TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiséis de febrero de dos mil veintiséis Providencia: Sentencia de segunda instancia Radicado: 66001-33-33-002-2018-00223-01 (L-1263-2024) Medio de control: Reparación Directa Demandantes: Diana Beatriz Pulgarín García y otros Demandados: Ministerio de Educación Nacional y otros Llamado en garantía Liberty Seguros S.A. Temas: ➢ Falla del servicio – por omisión de la posición de garante de las instituciones de educación en función de la vigilancia y custodia de los menores que están bajo su tutela. ➢ Daño derivado por omitir el deber de vigilancia en el plantel educativo – lesiones a menor de edad por caída de imagen religiosa ➢ De las causales de eximente de responsabilidad – culpa exclusiva de la víctima. ➢ Llamamiento en garantía – coaseguro, límites y exclusiones de la póliza de seguros.
Decisión de Juzgado Accede parcialmente a súplicas de la demanda. Decisión de Tribunal Confirma 1. PRETENSIONES Conforme lo plasmado en la sentencia de primera instancia, se solicitó en la demanda: Que se declare al Ministerio de Educación Nacional, al departamento de Risaralda y al municipio de Dosquebradas, como responsables de los daños y perjuicios generados a cada uno de los demandantes, y que como consecuencia de ello se efectúen las siguientes condenas: Perjuicios inmateriales: Daño moral: Nombre Parentesco Monto Johan Alexis Marín Pulgarín Víctima directa 100 S.M.L.M.V. Diana Beatriz Pulgarín García Madre 100 S.M.L.M.V. Leonardo Fabio Marín Muñoz Padre 100 S.M.L.M.V. 2 Agustina del Sacramento Pulgarín García Abuela 100 S.M.L.M.V. Carlos Eliecer Pulgarín García Tío 70 S.M.L.M.V. Michael Elías Pulgarín García Tío 70 S.M.L.M.V. Daño a la salud: El equivalente a trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (300 SMLMV), a favor del menor Johan Alexis Marín Pulgarín. 2.
HECHOS: A partir de relación hecha en la sentencia de primera instancia como jurídicamente relevantes se encuentran: Para el 12 de mayo de 2016, Johan Alexis Marín Pulgarín cursaba primero de primaria en la jornada de la mañana de la institución educativa Manuela Beltrán, ubicada en el municipio de Dosquebradas -Risaralda. En la fecha indicada, cerca de las 9:30 a.m. disfrutaba del recreo en el patio de la institución. Mientras jugaba se desprendió una imagen religiosa que se constituía como un altar, la cual se encontraba empotrada en un muro.
Al caer la estructura, lo golpeó y le causó lesiones de gravedad en su pierna derecha y laceraciones en otras partes del cuerpo. Miembros de la Defensa Civil, del Cuerpo de Bomberos Voluntarios y de la Policía Nacional acudieron a prestarle los primeros auxilios y lo trasladaron a la ESE Hospital de Santa Mónica de Dosquebradas, sin embargo, debido a su delicado estado de salud, fue remitido ese mismo día a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, donde fue sometido a varios exámenes que arrojaron como resultados “afectaciones en el abdomen y extremidades inferiores, presentando fractura expuesta de fémur derecho con compromiso de fosa poplítea, sangrado abundante, estigmas de trauma cerrado de abdomen, fractura expuesta de fémur distal con gran contaminación de tejido celular subcutáneo con herida que va desde el canal de hunter y se extiende longitudinalmente a la cara interna más o menos en total unos 20 cm con sección de vasto interno”, así mismo se evidenció una lesión en el pabellón auricular izquierdo con hematoma retroauricular y, una vez realizado el TAC de cráneo y RX de columna, se procedió a la inmovilización cervical.
