de junio de 2005 y hasta la fecha de presentación de la demanda. 2.4.

Al cumplir los 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, el actor formuló petición el 30 de octubre de 2024, con miras al reconocimiento de la pensión de jubilación, a partir del 06 de octubre de 2024, fecha en la que cumplió el estatus jurídico de pensionada, sin obtener respuesta alguna. 2.5. Mediante el acto acusado, fue denegada la solicitud anterior para el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años de edad.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte demandante señala como normas quebrantadas las siguientes3: Ley 33 de 1985, artículo 1 inciso segundo Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2 Ley 60 de 1993, artículo 6 Ley 115 de 1993, artículo 115 Ley 100 de 1993, artículo 279 Ley 812 de 2003, artículo 81 Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2 Como argumentos de la alegada violación, señaló que el acto administrativo infringe 3 Samai Juzgado – Documento 2 – Página 7 a 19 Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 las disposiciones legales en que debería fundarse, por cuanto a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les debe respetar la expectativa pensional establecida en la Ley 33 de 1985, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988 por aportes.

Indica que el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, estableció para todos los empleados públicos el derecho a una pensión vitalicia de jubilación, al cumplir 50 años de edad, luego de 20 años de servicios continuos o discontinuos, a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social. Expone que posteriormente a través del artículo 1º, inciso segundo de la Ley 33 de 1985, se indicó que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años de servicios, continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión Social se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Manifiesta que luego de la expedición de la Ley 33 de 1985, el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación al cumplimiento de los 50 años de edad, quedaba reservado para los docentes que tuvieran más de 15 años de servicios al 29 de enero de 1985, situación que fue ratificada para el sector docente, por el numeral 1º, inciso segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, al indicar que los docentes nacionales y nacionalizados y los que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990 serían regidos por las disposiciones allí contempladas.

Concluye que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales, con el resto de los empleados públicos del orden nacional y para el caso concreto de las pensiones, hasta el año 1989 se expidieron tres disposiciones normativas (Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989).

Luego, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de esa norma serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Afirma que, en ese entendido, a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se les aplica las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir, la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado, la Ley 71 de 1988 respecto de la pensión por aportes, pero a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicará el régimen general pensional del sector público establecido en las normas vigentes.

Argumenta que la parte actora posee más de 20 años de servicio a la docencia oficial, más de 55 años de edad y fue vinculado antes de 23 de junio de 2003, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 812 de 2003, por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación, sin ser necesario que el demandante estuviera laborando al 26 de junio de 2003 para tener derecho a que se le aplique el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, sino que basta con acreditar tiempo de servicio con anterioridad a dicha fecha.

Trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para concluir que el actor se encuentra vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, para efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y en ese sentido el acto administrativo demandado es violatorio de las disposiciones legales en que debía fundarse, teniendo en cuenta que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que han laborado antes del 2003, que estaban vinculados a la docencia oficial y que ha sido esclarecida por la jurisprudencia de manera amplia y concreta.

II. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS - La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en término dio contestación a la demanda4, con pronunciamiento frente a los hechos y oposición en relación con las pretensiones de la demanda, al considerar que la normatividad aplicable para el estudio de la prestación pensional no es otra que la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003 por remisión analógica de la Ley 812 de 2003.

Opone como argumentos de defensa que para analizar el régimen jurídico aplicable, primero se debe establecer la fecha de vinculación o ingreso al servicio educativo 4 Samai Juzgado – Documento 9 Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 oficial, para luego definir si se aplican los factores que se deben tener en cuenta, si son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

O si, por el contrario, pertenecen al régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Precisa que incluir en la prestación pensional todos los ingresos independientemente de su naturaleza remunerativa, resulta inconstitucional si no se realizaron las cotizaciones, pues ello contraviene el principio de solidaridad que fue definido mediante sentencia C - 258 de 2013.

Sostiene que en el caso bajo estudio el docente Norberto Cordero Rincón, fue nombrado con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional aplicable es la ley 812 de 2003, en ese sentido no es procedente acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación hasta tanto no se cumplieran los requisitos señalados en su régimen pensional.

Estima que no es dable acceder al petitum de la demanda, por cuanto hacerlo transgrede abiertamente lo dispuesto por la Constitución Política, y además implica para la Nación una carga excesiva que vulnera el principio de solidaridad del sistema de pensiones, además que existe una flagrante desfinanciación del mismo al tener en cuenta todo lo devengado y sobre lo cual quedó demostrado en el plenario, el demandante no realizó la respectiva cotización, Formula la excepción de prescripción, y denomina como tal los siguientes argumentos: «inexistencia de la obligación», «compensación», «buena fe», «la condena en costas no es objetiva, es desvirtúa la buena fe de la entidad». - De acuerdo con la constancia secretarial obrante el documento 11, el departamento de Risaralda guardó silencio.

III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia anticipada5, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, luego de aludir al 5 Samai Juzgado – Documento 31 Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo estatal, al marco jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 referente al régimen pensional de los docentes y cómo se calcula el IBL, así como a la compatibilidad de la pensión y el salario para los docentes y a las pruebas obrantes dentro del plenario, de lo cual concluyó que de conformidad con las disposiciones normativas y la jurisprudencia del Consejo de Estado, los docentes oficiales podían ser beneficiarios del régimen aplicable a los servidores públicos del orden nacional si su vinculación al servicio público educativo oficial fue anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que ocurrió el 26 de junio de 2003, pues si se dio con posterioridad a esa fecha se les aplicaría el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad, que sería de 57 años para hombres y mujeres.

Indicó que la vinculación al servicio educativo estatal por la parte actora se efectuó con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), esto es, desde 1996 a 2003, a través de orden de prestación de servicios, y que luego fue vinculada en provisionalidad el 5 de febrero de 2004 hasta el 29 de abril de 2005, y en propiedad, desde el 14 de junio de 2005 al 18 septiembre de 2024 (fecha expedición certificado) por lo cual a juicio de la a quo, como el actor se encuentra incurso en el régimen transitorio del sector docente, conforme el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, resulta aplicable en su caso las disposiciones normativas contenidas en la Ley 33 de 1985, con el requisito de 55 años de edad y 20 años de servicio público continuo o discontinuo.

Precisó que en la contabilización de tiempo de servicios realizada en la demanda se pretende sumar los períodos del 10 de junio al 31 de diciembre 1997, 18 de mayo al 31 de diciembre 1999, 10 de mayo al 31 de diciembre de 2000, 16 de abril al 31 de diciembre de 2001, 29 de abril al 15 de diciembre de 2002 y 24 de diciembre de 2002 al 31 de enero de 2003, sin embargo, con las certificaciones, aportadas no es viable acreditar la prestación de servicios docentes por parte del accionante, además, no obra otro documento que dé cuenta que el señor Norberto a través de dichas fundaciones prestó servicios al municipio de Santa Rosa de Cabal o al Departamento de Risaralda.

Con sustento en lo antedicho, concluye que el docente demandante cumple con los requisitos para acceder a la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, por Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 cuanto acreditó el requisito de edad el 6 de octubre de 2024, calenda en la que cumplió los 55 años y acreditaba para esa misma fecha más de 20 años de servicio como docente en la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, requisitos que cumplía al momento de solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria.

Considera además, conforme a las pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado, que si bien no se acreditan las cotizaciones realizadas por el actor por el período en que se vinculó a través de contrato de prestación de servicios, ello no es óbice para el reconocimiento de la prestación, dado que el tiempo de servicios que laboró a través de dichos contratos debe ser computado para efectos pensionales Con base en lo anterior, estimó que las pretensiones de la demanda tienen vocación de prosperar, toda vez que el demandante es beneficiario del régimen de transitoriedad que establece la Ley 812 de 2003, por lo tanto, consideró que debía declararse la nulidad del acto administrativo ficto o presunto demandado que se entiende negativo del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada.

En cuanto al período en que fue vinculado en provisionalidad advierte que no se encontraba afiliado al Fondo de Prestaciones del Magisterio como fondo de previsión y tampoco se efectuó la misma una vez nombrado en propiedad, y que la ley 60 de 1993, en su artículo 6, consagró, de una parte, que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Así mismo contempló que las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de dicha ley, sin perjuicio del cálculo actuarial.