Al menor se le practicó igualmente cirugía en su miembro inferior derecho por ortopedia, con osteosíntesis de fémur derecho con placa. Entre el 12 de mayo de 2016 y el 30 de noviembre 2017 el menor fue sometido a cirugías, terapias y tratamientos que lograron minimizar el daño sufrido, no obstante, le quedaron secuelas de carácter permanente y definitivo relacionadas con las lesiones causadas por el aplastamiento de su miembro inferior derecho (deformidad por acortamiento del miembro y cojera significativa, cicatrices con deformidad permanente y definitiva, disminución del funcionamiento del miembro, marcha dificultosa y disfuncional), así como lesiones secundarias en su miembro inferior 3 izquierdo, cadera y columna vertebral por desbalance, que le impiden hacer ejercicio físico normal y le producen dolor crónico y retracciones musculares con disminución de arcos de movilidad.
Igualmente, el menor sufre secuelas psicológicas como: estrés post traumático, síndrome de ansiedad y depresión, trastorno de pánico, retracción social en el medio, rechazo por parte del medio, mal desarrollo de interrelación personal y social e imposibilidad o restricción para labores físicas en las que se requiera el apoyo bípedo o desplazamiento, labores, deportes, oficios y profesiones.
Aduce la parte actora que los daños y perjuicios causados al menor radican en el desconocimiento y omisión del deber de custodia y cuidado que pesa sobre todo establecimiento que imparte el servicio de educación.
3. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Y LA LLAMADA EN GARANTÍA 3.1. Municipio de Dosquebradas, manifestó que, el establecimiento educativo Manuela Beltrán como parte de la institución educativa Manuel Elkin Patarroyo integra los planteles educativos del municipio de Dosquebradas. En cuanto a la responsabilidad que se le atribuye sostuvo que el daño antijurídico del cual se busca indemnización no comprende todos los elementos para su configuración, toda vez que no devino de una infracción a una norma legal o la constitución política, como tampoco a una actuación irrazonable o por una acción que no tiene como sustento la prevalencia del interés general.
Igualmente manifestó que no está comprobado el nexo de causalidad con el perjuicio reclamado y que lo que se evidencia es la prudencia, diligencia y pericia que se tuvo en el caso concreto, aspectos que se concluyen del informe de las docentes de la Institución en el que se deja claro que antes del inicio de la jornada académica se establecieron los lugares de guardia para cada una de ellas, cumpliendo debidamente con su labor de cuidado y vigilancia a los estudiantes, tanto así que la docente encargada del patio (lugar del accidente) inmediatamente atendió al menor una vez se cayó la estatua incrustada en la pared, de ahí que, en criterio de la entidad territorial demandada la falla en el servicio no resulte atribuible al municipio.
Agregó que, la imputación objetiva tiene consigo la previsibilidad entendiendo que la misma tiene límites siempre y cuando obren la prudencia, diligencia y pericia, lo que para la entidad se ajusta al caso concreto en tanto a la docente encargada de la ronda en el tiempo de descanso le era imposible prever tal evento pues si bien se encontraba en el lugar cuidando a todos los estudiantes no podía tener certeza de lo que pasaría con uno de ellos.
Planteó como excepción la que denominó «culpa exclusiva de la víctima». Finalmente llamó en garantía a Liberty Seguros S.A. 3.2. El Ministerio de Educación indicó que no es responsable del mantenimiento, 4 funcionamiento, y direccionamiento de la institución educativa Manuela Beltrán del municipio de Dosquebradas Risaralda, responsabilidad que recae en las entidades territoriales y que conlleva a que deban negarse las pretensiones del actor frente al Ministerio demandado.
Añadió que la parte actora no allegó las pruebas pertinentes y conducentes para demostrar la existencia del perjuicio moral, por lo que la defensa del Ministerio de Educación se opuso a lo pretendido en ese sentido. Formuló como excepciones las siguientes «falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Educación», «inexistencia de la obligación a indemnizar», y «ausencia de los elementos que configuran la responsabilidad: ruptura del nexo de causalidad». 3.3.
El departamento de Risaralda, frente a los hechos de la demanda sostuvo que la Resolución No. 2745 del 3 de diciembre de 2002, proferida por el Ministerio de Educación Nacional, certificó al municipio de Dosquebradas para la administración del servicio educativo, por lo que la Secretaria de Educación Departamental no administra el sector educativo de la jurisdicción de Dosquebradas, Risaralda, y por tanto no es competente para conocer de las situaciones administrativas de la institución educativa de Dosquebradas.