Por su parte el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, estableció la posibilidad de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, de los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, no obstante, fue el Decreto 196 de 1995, la disposición que reglamentó la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 5, dispone que los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia de Dicho decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV del mismo y en cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor. Finalmente, el Decreto 3752 de 2003, reglamentario del artículo 81 de la ley 812 de 2003, 715 de 2001 y 91 de 1989, en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señala en su artículo 1 que los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados a dicho Fondo, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los articulo 4 y 5 de dicho decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004, y como quiera que la vinculación del docente en provisionalidad con el Departamento de Risaralda lo fue hasta el 1 de mayo de 2005 y posterior a ello fue vinculado en propiedad, resulta evidente que se incumplió con la obligación de afiliación al Fondo de Prestaciones del Magisterio a la fecha límite antes indicada, esto es, 31 de octubre de 2004.

En ese sentido expuso que, conforme a la pauta jurisprudencial del Consejo de Estado, el Fondo de Prestaciones del Magisterio deberá verificar los aportes faltantes para los períodos citados y en aplicación del principio de sostenibilidad financiera del sistema, ejecutar las actuaciones administrativas pertinentes y necesarias para que adelante el cobro o repita en contra de la entidad que corresponda (Nación y/o ente territorial conforme la Ley 91 de 1989), por concepto de cotizaciones a pensión pendientes del actor por los períodos en los que prestó sus servicios al ente territorial mediante contratos de prestación de servicios, en el porcentaje que le habría correspondido a la respectiva entidad (Nación y/o ente territorial conforme la Ley 91 de 1989), y a la parte demandante en el porcentaje que le habría correspondido como docente trabajador.

Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Y, a título de restablecimiento condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago a favor del actor, de la pensión de jubilación ordinaria contemplada en la Ley 33 de 1985, a partir del 6 de octubre de 2024, fecha de adquisición del estatus de pensionado, la cual se liquidará conforme la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019 plurimencionada, es decir, con los factores legalmente previstos como base de liquidación pensional, esto son los consagrados en la Ley 62 de 1985, y en las disposiciones especiales de creación, como factores a tener en cuenta en la liquidación respectiva, y sobre los cuales se realizó cotización. Así, en cuanto a los factores salariales indicó que, conforme al formato único para la expedición de certificado de salarios, se encuentra que el demandante entre el 23 de octubre de 2021 y 22 de octubre de 2022, si bien devengó hasta el mes de mayo de 2024 como factores salariales: i) Asignación básica; ii) Bonificación pedagógica; iii) Bonificación mensual docente, iv) Prima Navidad; v) Prima vacaciones docentes; vi) HE J. única licenciado y profesional 2B y vii) Prima de Servicios, precisó que conforme al artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y los decretos 1566 de 2014 y 2354 de 2018, los únicos factores que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar el IBL de la parte demandante corresponden a: i) la asignación básica y ii) la bonificación Pedagógica y iii) Bonificación mensual docente, y v) horas extras, siempre y cuando sobre los mismos se hayan cubierto las respectivas cotizaciones.

Expuso que como el derecho a las mesadas se causó a partir de la fecha de adquisición del estatus el 06 de octubre de 2024, resulta evidente que en el presente asunto no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, por lo cual no prospera el medio exceptivo. Señaló que las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán acorde con el índice de precios al consumidor IPC, según lo dispone el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta las fechas de causación. Por último, advirtió del derecho de la parte demandante de percibir simultáneamente la pensión de jubilación ordinaria y la asignación salarial como docente, mientras subsista dicho vínculo docente; sin condena en costas.

Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Con fundamento en todo lo anterior, en la parte resolutiva dispuso: «FALLA PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo configurado frente a la petición radicada el 30 de octubre de 2024, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor Norberto Cordero Rincón.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la parte demandante, la pensión de jubilación ordinaria de la Ley 33 de 1985 equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es, entre el 7 de octubre de 2023 al 6 de octubre de 2024, conforme a la sentencia SUJ-014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, de acuerdo a lo indicado en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizar la indexación de las sumas de dinero que resulten de la condena impuesta en esta sentencia, con base en el IPC, según lo dispone el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta las fechas de causación y pago efectivo de las mesadas pensionales.

Lo anterior, aplicando la fórmula citada en la parte motiva. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional dejada de cancelar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

CUARTO: CONDENAR al Departamento de Risaralda a girar a favor del Fondo de Prestaciones del Magisterio los aportes pensionales por los períodos en que el demandante prestó sus servicios como docente bajo la modalidad de orden de prestación de servicios y provisionalidad, debidamente actualizados en el porcentaje que le correspondiere como empleador, por los interregnos temporales definidos en esta sentencia.

QUINTO: ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) realizar todas las actuaciones administrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro a la Nación y/o Departamento de Risaralda y/o Municipio de Santa Rosa de Cabal según las competencias de la Ley 91 de 1989, por concepto de cotizaciones a pensión pendientes a nombre del señor Norberto Cordero Rincón, por los períodos en los que prestó sus servicios al ente territorial mediante orden de prestación de servicios o provisionalidad, en el porcentaje que le habría correspondido como empleador, y a la parte demandante en el porcentaje que le habría correspondido como docente trabajador.

SEXTO: Se declara la compatibilidad de la pensión de jubilación aquí reconocida y el salario que devenga el demandante en la actividad docente hasta la fecha del retiro del servicio.

SEPTIMO: ADVERTIR que sobre la condena proceden los descuentos de ley, incluyendo los aportes a la seguridad social en salud, y la compensación de los valores que eventualmente se hubieren pagado por concepto de pensión.

OCTAVO: Sin Condena en costas por lo considerado. ( )». Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, formula impugnación6 frente a la sentencia de primera instancia, por los siguientes aspectos: En primer lugar alude al régimen pensional aplicado en la sentencia - ley 33 de 1985- y expone como reparo que la parte actora no satisface los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión bajo esta normativa, dado que durante el período en que prestó sus servicios bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios (OPS), carecía de la calidad de docente oficial.

La naturaleza civil de dichos contratos, excluye la existencia de una relación laboral y la consiguiente calidad de servidor público, impide la asimilación de dicho tiempo de servicio al ejercido como docente oficial, requisito indispensable para acceder a la pensión reclamada. Precisa que la ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso que el régimen prestacional de los educadores vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serían afiliados al Fondo demandado, con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir, la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

Estima que el Despacho incurrió en un error sustancial al omitir la fecha de afiliación de la docente, elemento determinante para establecer el régimen pensional aplicable, y no acogió la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, que establece claramente los parámetros para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003. 6 Samai Juzgado – Documento 32 Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 De otra parte, indica que los contratos de prestación de servicios suscritos por la parte actora no pueden ser considerados para el cómputo de tiempos de servicio a efectos pensionales, ya que, por su naturaleza civil y no laboral, establecen una relación entre un contratante y un contratista independiente, que no genera un vínculo de subordinación propio de una relación laboral.

Agrega que para que un tiempo de servicio sea considerado para efectos pensionales, es necesario que se acredite la existencia de una relación laboral, lo cual implica la demostración de los elementos esenciales: subordinación, remuneración y prestación personal del servicio, y en el presente caso, la parte actora no ha aportado pruebas suficientes para demostrar la existencia de un vínculo laboral encubierto bajo la figura de un contrato de OPS, por lo que no es posible reconocer los tiempos de servicio prestados bajo la modalidad de OPS.

Adicional a lo anterior, estima que el reconocimiento de tiempos de servicio no cotizados generaría un detrimento patrimonial para el Fomag, ya que implicaría el pago de prestaciones pensionales sin el correspondiente respaldo de cotizaciones, lo que configura la falta de legitimación pasiva de dicho Fondo ya que esta no puede reconocer tiempos no cotizados, sino la Secretaría de Educación que es quien debe responder en la medida que es ésta quien expide los actos administrativos para reconocer y pagar las prestaciones económicas.