Como excepciones propuso las de «falta de legitimación en la causa por pasiva» e «inexistencia de la obligación». 3.4. De acuerdo con la constancia1 expedida por el Secretario del Juzgado de conocimiento, Liberty Seguros S.A., llamada en garantía del municipio de Dosquebradas, no compareció al proceso durante el término concedido para ello.
4. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Específicamente dejó consignado en la parte resolutiva: «1. Declarar como no probadas la excepción de culpa exclusiva de la víctima, formulada por el municipio de Dosquebradas y Liberty Seguros S.A., y las excepciones de prescripción, caducidad y compensación, planteadas por Liberty Seguros S.A. 2.
Declarar acreditada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Ministerio de Educación y, de oficio, respecto al departamento de Risaralda. En consecuencia. 3. Declarar administrativa y patrimonialmente responsable al municipio de Dosquebradas por el accidente sufrido por Johan Alexis Marín Pulgarín. 4.
Condenar al municipio de Dosquebradas al reconocimiento y pago de: 4.1. Por concepto de indemnización de daño moral: 1 Documento 3 -Página 59 y siguientes -Samai Juzgado. 5 • 20 SMLMV para Johan Alexis Marín Pulgarín en calidad de víctima directa. • 20 SMLMV para Diana Beatriz Pulgarín García en calidad de madre de la víctima. • 20 SMLMV para Leonardo Fabio Marín Muñoz en calidad de padre de la víctima. • 10 SMLMV para Agustina del Sacramento Pulgarín García en calidad de abuela de la víctima. 4.2.
Por concepto de indemnización de daño a la salud: • 20 SMLMV para Johan Alexis Marín Pulgarín en calidad de víctima directa. 5. Negar las demás súplicas de la demanda. 6. Declarar probada la excepción de “ausencia de cobertura de daños morales” planteada por Liberty Seguros S.A. y se declaran no probadas las demás excepciones que formuló. 7.
Condenar Liberty Seguros S.A. al pago de la condena impuesta al municipio de Dosquebradas como indemnización de daño a la salud, en los términos del contrato de seguro contenido en la póliza No. 1413, vigente del 17 de julio de 2015 al 15 de junio de 2016, teniendo en cuenta las deducciones, límites y sublímites pactados. 8. Sin condena en costas. […]» Para desarrollar la controversia planteada y arribar a la decisión transcrita, definió en primer lugar que el asunto planteado debía ser analizado bajo el régimen de responsabilidad de falla en el servicio, ante el reproche de la parte actora frente al incumplimiento del deber de custodia y cuidado que recae sobre las instituciones que prestan el servicio de educación. Establecido lo anterior, se refirió a la existencia del daño antijuridico, respecto del cual concluyó que, de acuerdo con la historia clínica, a la víctima directa le fue diagnosticada fractura de fémur, traumatismos múltiples del abdomen (de la región lumbosacra y de la pelvis) y traumatismo de la arteria poplítea.
En cuanto a la imputación del daño expuso que en el proceso quedó acreditado que el accidente consistió en la caída de un muro o gruta que contenía una figura religiosa, ubicada en el patio de la institución educativa Manuela Beltrán, lugar en el que habitualmente los alumnos permanecían durante su descanso; sin embargo, sostuvo que frente a la causa puntual del suceso no obra material probatorio no dé cuenta de ello.
Fue así como, para tratar de definir este último aspecto, el Juez se refirió a los informes rendidos por docentes de esa Institución, así como a los testimonios recaudados, pruebas que tampoco permitieron concluir la razón por la que cayó la gruta. Vistas, así las cosas, el a quo concluyó que si bien el argumento de defensa de las entidades demandadas no existe responsabilidad imputable al centro educativo ya que en la producción del daño hubo culpa exclusiva de la víctima por cuanto Johan Alexis Marín Pulgarín hizo que la gruta cediera y le cayera encima al balancearse 6 de ella con ayuda de un lazo, lo cierto es que tal afirmación carece de respaldo probatorio.
Añadió que aunque en gracia de discusión se aceptara que la gruta se vino al suelo debido al balanceo del peso del menor, debía tenerse en cuenta que el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, ha explicado que la obligación de vigilancia de las instituciones educativas respecto a los estudiantes “es inversamente proporcional a su edad o capacidad de discernimiento, es decir, es mayor frente a alumnos menores o con limitaciones físicas o sicológicas, pero será más moderado en relación con alumnos mayores de edad”, por tanto, “el deber de vigilancia se mantendrá para advertirles del peligro, prohibirles el ejercicio de actividades que puedan representarles riesgos y rodearlos de todas las medidas de seguridad aconsejables”.
Bajo ese contexto, considerando que para la época de los hechos Johan Alexis Marín Pulgarín contaba con 7 años de edad, el Juez consideró que, de acuerdo con la jurisprudencia, requería por parte del centro educativo Manuela Beltrán un elevado grado de custodia y cuidado, de forma tal que se le impidiera realizar juegos que pudieran representarle algún accidente, como el balancearse de una estructura que llevaba muchos años de construida, 27 años aproximadamente.
Más adelante puntualizó que tampoco quedó demostrado en el plenario si las revisiones de seguridad en las instalaciones de la Institución se hacían semanales, mensuales o anuales a fin de concluir que la institución actuaba de forma diligente para cumplir con su posición de garante. El Juez no encontró suficiente, para acreditar el cumplimiento del deber de vigilancia y cuidado que, en el lugar y momento del accidente se encontrara una de las docentes de la Institución, ya que no fue suficiente para evitar el daño, por lo que consideró que el centro educativo debió adoptar medidas adicionales que le permitieran ejercer con eficacia la supervisión que su calidad de garante le confiere, considerando el número de estudiantes matriculados y sus edades.
Indicó que el hecho de que el menor hubiera sido socorrido en forma inmediata por la docente, policía y cuerpo de bomberos no desdibuja la responsabilidad de la institución quien debía de garantizar la integridad del estudiante y prevenir la ocurrencia de accidentes. Lo analizado permitió que el a quo atribuyera fáctica y jurídicamente el daño padecido por el accionante al centro educativo Manuela Beltrán (el cual hace parte de la institución educativa Manuel Elkin Patarroyo, cuya administración depende directamente del municipio de Dosquebradas) por el incumplimiento de sus obligaciones como prestadora del servicio público de educación. Frente al Ministerio de Educación y el departamento de Risaralda consideró que se configuraba la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto el siniestro no abarcaba las obligaciones de tales entidades.
Así, concluyó la responsabilidad administrativa del municipio de Dosquebradas e impuso las condenas transcritas con antelación. 7
5. RECURSOS DE APELACION 5.1. El municipio de Dosquebradas manifiesta su inconformidad frente al fallo proferido en primera instancia y sustenta la misma en que la institución educativa contaba con los protocolos necesarios para desplegar los planes de contingencia al momento de presentarse situaciones fortuitas como la que es objeto de controversia.
Resalta que los relatos dados por los docentes dan cuenta que las estructuras y demás componentes que integraban la planta física donde ocurrieron los hechos eran periódicamente revisadas. De otro lado, aduce que los testimonios de María Doris Parra Arango y Margarita Cifuentes Marín, no acreditan las circunstancias de congoja, tristeza o padecimiento que presuntamente soportaron los demandantes frente a lo ocurrido con el menor Johan Alexis Pulgarín, toda vez que no conocen a los demandantes como para que el juez en sentencia hubiese podido determinar si existió un perjuicio inmaterial a título de daño moral con ocasión a los hechos relatados en la demanda.