Alude al incumplimiento de la carga probatoria que recaía sobre la parte actora, al no haber acreditado de manera fehaciente los períodos de cotización correspondientes a los contratos de prestación de servicios anteriores al año de afiliación, omisión que resulta determinante, pues impide establecer la veracidad y validez de los períodos de cotización alegados.

De igual forma, opone la imposibilidad jurídica para el reconocimiento de la pensión, derivada de la necesidad de verificar los períodos de cotización correspondientes a la modalidad de prestación de servicios, para determinar si durante dichos períodos fueron efectuados los aportes obligatorios al sistema de pensiones. Opone además que no es procedente iniciar acciones de repetición contra el Departamento de Risaralda, ya que estas entidades no son fondos de pensiones, y aunque el demandante demuestre que tuvo contratos de prestación de servicios, no Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 existe prueba documental que acredite que durante esos períodos se realizaron las respectivas cotizaciones al sistema pensional.

De otra parte, se opone a la compatibilidad entre salario y pensión decretada por la juez de instancia, en razón a que, la posibilidad de que la parte actora devengue salario y pensión al mismo tiempo dependerá de si su vinculación se realizó antes o después de la entrada en vigor del Decreto 1278 de 2002, y como separa el caso del actor se ve incurso por esta normativa que contempla la incompatibilidad entre el salario y la pensión. Esto implica que los docentes que se pensionan bajo este régimen deben retirarse del servicio y solo pueden recibir la pensión. Alude a la omisión del despacho en la consideración del cálculo de la mesada pensional sobre la base de 1/12 parte del ingreso anualizado, que a su juicio constituye un error sustancial que contraviene los principios de equidad y legalidad que rigen el sistema de seguridad social.

Finalmente, indica que en caso de una eventual condena en segunda instancia: frente a la mesada pensional sea acogida la Sentencia de Unificación Jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019 del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019. Con fundamento en lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia respecto del reconocimiento de la pensión de jubilación. -El codemandado departamento de Risaralda formula recurso de apelación7 frente a la sentencia de primer grado, y centra su inconformidad en que la entidad territorial pagó todas las obligaciones inherentes a los contratos celebrados con el demandante, y que entre el demandante y la entidad territorial no existió una relación laboral de carácter reglamentario, porque la actividad se realizó en ejecución de los contratos de prestación de servicios pactados, por lo anterior no existe la presunta relación laboral aducida por el demandante.

V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 7 Samai Juzgado – Documento 27 Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Mediante auto del 9 de febrero de 20268, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación formulado por las entidades demandadas.

De acuerdo con la constancia secretarial9, las partes guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta corporación judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - con la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 202110. 2.

CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden 8Samai Tribunal – Documento 3 9 Samai Tribunal – Documento 7 10 Ley 2080 de 2021: «ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones».

(Se subraya y resalta) Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada»11.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998, 16 de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», emanado por la Sala Plena de este Tribunal.

3. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede este Tribunal a analizar en la presente instancia el derecho pretendido, circunscrito a los aspectos que son materia de la impugnación formulada por las entidades demandadas, así: el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag se opone a la sentencia de primer grado en cuanto dispuso en favor del actor el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, conforme a la sentencia SUJ-014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, por ser beneficiario del régimen de transición docente previsto en la Ley 812 de 2003, con ocasión de sus vinculaciones como docente a través de contratos de prestación de servicios, posteriormente en provisionalidad y en propiedad; frente a lo cual reprocha la accionada que el régimen pensional que resulta aplicable es el consagrado en la Ley 100 de 1993, por cuanto la vinculación a la docencia oficial tuvo lugar con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, que además los tiempos trabajados bajo la modalidad de Órdenes de Prestación de Servicios -OPS, no cuentan para asumir la existencia de una relación legal y reglamentaria; que carece de legitimación en la causa para reconocer 11 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.

Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 pensión, ya que no puede reconocer tiempos no cotizados, por cuanto ello corresponde a la Secretaría de Educación, y que la prestación reconocida resulta incompatible con el salario; y el departamento de Risaralda, impugna que los tiempos trabajados bajo la modalidad de Órdenes de Prestación de Servicios -OPS, hubieran sido computados para asumir la existencia de una relación legal y reglamentaria, y que no le corresponde obligación alguna frente a la prestación reconocida.

4. ANUNCIO DEL SENTIDO DE LA DECISIÓN. Esta Colegiatura Judicial anticipa que CONFIRMARÁ la sentencia recurrida, estimatoria de las pretensiones de la demanda, conforme los argumentos que se expondrán. Respecto de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre hechos similares12. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse.

5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Para resolver el asunto planteado, y a la luz de los elementos de prueba que se referirán, la Sala de Decisión deberá examinar los siguientes aspectos i) Régimen pensional de los docentes con inclusión del tiempo de servicio por contrato u orden de prestación de servicio, computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación docente; ii) contratos u órdenes de prestación de servicios -tiempos de servicio computables para reconocimiento de pensión de jubilación docente; iii) procedencia del reconocimiento pensional reclamado en el sub examine; iv) 12 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda.

Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Sala Primera de Decisión, MP Fernando Alberto Álvarez Beltrán, proceso radicado 66001-23-33-000-2016-00339-00, demandante: María Rubiela Osorio Cardona, demandado: FOMAG. Sentencia del 07 de febrero de 2019. Sala Segunda de Decisión MP Dufay Carvajal Castañeda. Referencia Rad: 66001-23-33-000-2017-00122-00.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Dagnober Enrique Toro Palacio. Demandado: UGPP. Sentencia del 15 de febrero de 2019, Sala Segunda de Decisión, MP Dufay Carvajal Castañeda, proceso radicado 66001-23-33-000-2017-00470-00, demandante: Heriberto de Jesús Grajales Oyuela, demandado: FOMAG. Sentencia del 15 de marzo de 2019, Sala Cuarta de Decisión, MP Leonardo Rodríguez Arango, proceso radicado No. 66001-23-33-000-2017-00706-00, demandante Oscar Hurtado Gallego, demandado FOMAG.

Sentencia del 08 de septiembre de 2022, Sala Cuarta de Decisión, MP Leonardo Rodríguez Arango, proceso radicado No. 66001-23-33-000-2018-00566-00, demandante Gerardo Clavo Quintero, demandado FOMAG. Sentencia del 21 de septiembre de 2022, Sala Segunda de Decisión, MP. Dufay Carvajal Castañeda, proceso radicado No. 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023), demandante: María Lucero Buitrago Díaz, demandado FOMAG y municipio de Dosquebradas.

Sentencia del 19 de junio de 2025, Sala Primera de Decisión, MP Dufay Carvajal Castañeda. radicado No. 66001-33-33-002-2024-00180-01 (D- 0251-2025) demandante Martha Cecilia Bedoya Brito, demandado FOMAG y municipio de Dosquebradas. Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 legitimación en la causa por pasiva del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, y v)compatibilidad del salario y pensión de jubilación.

5.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES. Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, esto es, de los docentes oficiales.

Esta ley establece en su artículo 1°, la siguiente clasificación de sus afiliados: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad». En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 5 de la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial adelantado en el país mediante la Ley 43 de 1975, dispuso que quedarían automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la misma, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, de igual forma, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumpliera los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

La Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social13, señaló que el sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos 13 Preámbulo y artículo 6 Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios.

Respecto del Sistema General de Pensiones que rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran, se dispuso que estaría integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. No obstante, en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se exceptuó de la aplicación de la Ley 100 de 1993 a: (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional;

(ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas; (iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, dado que estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. La Ley 812 del 26 de junio de 200314 en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma15- es el establecido en las disposiciones vigentes a ese momento, y que aquellos docentes que se vinculen a partir de la aludida fecha tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto, en los siguientes términos: «Artículo 81.

Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 14 <Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario> 15 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003.

Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres» (Negrillas y subrayas de la Sala) Así, los docentes que se hubieren vinculado al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- podrán beneficiarse del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley, es decir, las señaladas en la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988; entretanto, los vinculados al servicio educativo a partir de la vigencia de dicha norma, se encuentran incursos en el régimen pensional de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 del 22 de julio de 200516, con la salvedad de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres.

Dicha norma dispuso: «Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». La Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 16 «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política».

Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional».