Considera que no existe elemento de causalidad determinante en la responsabilidad del Estado, como quiera que, si bien se provoca un daño, este es consecuente del propio actuar del menor y no la falla del servicio de la entidad territorial por violentar el principio de precaución. En razón de lo anterior estima que no puede predicarse una falla en el servicio, como tampoco alguna indemnización de perjuicios ya que a quien se le endilga la carga de la prueba para demostrar los hechos y presuntos perjuicios alegados, es a la parte demandante y que de acuerdo con lo determinado por el Consejo de Estado la gravedad de la lesión se tasa siempre y cuando «exista perdida o anormalidad de la estructura fisiológica o anatómica, la anomalía, defecto o perdida producida por un miembro, órgano o tejido u otra estructura mental» aspectos que, en criterio del Municipio, no pudieron ser demostrados en el presente asunto, pues según el mismo fallo recurrido «si bien sufrió una fractura en una extremidad inferior, lo cierto es que su evolución médica advierte como en precedencia se señaló, que no tuvo consecuencias o perturbaciones funcionales en su locomoción».
De acuerdo con lo anterior solicita se revoque la sentencia proferida en primera instancia o en su defecto se haga cumplir el vínculo contractual que sostiene el ente territorial y su aseguradora a fin de hacer efectiva la póliza adquirida para este tipo de siniestros adicional a los declarados en la sentencia de primera instancia. 5.2.
La llamada en garantía Liberty Seguros S.A., presenta recurso de apelación frente a la decisión de fondo adoptada en primer grado el cual sustenta en que no se tuvo en cuenta el coaseguro establecido en la caratula de la Póliza Liberty Global Protection No. 1413, como tampoco se hizo mención al porcentaje en el cual la llamada en garantía estaría obligada a reembolsar. 8 Puntualiza que le corresponde a Liberty Seguros S.A. el 70% del pago del valor asegurado y a La Previsora S.A por el 30%, dado que así se estatuyeron y se convinieron entre las coaseguradoras, su porcentaje de participación, y en esa misma medida, el porcentaje en que asumirían o no un riesgo.
Cuestiona el hecho que no se hubiera tenido en cuenta ni se hubiera hecho pronunciamiento frente a las excepciones planteadas por Liberty Seguros S.A., en especial la denominada «IMPLICACIONES DEL COASEGURO-NO HAY SOLIDARIDAD ENTRE COASEGURADORAS», como que tampoco se hubieran considerado las exclusiones frente a los perjuicios generados por debilitamientos de cimientos, teniendo en cuenta que el elemento causal que materializó el suceso en el sub examine encuentra su explicación en el desplome o desprendimiento de una imagen religiosa, evento que se encuentra expresamente excluido.
Más adelante refiere que la Aseguradora no ostenta obligación alguna frente a la responsabilidad declarada dada la exclusión por la inobservancia de obligaciones impuestas por cualquier autoridad, toda vez que el Juez concluyó el incumplimiento que el Municipio tuvo respecto al marco legal contenido en la Ley 115 de 1994. En lo que atañe a la falla del servicio analizada en primera instancia, manifestó que, de una parte, en la sentencia recurrida no se pudo establecer la causa puntual del suceso, de otra que, si bien para determinar el daño el a quo dio plena validez al dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, lo cierto es que al momento de la contradicción se avizoraron irregularidades que generan dudas respecto de los supuestos daños causados y de la permanencia de estos en el tiempo, como quiera que es posible que la pérdida de capacidad laboral del menor disminuya, en razón a su rango amplio de recuperación por ser una persona joven Agrega que no es dable que se haya indicado una PCL de 14.5% por cuanto no existían los elementos de convicción necesarios para establecer dicho porcentaje, máxime cuando no existió entrevista presencial alguna con el menor a fin de determinar correctamente las supuestas lesiones que aduce la parte demandante.
Continúa su exposición con la referencia que en el caso bajo estudio no está materializado el nexo de causalidad toda vez que se demostró el cumplimiento del componente obligacional de la institución educativa y de los docentes quienes realizaban su labor de vigilancia en cada puesto de control, por lo que el evento encuentra su explicación en el actuar del menor quien de manera imprudente se balanceó en la estatua religiosa causando con posterioridad su caída, a partir de lo cual estima que los perjuicios sufridos por el demandante deben ser considerados como un daño ajeno a los demandados, lo que en su criterio, encuadra en la denominada figura de culpa -hecho exclusivo de la víctima.
Explica que cuando el daño es causado por un incapaz aquiliano, no podrá comprometerse la responsabilidad por el hecho ajeno del civilmente responsable encargado de cuidarlo, pues este no puede ser presupuestalmente culpable de dicho daño. 9 Dicho lo anterior, alega una indebida y exagerada tasación de perjuicios, fundada en que el a quo desdibuja el precedente jurisprudencial en la materia y profiere un fallo que desborda lo no probado, toda vez que reconoce el daño a la salud tomando como sustento el dictamen frente al cual si bien su autor expuso que el menor tendrá una “leve cojera permanente”, lo cierto es que en la contradicción de la pericia éste no logró sustentar dichas apreciaciones y contrario a ello lo que se pudo corroborar en la audiencia de pruebas es que existe un rango amplio de recuperación, siendo posible incluso una rehabilitación plena y completa del menor Johan Alexis Marín Pulgarín. Reitera que no se logró probar en el particular el elemento daño en su totalidad y que a partir de ello no son indemnizables aquellos daños o perjuicios que son meramente hipótesis.
En razón de lo anterior, el apoderado de la llamada en garantía solicita se revoque el fallo apelado al no encontrarse acreditados los elementos de la responsabilidad administrativa y menos el actuar impropio del municipio de Dosquebradas, contrario a lo cual insiste en la culpa de la víctima; también solicita se declaren prósperas las excepciones y exclusiones consistentes en “ausencia de cobertura de la responsabilidad civil extracontractual por debilitamiento de cimientos” y “ausencia de cobertura por violación de obligaciones determinadas e impuestas por reglamentos o instrucciones emanadas de autoridades”.
6. ADMISIÓN DEL RECURSO Mediante auto del 05 de noviembre de 2024 se admitió el recurso de apelación, sin que se concediera traslado para alegar, como quiera que no se hizo necesario el decretar pruebas conforme el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
7. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO El Ministerio de Educación Nacional arrimó escrito por medio del cual expone los motivos por los cuales considera debe mantenerse la decisión en la que se le absuelve de responsabilidad, y que se sintetizan de la siguiente manera: Manifiesta que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone el ordenamiento procesal, para demostrar la responsabilidad extracontractual y a su vez demostrar los daños que dicen los demandantes, les fueron ocasionados por parte del Ministerio, como tampoco narraron hecho alguno que involucre a esa entidad.
Precisa que el Ministerio no es la autoridad encargada de prestar vigilancia y velar por el orden público, a partir de lo cual considera que debe ser declarada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de éste. 8. CONSIDERACIONES 10 8.1. Competencia Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem.
Aunado a que fueron revisados los presupuestos procesales de la acción y el procedimiento, sin que se observe causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido. Y no se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control2. 8.2. Objeto del litigio. 8.2.1. Problemas jurídicos: 8.2.1.1.
Principales: ¿Es endilgable responsabilidad a la entidad pública por daños sufridos por un estudiante que sufre accidente en el marco de su jornada educativa? ¿Qué aspectos resultan determinantes en la graduación del nivel de control y vigilancia que se espera de los docentes frente a los estudiantes puesto bajo su control? ¿La caida de un elemento de mampostería o no estructural de la infraestructura de la sede educativa es fuente generadora de responsabilidad estatal? 8.2.1.2.
Asociados: ¿Es procedente en este tipo de asuntos las causales liberatorias (o exonerativas de responsabilidad) de fuera mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima? ¿Cómo operan las exclusiones de las aseguradoras en este tipo de asuntos? 8.2.2. Asunto a resolver: El análisis del asunto litigioso en esta instancia se circunscribe a los aspectos que son objeto de los recursos de alzada interpuestos por la parte demandada y la llamada en garantía. Por este sendero, corresponde a la Sala establecer, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si al municipio de Dosquebradas le asiste responsabilidad patrimonial y administrativa por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la lesión sufrida por el menor (se omite nombre), quien resultó afectado con fractura de fémur, traumatismos múltiples del abdomen (de la región lumbosacra y de la pelvis) y traumatismo de la arteria poplítea, cuando se encontraba disfrutando del tiempo de descanso durante la jornada escolar el 12 de mayo de 2016, en el patio de la Institución Educativa Manuela Beltrán, al caer un muro o gruta que contenía una figura religiosa; y en caso afirmativo determinar si en el hecho descrito se configuró culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad.