(Negrillas y subrayas de la Sala). Sobre este aspecto del régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales, el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 17 precisó lo siguiente: «[…] - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. - El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. - De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569- 01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag.

Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. - Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200317, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]».

Y consolidó la jurisprudencia a efectos de determinar los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación a los docentes y su campo de aplicación, en los siguientes términos: «[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». (Negrillas y Subrayas de la Sala) A tono con lo argumentado, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 1 de 2005, es claro que la Ley 812 de 2003 consagró un límite para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, límite que se sujeta exclusivamente a la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para el momento en que entró en vigencia dicha ley, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, así: Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 •Para los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Ley 33 de 198518 invocada por la parte actora, o eventualmente en la Ley 71 de 198819 (pensión por aportes); y •Para los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres. 5.2.

CONTRATOS U ÓRDENES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS -tiempos de servicio computables para reconocimiento de pensión de jubilación docente. La Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pero esta clase de vínculos se desnaturalizó con lo dispuesto por la Ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 parágrafo 3° se consagró la vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever su incorporación gradual en la planta, disposición que produjo efectos hasta su declaratoria de inexequibilidad con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional20, en la cual se señaló que el legislador no podía, so pretexto de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el período de transición (6 años) la coexistencia en aquella de docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios. 18 <ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…>. 19 «Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.

Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994». 20 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Precisó la Corte que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes, por lo que las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y reglamentaria, en cuanto ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de vinculación, lo cual carece de fundamento a la luz de las disposiciones superiores.

Respecto de los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación, que fue el aspecto medular que tuvo en cuenta la a quo para definir el régimen pensional aplicable al demandante, se resalta que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 201521 consideró que los tiempos de servicios prestados por hora cátedra y a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente, deben ser tenidos en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio, para obtener el derecho a la pensión gracia, al respecto, dijo: «Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.

(…)”. Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200022 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. CP Alfonso Vargas Rincón. Bogotá. D.C. 22 de enero de 2015.

Radicación Nro. 250002342000201202017 01(0775-14). 22 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053-00, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado» Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200323 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.

Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.

Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)”. Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia. (…) Ahora bien, la demandante se ha desempeñado como docente en propiedad 17 años, 4 meses y 23 días, hasta el 12 de diciembre de 2011, fecha de expedición de la certificación de tiempo de servicios.

Sumando los 4 años 5 meses y 24 días años en que estuvo vinculada como docente externa, la Sala encuentra que cuenta con más de 20 años de servicios, pues acreditó un total de 21 años, 10 meses y 17 días». Luego, el mismo Consejo de Estado en nueva sentencia de unificación CE-SUJ2- 5 de 2016 24, respecto del tiempo de servicio docente a través de contratos de prestación de servicio, señaló: «[…] Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada25 de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente 23 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396-03, M.P. Jesús María Lemos». 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante Lucinda María Cordero Causil, demandado municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 25 Cita de cita.

Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02 Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios 26, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno 27, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.

A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado […]».

(Negrillas de la Sala). Para efectos del cómputo del tiempo de servicios exigido para alcanzar el status pensional, ha discurrido el H. Consejo de Estado: «[…] Procede la Sala a estudiar lo relativo a la prestación del servicio docente a través de contratos de prestación de servicios. Al respecto, el Decreto 2277 de 1979, define la profesión docente, en los siguientes términos: (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761-2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, y (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003-02568- 01(1201-12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez. 26Cita de cita.

La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039, CP Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. 27 Cita de cita. Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 150012331000199902561-01 (3661-2003), CP Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.

Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 «ARTÍCULO 2. PROFESIÓN DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.

ARTÍCULO 3. EDUCADORES OFICIALES. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto” (Subrayado fuera de texto).» No obstante lo anterior, las entidades territoriales contrataron los servicios de los denominados «docentes temporales», ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente, prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal.

Por ello, en sentencia C–555 del 6 de diciembre de 1994, con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional al estudiar la demanda de inexequibilidad, entre otros, del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, estableció que respecto al desempeño de funciones docentes, las mismas no se pueden adelantar mediante contratos de prestación de servicios, en cuanto dichas actividades presuponen la subordinación o dependencia propias de la relación laboral.

Lo anterior, lo corrobora, el hecho de que la labor docente consagrada en el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) prevé que «El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos … »; de tal suerte que la labor docente no es independiente, sino corresponde a un servicio que se presta en forma personal y de manera subordinada, que no es posible disfrazar mediante contratos de prestación de servicios.

Dijo textualmente dicha Corporación: «La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional. Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente- contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP.

Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal» (Negrillas fuera del texto original).

De ahí que deba arribarse a la conclusión, que la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 legal y reglamentario, a una planta de personal y a la disponibilidad presupuestal correspondiente […]». 28 (Negrillas y subrayas de la Sala).

En posterior providencia 29 el alto tribunal reafirma la procedencia de contabilizar el tiempo durante el cual se prestan servicios como docente al Estado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, así: «[…] El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los períodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» 30 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2017, radicado 13001 23 33 0002 013 00378 01 (2341–2015). 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156- 15), demandante Carmen Cecilia Matamoros Rincón, demandado Fomag. 30 Cita de cita. «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esta Corporación, de 25 de agosto de 2016, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del menciono fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales. […] Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de el docente, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.

Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el período de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.

Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación […]».

(Negrillas y subrayas fuera de texto). 2. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).

Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 De acuerdo con la antecitada línea jurisprudencial y, teniendo en cuenta que en el campo educativo oficial se ha reconocido la primacía de la realidad sobre las formalidades, es viable computar el tiempo de prestación de servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento pensional.

Resalta esta Corporación Judicial que los múltiples contratos de prestación de servicios que han operado en esta modalidad de vinculación, obedecieron a la imposibilidad de ingresar a los docentes oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal; en consecuencia, el tiempo de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, debe tomarse como tiempo de servicio prestado al Estado, en el servicio docente.

En reciente sentencia, la Sección Segunda – Subsección A del H. Consejo de Estado31, reitera que el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, permite tener configurada la calidad de docente y de acuerdo con la fecha de vinculación, definir el régimen aplicable; esto señaló dicha providencia: «A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la señora Arbeláez Latorre se desempeñó como docente del Municipio de Armenia desde el 15 de marzo de 2001 hasta el 14 de junio de 2002, ello a través de sendos contratos laborales y contratos de prestación de servicios celebrados con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ), a fin de ejecutarlos en instituciones educativas oficiales de aquel territorio.

Seguidamente se verificó que la demandante realizó actividades en calidad de educadora bajo la misma modalidad de contratación referida, pero esta vez con la propia entidad territorial aludida desde el 4 de febrero de 2003 hasta finales de agosto del mismo año. Por otro lado, se destaca que la libelista igualmente ejerció labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del Municipio de Armenia, luego de ser nombrada en provisionalidad y haber tomado posesión del cargo desde el 1° de septiembre de 2003 hasta el 2 de mayo de 2005.

Finalmente, la demandante ha ocupado el mentado cargo en propiedad con base en la Resolución 262 del 23 de febrero de 2006, ello a partir del 1.° de marzo del mismo año, al menos y conforme al hecho quinto del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (23 de septiembre 31 Sentencia del 18 de marzo de 2021. CP William Hernández Gómez.

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016). Demandante: Argelia Arbeláez Latorre. Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 de 2014)32. Durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educadora de éste.

Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con COOPEQ y con el Municipio de Armenia, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en tales períodos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Arbeláez Latorre ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 15 de marzo de 2001, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de trabajo suscrito con la mentada cooperativa para ser desarrollado en instituciones educativas de la entidad territorial referida.

(…) A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]».

A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el Municipio de Armenia.

Esto en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad».

(Negrillas y subrayas de la Sala). Es importante mencionar que el criterio jurisprudencial antes expuesto se fundamenta en que las prestaciones deferidas a los docentes oficiales, son justificadas para su beneficiario en el ejercicio de la profesión docente, indistintamente de la forma de su vinculación. 32 Ver acta de reparto a folio 62 del expediente.

Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 En consecuencia, los tiempos laborados por un docente con una vinculación contractual a través de contratos u órdenes de prestación de servicios con entidades públicas o a su servicio, es decir, por medio de la figura del docente contratista, deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión, sin que contrario a lo que alega las entidades demandadas, sea necesario adelantar proceso tendiente a obtener previamente la declaratoria de la existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, por lo que es posible reclamar tan solo el cómputo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios en forma conjunta con la pretensión tendiente al reconocimiento pensional docente adelantando el proceso contra la entidad de previsión a cuyo cargo está el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual tendrá derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda, y en el caso de haberse demandado también a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, es procedente ordenar a esta, en caso de no haberse efectuado, el pago de las cotizaciones por los períodos respectivos que le correspondían como empleador.

Con base en el marco normativo y jurisprudencial antes descrito, que permite el cómputo para acceder a la pensión docente con tiempos servidos a la docencia oficial en la modalidad de vinculación por contratos u órdenes de prestación de servicios, de la cual emerge una relación laboral -contrato realidad- procede esta Sala de Decisión a analizar si el reparo formulado en la alzada por la demandada Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto a que el demandante no le asiste derecho a la pensión de jubilación conforme a los postulados de la Ley 33 de 1985, en razón a que su vinculación al servicio docente se dio con posterioridad a la Ley 812 de 2003.

5.3. DERECHO PENSIONAL EN EL SUB EXAMINE. 5.3.1. Acervo Probatorio. Reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión del asunto debatido: Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 - Copia de la cédula y del Registro civil de nacimiento del demandante, en los que consta que nació el 6 de octubre de 196933 - Certificado de tiempo de servicio expedido por el técnico del archivo central del Secretaría General del municipio de Santa Rosa de Cabal, en el cual consta que el señor Norberto Cordero ejecutó orden de prestación de servicios sin número, cuyo objeto era prestar sus servicios personales como tutor del bachillerato de Bienestar Rural en la vereda Las Mangas prestó sus servicios como docente de básica primaria por órdenes de prestación de servicio, en forma continua, en el período comprendido entre el 15 de marzo de 1996 al 31 de diciembre de 1996, (págs.33 y s.s AD001): -Constancia de tiempo de servicio expedido por el Director Administrativo y del Talento Humano de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, en que se certifica que el señor Norberto Cordero Rincón, prestó sus servicios como DOCENTE, mediante la modalidad de Ordenes de Prestación de Servicios así (pág.51 íd): - Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda el 18 de septiembre de 2024, en el cual se señala que el señor Norberto Correa, tuvo nombramiento como docente en provisionalidad, desde el 05 de febrero de 2004 al 29 de abril de 200534. - Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda el 18 de septiembre de 2024, en el cual consta que el actor, tuvo nombramiento como docente en propiedad, desde el 14 de junio de 2005 y por lo menos hasta la fecha de expedición, que se encuentra activa y afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones 33 Samai Juzgado - Documento 1 – Página 30 a 31 34 Samai Juzgado - Documento 6 – Página 49 Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 Sociales del Magisterio (págs.45-47 íd). - Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios, expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda el 25 de septiembre de 2024, que da cuenta de los factores salariales que devengó el actor, durante los años 2023 y 2024 (págs.58 a 63 y s.s íd) - Reclamación administrativa formulada por el actor ante la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, mediante la cual solicita el reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 198535 5.3.2.

Régimen Pensional aplicable al actor. Atendiendo lo que ha quedado expuesto en el acápite «Régimen pensional de los docentes», para efectos de establecer cuál régimen pensional resulta aplicable al demandante, es determinante la fecha de su vinculación como docente, bajo el entendido de que si la vinculación docente fue anterior al 27 de junio de 2003, le serán aplicables las Leyes 91 de 1989, Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según el caso; y si fue posterior, quedará sujeta a lo preceptuado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Y, en el evento en que el demandante hubiere tenido vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la fecha señalada (27-06-2003) y, por tanto, sea destinataria de la aplicación de la Ley 33 de 1985, habrá de definir esta Magistratura la procedencia de reconocer la prestación a la luz de dicho régimen conforme a la fecha de adquisición del estatus pensional.

Para esta Sala de Decisión, contrario a lo expuesto en la alzada, como bien lo concluyó la a quo, el docente demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, lo cual hace procedente la aplicación de la Ley 33 de 1985, en razón de la vinculación del demandante a la docencia oficial. La vinculación a la docencia oficial por parte del actor, inició con el departamento de Risaralda a través de orden de prestación de servicios desde el 15/03/1996 al 31/12/1996, del 09/04/2003 al 25/08/2003, del 26/08/2003 al 25/11/2003, 14/10/2003 al 13/11/2003, y del 20/11/2003 al 13/12/2003, luego de acuerdo a los Formatos Únicos para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedidos por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, con 35 Samai Juzgado - Documento 2– Página 25 Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 nombramientos en provisionalidad desde el 05 de febrero de 2004 al 29 de abril de 2005, y luego con nombramiento en propiedad, desde el 14 de junio de 2005 hasta la actualidad.

De acuerdo con lo anterior, resulta claro que la fecha de vinculación del demandante a la docencia oficial fue el 15 de marzo de 1996, a través de orden de prestación de servicios, por lo que cumple con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, para efectos de la aplicación del régimen anterior (Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988), por cuanto su ingreso a la educación oficial tuvo lugar con anterioridad a la fecha límite señalada en la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, contenidas en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Ley 33 de 198536 o eventualmente en la Ley 71 de 198837 (pensión por aportes), sin que el hecho de que se hubiere desvinculado del magisterio y posteriormente vinculado nuevamente a la docente oficial 14 de junio de 2005, conlleve per se la pérdida de beneficios del régimen de transición previsto en la ley 812 de 2003, pues de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 del 22 de julio de 200538 “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta ley” Resulta irrelevante que los períodos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubieran sido en virtud de contratos u órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, ya que el beneficio del régimen de transición establecido en esta normativa no previó condicionamiento 36 <ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…>. 37 «Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.

Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994». 38 «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política». Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 adicional alguno diferente al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, menos señala que la única vinculación docente útil para obtener la prestación sea aquella proveniente de una vinculación legal y reglamentaria.

Es preciso señalar que la línea jurisprudencial actual sobre el reconocimiento de la pensión docente, es clara y pacífica alrededor de la relevancia del tiempo de servicio como su referente, sin importar si es continuo o discontinuo39, ni su modo de vinculación, comoquiera que el texto normativo (Ley 812 de 2003), lo que dispone para esa fecha, es el límite máximo para que el educador se vincule, y es viable que lo haya sido con antelación a la mencionada calenda, sin exigir tipo de vinculación alguno y menos que estuviere vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, a la vigencia de dicha normativa (27-06-2003), dado que, contrario a lo expuesto en la alzada, la aplicación del régimen pensional anterior a la Ley 812 de 2003, no está condicionado a la fecha de afiliación a dicho, sino a la de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial.

También es de la mayor importancia que el tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión, no solo es aquel que se deriva de las relaciones legal-reglamentarias y en titularidad, sino que, tal como ha quedado claramente delimitado por la jurisprudencia de unificación del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, las modalidades de vinculación, como la de prestación de servicios de los docentes, resultan válidas, en cuanto cimentadas en la realización efectiva de labores de educador, y toda vez que dicho tipo de contratación obedeció a la imposibilidad de vincular a los docentes oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal; en consecuencia, el tiempo que dure la vinculación como docente por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios, sí debe tomarse como tiempo de servicio prestado.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación sentencia del 30 de enero de 202540 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en la que se 39 Interpretación realizada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, expediente 0775-2014, CP Alfonso Vargas Rincón, donde concluyó que no es necesario acreditar la continuidad del vínculo a efectos de reconocer la pensión gracia de un docente territorial o nacionalizado, razonamientos que se pueden hacer extensivos al presente asunto, debido a que la norma tampoco condiciona el régimen de transición a la continuidad del servicio. 40 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso – Administrativo.

Sección Segunda, Subsección B CP: Juan Enrique Bedoya Escobar. Sentencia del 30 de enero de 2025. Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 confirma providencia de este Tribunal, y en la que, respecto de los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios, y el tiempo de servicio para efectos del reconocimiento pensional, reiteró la procedencia de este cómputo, bajo los siguientes argumentos: «(…) Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad.

Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 51.

Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas».

En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional». 52.

Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.

Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 53. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional.

Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 54. Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 55.

Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación29, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 56.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200330 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional.

Y más adelante concluye: 66. Al respecto, es necesario precisar que contrario a lo señalado en la apelación, es irrelevante que el período anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubiera sido en virtud de contratos y órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizado o territorial. 67.

En ese sentido esta Subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario». 68.

Por lo que esta Subsección ha considerado que los tiempos de servicio acreditados bajo la modalidad contractual son útiles para el reconocimiento de la pensión reclamada, aun cuando no se haya adelantado el debate en torno al reconocimiento de la relación laboral encubierta, pues los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él, lo que le permite el reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 69.

En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma de ingreso al servicio docente no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 70.

De esta manera, si bien María Lucero Buitrago Díaz estuvo vinculada a través de una relación contractual por más de 5 años, esa situación desconocía las disposiciones del legislador y desatendía las interpretaciones judiciales según las cuales la diferenciación entre los docentes de planta y los contratistas no tenía justificación constitucional en la medida en que realizaban igual actividad; y, en contraste, vulneraba los derechos laborales irrenunciables de aquellos que tenían previsto un régimen o unas prerrogativas particulares, esto es aquellas contenidas en la ley y no en el contrato. 71.

Así las cosas, los jueces de la República no pueden cohonestar con las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes; lo que, a su vez, impide darle la razón a la entidad recurrente al considerar que la única experiencia docente útil para obtener la prestación es aquella que ocurrió luego de la vinculación legal y reglamentaria.

Así pues, los servicios prestados por el demandante en la modalidad contractual o de OPS al municipio de Dosquebradas del departamento de Risaralda, resultan válidos para determinar que estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, podía pensionarse con las normas vigentes aplicables, la cual, para su caso era la Ley 33 de 1985. 72.

En ese sentido, resulta necesario resaltar que no solo una vinculación legal y reglamentaria es útil para acceder al derecho reclamado, pues esta Subsección ha señalado que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado, sino lo que se evidencia de esa relación, de forma que el ejercicio de la función docente a través de otras modalidades, como la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.

( ) 74. En consonancia con lo anterior, se concluye que existe una «prohibición constitucional» de vincular a docentes al servicio público educativo oficial a través de contratos de prestación de servicios. Por lo que excluir de la transición prevista en la Ley 812 de 2003, a quienes prestaron sus servicios al magisterio con ocasión de una relación contractual, resulta a todas luces inconstitucional, puesto que, conllevaría a una interpretación desfavorable con sustento en una situación que, como se explicó anteriormente, se aparta de las normas constitucionales, esto es, la vinculación de docentes a través de un contrato.

( )” Es pertinente aclarar que, si bien no se niega la existencia de contratos u órdenes de prestación de servicios del demandante con la entidad territorial o a su servicio, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue diferente a la de un docente oficial, al margen de que los efectos jurídicos, en cuanto a la relación laboral, no se hubieren configurado en su momento; es decir, sin perjuicio del vínculo contractual existente en el lapso aludido y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que el actor ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución, por lo que este período solamente será considerado como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, sobre el cual debió realizarse efectivamente las respectivas cotizaciones41, sin que, contrario a lo señalado por el ente territorial accionado fuere necesario adelantar primero proceso o incluso en este mismo asunto formularse pretensión expresa enfilada a obtener previamente la declaratoria de la existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales.

En tal virtud, la Sala itera la validación del tiempo laborado por quien demanda, a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente oficial, lo que permite concluir que, de acuerdo con la fecha de vinculación de ésta a la docencia oficial, cumple con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, para efectos de la aplicación del régimen pensional anterior previsto en la Ley 33 de 1985, que no por los preceptos de la Ley 100 de 1993, dado que su vinculación docente se concretó, como ha quedado suficientemente acreditado, con anterioridad a dicha normativa.

Es así que, contrario a lo señalado por la entidad accionada (FOMAG) en el recurso de apelación, el docente demandante sí es beneficiario del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la 812 de 2003, al haberse vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma42 -, que no del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Así mismo, cabe precisar que a juicio de la Sala en ninguna omisión incurrió el despacho de instancia por no haber indicado que el cálculo de la mesada pensional se debe efectuar sobre la base de 1/12 parte del ingreso anualizado, dado que el a quo ordenó el reconocimiento y pago de la prestación, conforme los dispuesto en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, en concordancia con las reglas de unificación 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP William Hernández Gómez, sentencia del 17 de junio de 2022, radicación 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021), demandante Ligia Carvajal Meléndez, demandado Fomag. 42 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003.

Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 plasmadas en sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 proferida el 25 de abril de 2019, en tal virtud, dispuso que la mesada corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes y/o cotizaciones durante el año anterior a la fecha de adquisición del status de pensionado, esto es, entre el 07 de octubre de 2023 al 06 de octubre de 2024, efectiva a partir del 06 de octubre de 2024, lo cual se ajusta a la normativa que rige la prestación en estudio, y a la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia del IBL. 5.3.3.

Entidad obligada al reconocimiento pensional. Es de señalar que el ente sobre el cual recae la obligación del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en favor del demandante, no puede ser otra que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989, el Decreto 1072 de 2018 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 201943, que asignan a ésta tal competencia, por ende, no le asiste razón al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag en cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva que pregona en el recurso de alzada, tal como pasa a explicarse: De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, están a cargo de la Nación las prestaciones sociales del personal docente Nacional o Nacionalizado.

Para dar cumplimiento a dichas obligaciones, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional –art. 9 de la Ley 91 y art. 57 de la Ley 1955 de 201944. De este modo, si bien el acto administrativo ficto demandado fue proferido por la Secretaría de Educación del ente territorial, ello obedece a la facultad otorgada por el artículo 3° numeral 4o del Decreto 2831 de 2005, en cuanto indica: «Artículo 3°.

Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será́ efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. 43 <Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022> 44 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022».

Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 “Para tal efecto, la secretaria de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá́: “( ) “4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.” Por su parte el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, señala «ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial…». Así, la normativa en cita establece que corresponde a las secretarías de educación de las entidades territoriales, proyectar y suscribir los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de tal manera que es en nombre de ese Fondo en que hace la suscripción del recurrido acto administrativo, circunstancia que se traduce en que es precisamente esa cuenta especial de la Nación la llamada a responder en el presente asunto.

Luego, como lo reclamado en la demanda corresponde a una prestación a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es evidente que la demandada debe responder frente a las pretensiones formuladas por el demandante. Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado: « no le asiste la razón a la parte demandada cuando en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación formula la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, si bien es cierto la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que, Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 como quedó visto, intervienen la Secretaría de Educación del ente territorial, al cual pertenece el docente peticionario, y la respectiva sociedad fiduciaria, no lo es menos que, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien en últimas el mismo legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 de 2005, le atribuye la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.»45 Estima esta magistratura que el extremo pasivo de la presente controversia fue integrado en debida forma dado que es a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde pronunciarse en relación con la petición del demandante, por devenir de su voluntad la decisión que se demanda y, aunque en el proceso de formación del acto administrativo demandado interviene la secretaría de educación del ente territorial, al proyectar y suscribir los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del ente demandado, esa actuación administrativa no constituye manifestación de la voluntad de la entidad territorial de la que esa dependencia hace parte, sino que fue expedida en atención a la facultad otorgada por el artículo 3° numeral 4o del Decreto 2831 de 2005.

Lo anterior teniendo en cuenta que los entes territoriales actúan en virtud de la figura de la delegación para que los docentes nacionalizados y nacionales, tramiten el reconocimiento y pago de sus prestaciones, función que está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, si bien estos elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento de los mencionados docentes, posteriormente con la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo, los suscriben en representación de dicho Fondo por mandato de la ley y en esa medida no obligan al ente territorial.