Igualmente, incumbe a este Sala de Decisión estudiar, en caso de confirmar la responsabilidad del municipio de Dosquebradas, lo relativo al llamamiento en garantía, específicamente, los límites y exclusiones de la póliza de seguros suscrita, 2 El hecho con ocasión del cual se predica el daño causado ocurrió el 12 de mayo de 2016. Se presentó la solicitud de conciliación el 03 de enero de 2018 (cuando había transcurrido 1 año, 7 meses y 22 días); el acta fue expedida el 22 de febrero de 2018 (momento en el que se reanudó el término de caducidad); la demanda fue presentada el día 29 de junio de 2018 (cuando en total había transcurrido 1 año, 11 meses y 29 días). 11 así como lo referente al coaseguro que, según la aseguradora, pactaron Liberty Seguros S.A y La Previsora S.A. en la póliza No. 1413. 8.3.
Régimen de Responsabilidad. De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo fue estipulado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el instrumento para hacer efectiva dicha cláusula constitucional de responsabilidad estatal, mediante el medio de control de reparación directa, que permite demandar el resarcimiento del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con ocasión de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.
Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo al Estado, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”.
Igualmente, la Corte Constitucional ha referido que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”. Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación de este a la administración, tanto por la acción como por la omisión de un deber.
Es así como con la Carta Política de 1991 se produjo la «constitucionalización» de la responsabilidad del Estado y se erigió esta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, de riesgo excepcional o el de daño especial.
La determinación de uno u otro régimen de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de Iura Novit Curia, aplicable en el medio de control (antes acción) de reparación directa como una matización de la en otrora fuera la regla de justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, realizando la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encauzar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones. 12 Ahora bien, la responsabilidad de los centros educativos puede resultar comprometida a título de falla cuando se producen accidentes que afectan la integridad física de sus alumnos, por hechos originados como consecuencia de un descuido o negligencia de los directores o docentes encargados de custodiarlos, situación que puede ocurrir no sólo dentro de las instalaciones del plantel educativo sino fuera de él, como por ejemplo durante el tiempo destinado a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovidas como parte del desarrollo integral de programas escolares.
Es indudable que el deber de vigilancia y cuidado se origina en el ámbito de la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, toda vez que el primero, debido a la posición dominante que ostenta en razón de su autoridad, tiene no solo el compromiso sino la responsabilidad ineludible de impedir que el segundo actúe de una forma imprudente y alejado de los patrones normales de comportamiento que debe observarse en todo momento, de tal suerte que el centro educativo se convierte en garante y adquiere la obligación de responder por los actos del estudiantado que pudieran lesionar derechos propios o ajenos. En relación con este aspecto, el Consejo de Estado de tiempo atrás, ha reafirmado que a las autoridades educativas les asiste un deber de protección y cuidado de los alumnos que se encuentran a su cargo, de tal suerte que se garantice su seguridad y se vigile su comportamiento con miras a evitar la producción de daños propios o ajenos, deber que surge simple y llanamente porque los estudiantes se encuentran bajo la tutela de los directivos y docentes durante su permanencia en las instalaciones educativas o con ocasión de su participación en actividades afines de tipo académico, cultural o recreativo organizadas por sus directivas, dentro o fuera de las mismas.
Así, en cuanto a la responsabilidad específica por daños sufridos por los educandos, en el interior y bajo el cuidado de las autoridades y entidades estatales, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado 3 ha sido reiterativa en señalar que los centros educativos deben responder, bajo el título de imputación de la falla del servicio, por los perjuicios ocasionados a sus alumnos, siempre que se causen dentro de las instalaciones escolares o, por fuera de ellas cuando se encuentren bajo su cuidado en los casos de actividades académicas o recreacionales organizadas por las instituciones educativas: «En ese orden de ideas se tiene que el título de imputación bajo el cual se estudiará la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Educación Nacional es la de la falla en el servicio, la cual surgiría a partir de la comprobación de una violación - conducta activa u omisiva - del contenido obligacional a cargo del Estado, determinado en la Constitución Política o en la ley, lo cual vendría a concluir – sin duda - en un juicio de reproche por parte del juez respecto de las falencias en las cuales hubiera incurrido la Administración. Se tiene - sin lugar a dudas - que el plantel educativo falló en el cumplimiento de sus deberes de vigilancia y protección de sus alumnos, al permitir que unos pequeños de siete (7) años se colgaran del arco de la cancha de microfútbol, la 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. CP.