Así, resulta claro que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag, en efecto, es el llamado a responder por la condena impuesta, por cuanto ha quedado evidenciada su participación real en la situación fáctica que origina la demanda, así como la obligación que le compete para asumir la prestación pensional pretendida, conforme lo ha concebido la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado46. 45 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 2B C.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 14 de febrero de 2003. Rad. 25000-23-25-000-2010-01073-01 (1048-12) 46 Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección A. CP William Hernández Gómez. Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicación: 08001-23-33-000-2012-00206-01 (0402-14). Demandante: Inés Carrilo Roa.

Demandado Fomag Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 Ahora, es preciso indicar que aunque en el fallo recurrido no se impuso condena en contra del departamento de Risaralda respecto del reconocimiento y pago de la prestación pensional pretendida por el demandante, la cual fue impuesta a cargo exclusivamente de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; se observa que en el numeral cuarto del fallo cuestionado en la alzada, se dio la orden al demandado, departamento de Risaralda de girar en favor del mentado Fondo «los aportes pensionales por los períodos en que el demandante prestó sus servicios como docente bajo la modalidad de orden de prestación de servicios y provisionalidad, debidamente actualizados en el porcentaje que le correspondiere como empleador».

Para esta magistratura, la condena emitida en dicho numeral, al pago de los aportes pensionales por dicho período, conforme a las pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado referenciadas con suficiencia en precedencia, respaldan que en esta clase de asuntos donde se pretende el cómputo de dicho tiempo para efectos pensionales, el ente territorial deba proveer a la satisfacción de los aportes pensionales con ocasión de dicha vinculación. De este modo, demostrado el vínculo mediante contratos de prestación de servicio, que por cierto no se discute y por el contrario quedó acreditado, y así no se hubiere adelantado debate en torno a la relación derivada del cumplimiento de tales funciones de carácter docente, le es dado al juzgador reconocer dicho lapso para efectos pensionales y emitir la orden respecto de los aportes respectivos.

Ahora, si bien en el expediente quedó acreditado el período de vinculación contractual, que no el pago efectivo de los aportes pensionales por dicho lapso a determinado fondo de pensiones, esa omisión probatoria de la parte actora y aun de la propia demandada departamento de Risaralda, por modo alguno pueden constituirse en un obstáculo para el goce de los derechos laborales y del derecho fundamental de la seguridad social del demandante como lo sugiere el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag en el recurso de alzada, máxime que el reconocimiento pensional ordenado en el fallo a cargo de la codemandada es sin perjuicio de que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reclame las cuotas partes que en efecto correspondan a cada una de las entidades de previsión, o en su defecto ante el empleador, en este caso el departamento de Risaralda frente al cual el libelista realizó las cotizaciones o prestó sus servicios, en atención a lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 33 de 1985 que Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 regula el reconocimiento prestacional del demandante, el cual reza que «La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos…».

Es pertinente destacar que, si bien la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado47, en casos análogos al presente, ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual, como acontece en este caso, para prestar los servicios como docente en instituciones educativas oficiales del departamento de Risaralda con ocasión de órdenes de prestación de servicios suscritos entre el demandante y el ente territorial; no obra prueba de las respectivas cotizaciones en pensiones realizadas por el demandante y su empleador, durante dicho interregno a los fondos de pensiones respectivos.

Esta Sala de Decisión, con el debido respeto, en este caso particular se aparta de tal postura en aras de privilegiar el derecho sustancial, conforme los postulados constitucionales -artículos 29, 228 y 229 de la Constitución Política- y los principios que rigen el Estado Social de Derecho, y con base48 en la línea jurisprudencial consolidada y pacífica49 de la misma Alta Corporación, donde se ha concluido que 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Expediente 54001-23-33-000-2012-00182-02 (4134- 2016), CP Sandra Lisset Ibarra Vélez.

En el mismo sentido, los procesos con N.I.: 0681-14, 4169-14, 1038-17 y 3639-15. En la que señaló: «(…) es improcedente el cómputo del tiempo en que el actor prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho período no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…).». 48 Argumento tomado del salvamento de voto suscrito por el CP: Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 81001-23-33-000-2014-00050-01 (2631-2015) Demandante: Marina Tibamoza de Jaimes Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Arauca, con ocasión de la sentencia proferida el 24 de febrero de 2022.

CP César Palomino Cortés. 49 Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02 (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761- 2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003- 02568-01(1201-12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez, y (viii) 25 de agosto de 2016 (fallo de unificación), expediente 23001-23- 33-000-2013-00260-01 (0088-2015), demandante Lucinda María Cordero Causil.

Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, por lo que los tiempos servidos en tal condición no pueden ser descartados para el reconocimiento pensional, sin perjuicio de que haya efectuado o no aportes por concepto de seguridad social en pensiones, en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.

Por lo antedicho tal aspecto (falta de acreditación de cotización en pensiones) tanto por la parte actora como por el propio departamento de Risaralda quien dio lugar al vínculo contractual, considera este Tribunal no puede redundar en detrimento del derecho pensional del demandante, cuando esta jurisdicción está llamada a garantizar la efectividad de los derechos constitucionales como es el de la seguridad social (art. 103 CPACA), más aún cuando existen otros mecanismos menos gravosos para conjurar dicha situación, con los que se materializa no solo el acceso eficaz a la administración de justicia, sino también los derechos de la accionante e incluso el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional (art. 48 C.P) y los derechos de la entidad obligada al reconocimiento y pago de la pensión. Por ello, esta Sala acoge la postura de la Subsección B50, aunque proferida en virtud de fallo de tutela dictada en su contra por la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado y la de la Subsección A51 de la misma Corporación, en la que se señaló: <Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la misma intelección de la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado52, dicta que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien ocultó dicho vínculo de trabajo, el cual para el asunto de marras sería efectivamente el Municipio de Armenia.

Empero, ante su ausencia como demandado o vinculado en la presente actuación en calidad de posible litisconsorte facultativo, no podría impartirse una orden directa a aquella entidad territorial tendiente a que realice los giros respectivos por el mentado concepto. Al margen de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente. 50 Sentencia del 02 de junio de 2022.

Sección Segunda – Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 54001-23-33-000-2012-00182-02. Número interno: 4134-2016. Demandante: Miryam Dolores Bermúdez Santael. 51 Sentencia del 18 de marzo de 2021. Sección Segunda- Subsección A. CP William Hernández Gómez. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016).

Demandante: Argelia Arbeláez Latorre. 52 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida53.

Esto se sustenta con base en la misma providencia de unificación precitada que previó lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» De este modo, si bien el Municipio de Armenia se encontraba obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por la entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta, esto es, del 15 de marzo de 2001 al 31 de agosto de 2003 (dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos), ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones visible de folios 22 a 24 del expediente.

De esta manera, en atención a que el ente territorial aludido no se encuentra vinculado a la actuación pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquel estaba obligado, se ordenará al FNPSM, ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al Municipio de Armenia, únicamente de las la sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes del señor Argelia Arbeláez Latorre (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador de aquella, esto por el período comprendido entre el 15 de marzo de 2001 al 31 de agosto de 2003, durante el cual se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales>.

(Negrillas fuera de texto) Teniendo en cuenta que el demandante desempeñó formalmente funciones como docente para el departamento de Risaralda, o a su servicio, por medio de órdenes de prestación de servicios, es evidente que en estos lapsos no estaba afiliado al Fomag, dada la calidad de contratista, lo que en principio pudiera predicarse adverso al reconocimiento de la prestación en litigio; no obstante, no puede desconocer la Sala el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas referido en acápites anteriores, y que, si bien su vínculo a la docencia oficial fue 53 Posición reiterada por esta Subsección en sentencia del 18 de febrero de 2021 dictada en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014).

Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 también por intermedio de órdenes de prestación de servicios, el contratista debió efectuar aportes a un fondo de pensiones. Por lo tanto, según la sentencia de unificación jurisprudencial en materia de contrato realidad, proferida por el H. Consejo de Estado CESUJ2-5 el 25 de agosto de 201654 y que fuera objeto de nueva unificación mediante sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202155, cuando se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la autoridad obligada a realizar el pago de los conceptos indicados es la entidad que desarrolló dicho vínculo de trabajo, la cual, para el asunto de marras, es la codemandada departamento de Risaralda, sin que ello implique que conforme a la condena emitida en el numeral cuarto del fallo de instancia, se le haya condenado a efectuar un doble pago, por cuanto pese a dicha orden, de encontrar acreditado el ente territorial que fueron efectuados los aportes respectivos en los montos que por ley le correspondía asumir como empleador, quedaría eximida de efectuar el pago ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, para así no incurrir en un posible detrimento patrimonial; y en caso contrario, de no encontrarlo acreditado, le corresponde asumir los aportes legales que como empleador (bajo la forma de contratante), le correspondía por los referidos períodos, que es lo pretendido con la condena emitida en primera instancia. Sin embargo, como dentro del plenario tal aspecto no lo acreditó el ente territorial, quien para esta Sala se encontraba en mejores condiciones para hacerlo en razón de ser el ente contratante del demandante a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, estima esta Magistratura que es válida la condena emitida por la primera instancia en contra del ente territorial, con miras a garantizar el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional; y como dicha condena al ente territorial no estuvo dirigida a efectuar un reconocimiento pensional sino a satisfacer los aportes pensionales que por ley le corresponde asumir por el interregno en que vinculó al demandante por órdenes de prestación de servicios para funciones de docencia, tampoco puede declararse probada en este asunto la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de dicho ente territorial, 54 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 55 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 dada su relación material con los hechos materia de demanda, por lo que emerge procedente la condena así emitida en su contra.

En este sentido el H. Consejo de Estado56 en reciente decisión al resolver recurso de apelación de sentencia proferida por este Tribunal en la que se condenó a los entes territoriales a asumir el pago de los aportes legales que como empleadores y beneficiarios les correspondía por los períodos en los que hubo un vínculo contractual docente, señaló sobre su procedencia, lo siguiente: «113.

Ahora bien, la Sala no pasa por alto que el Tribunal condenó a los municipios de Dosquebradas y de Pereira, a asumir los aportes legales que como empleador (encubierto) beneficiario, les correspondía por los períodos en los que hubo un vínculo contractual con la demandante, situación que lejos de considerarse una decisión equivocada del a quo, responde a lo que en esta decisión se ha expuesto sobre la responsabilidad que tenían las entidades territoriales que incurrieron en la «prohibición constitucional» de vincular a docentes al servicio público educativo oficial a través de contratos de prestación de servicios, lo que generó las desigualdades que con estos pronunciamientos se pretenden corregir o resarcir.

De manera que aun cuando el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag es al que le corresponde pagar las prestaciones sociales de los docentes (de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estas se financian con los aportes que las entidades territoriales realizan por los servicios de los que ellas se benefician por parte de los docentes. 114.

Además, lo que no puede pasarse por alto es que los servidores públicos deben cumplir su tarea con un alto compromiso de responsabilidad, eficiencia y eficacia, y en el desarrollo de sus labores deben atender principios como el de coordinación, que impone garantizar que sus funciones se cumplan, para lo cual deben facilitar lo necesario con ese fin y evitar impedir o estorbar su cumplimiento, pues la administración es una sola. 115.

Bajo dicho entendimiento, ninguna de las entidades que participan en la conformación del acto pueden excusarse en trámites o plazos administrativos internos, ni pretender que por virtud de ellos se impida el reconocimiento del derecho reclamado y reconocido. «Aceptar aquello sería tanto como convalidar la ineficiencia de la administración en el cumplimiento de sus funciones, y equivaldría a admitir que le es dable a la entidad desplazar hacia el administrado la carga de soportar las consecuencias de su mal funcionamiento y que, en definitiva, le está permitido alegar la propia culpa en su beneficio, en directa contravía del principio nema auditur propiam turpitudinem allegans» y en detrimento de los derechos del trabajador como extremo débil de la relación laboral, lo que resulta inadmisible77.En ese orden de ideas, para esta Subsección, la entidad territorial apelante sí está legitimada en la causa por pasiva». 56 Sentencia del 13 de febrero de 2025.

Sección Segunda, Subsección B CP: Juan Enrique Bedoya Escobar. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00399-01 (5293-2023) Demandante: María Nancy Restrepo Castaño Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 En consecuencia, estima la Sala acertada la condena emitida por el juez de instancia en contra del ente territorial, razón por la cual no prospera la alzada formulada por dicha entidad codemandada. 5.3.4.

Compatibilidad de la pensión jubilación ordinaria y salario. El legislador extraordinario, a través del Decreto 224 de 197257, incluyó de manera expresa dentro de las mencionadas salvedades, la compatibilidad entre la pensión y el ejercicio docente, así: «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» (Negrillas fuera de texto).

Posteriormente, con ocasión del cambio de régimen constitucional de 1991, se mantuvo la mencionada prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario en los siguientes términos: «Articulo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley».

El artículo 19 de la Ley 4ª de 199258 reprodujo la prohibición constitucional establecida en el artículo 128 de que «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado», pero estableció, entre los casos exceptuados de esta regla, las asignaciones «[…] que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados» (letra g); y de acuerdo con lo precisado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, en concepto de 23 de noviembre de 200059 y la Subsección A en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000-2004-02695-01 (133-10), si bien el literal g) del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª, se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales 57 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 58 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 59 C. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 pensionados, no quiere decir que se excluya de tal prerrogativa a aquellos maestros que se jubilen con posterioridad60. El inciso cuarto del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, consagra: «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]». A su turno, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado por la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1º quedó establecido que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por tanto, las disposiciones que regulan la pensión de jubilación en el presente caso, son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, es decir, anteriores a la expedición de la ley general de seguridad social.

La Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997 señaló: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994». En este orden, contrario a lo expuesto en la alzada por pasiva, como bien lo concluyó el a quo, conforme al artículo 5º del Decreto 224 de 1972, el disfrute de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, lo que se traduce en que los educadores pueden percibir la pensión de jubilación y el salario.

En consecuencia, los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, por cuanto el ya referido artículo 6 de la Ley 60 de 1993 estipuló la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. 60 Tomado del salvamento de voto suscrito por el Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter respecto de la sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Expediente: 25000-23-42-000-2018- 00956-01 (1331-2022). CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 Sobre este aspecto recientemente el 18 de abril de 2024, el H. Consejo de Estado61 expuso: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. Adicional a lo expuesto, se advierte que en los decretos a través de los cuales el gobierno nacional22 «modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», de manera expresa se reitera la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, pero se mantiene la excepción en relación con «las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992», lo que permite evidenciar la vigencia de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente».

Como en el asunto bajo examen se encuentra acreditado que el demandante tiene derecho al reconocimiento pensional bajo los apremios anteriores a la Ley 812 de 2003, por haber prestado sus servicios como docente con anterioridad a dicha disposición, resulta entonces procedente, en los términos del Decreto 224 de 1972 y la Ley 4ª de 1992, la compatibilidad de la prestación pensional reconocida con el salario devengado en su ejercicio como docente, sin que sea necesario el retiro del servicio para su cancelación. En consecuencia, esta magistratura habrá de mantener incólume la sentencia recurrida, al no haber prosperado los reparos formulados en la apelación por la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni por el ente territorial codemandado contra el fallo recurrido, toda vez que a la luz de las pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional referidas, la vinculación contractual del actor como docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sí le permite la aplicación del régimen pensional anterior, 61 Sentencia del 18 de abril de 2024.

Sección Segunda, Subsección B CP: Juan Enrique Bedoya Escobar. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022) Demandante: Cilia Delfina Muñoz Pulgarín Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 esto es, la Ley 33 de 1985, además que en este caso se determinó la compatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida y el salario del demandante como docente, como bien lo estimó la a quo y quedó acreditado por este Colegiado.

En tal virtud, resulta forzoso confirmar la decisión judicial recurrida, en tanto estimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda. 6. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo Radicación: 66001-33-33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Se reconoce personería a la abogada Marcela Hoyos Toro identificada con cédula de ciudadanía No. 31.428.910 y portadora de la tarjeta profesional No. 160.994 del Consejo Superior de la Judicatura para que represente los intereses de la parte demandada, Departamento de Risaralda, en los términos del poder visible en archivo No. 008 del expediente digital.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»