Hernán Andrade Rincón. Sentencia del 27 de junio de 2012. Radicación número: 50001-23-31-000-1998-00115-01(25316). Actor: Uldarico Ardila Rondón y otros, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional y otro. 13 cual, al no estar debidamente asegurada. (…) La jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que los centros educativos deben responder por los perjuicios ocasionados a sus alumnos, siempre que se causen dentro de las instalaciones escolares o, por fuera de ellas en los casos que la institución organice actividades académicas o recreacionales.
(…) De igual forma, ha precisado la Sala que los centros educativos pueden ver comprometida su responsabilidad cuando sus directivos y docentes no atienden sus deberes legales de custodiar y vigilar a sus estudiantes y, por consiguiente, de brindarles protección. (…) Así las cosas, resulta comprometida la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Educación Nacional con base en el título de imputación de falla en el servicio, al no haber dispuesto lo necesario para que los directivos docentes y docentes de la Escuela “Santa Teresa” de la Inspección de Policía de Pachaquiaro, Municipio de Puerto López, Departamento del Meta, hubieran ejercido una debida vigilancia y protección sobre los educandos en sus prácticas deportivas, omisión que conllevó a la causación del accidente donde resultó lesionada la menor».
En igual sentido, dicha Alta Corporación en otro pronunciamiento4, consideró: «2.4.1. Responsabilidad de los establecimientos educativos respecto de los estudiantes a su cargo 36. En relación con la responsabilidad que asumen los establecimientos educativos respecto de los alumnos a su cargo, en sentencia del 7 de septiembre de 20045, esta Sección efectuó las siguientes precisiones6: La custodia ejercida por el establecimiento educativo debe mantenerse no sólo durante el tiempo que el alumno pasa en sus instalaciones, sino también durante el que dedica a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovidas por éste, incluyendo paseos, excursiones, viajes y demás eventos tendientes al desarrollo de programas escolares.
El deber de cuidado surge de la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, pues el primero, debido a la posición dominante que ostenta en razón de su autoridad, tiene no sólo el compromiso sino la responsabilidad de impedir que el segundo actúe de una forma imprudente. Sobre este tema, la doctrina ha dicho: Para encontrarse en condiciones de reprochar una falta de vigilancia al demandado, la víctima debe probar que aquél soportaba esa obligación de vigilancia en el momento preciso de la realización del daño La obligación de vigilancia se extiende incluso a las horas consagradas al recreo y a los paseos; comienza desde que el alumno queda autorizado para entrar en los locales destinados a la enseñanza y cesa desde el instante en que sale de ellos, a menos que el profesor se encargue de la vigilancia de los alumnos durante el trayecto entre el colegio y la casa; subsiste también aunque no sea ejercida efectivamente, si el profesor se ausenta sin motivo legítimo’7. […] El centro educativo se erige en garante y adquiere la obligación de responder 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO, sentencia del diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso con radicación número: 68001-23-33-000-2013-00062-01(50630) 5 Expediente 14869 6 Se reitera, entre otras, en sentencias del 19 de octubre de 2011 (expediente 20135), del 19 de agosto de 2011 (expediente 20144), del 11 de mayo de 2011 (expediente 18279), y del 23 de agosto de 2010 (expediente16627). 7 Nota original de la sentencia citada: MAZEAUD.
Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1977, primer tomo, volumen II, pág. 545. 14 por los actos del educando que pudieran lesionar derechos propios o ajenos, es decir, que la obligación de cuidado de los maestros con respecto a los alumnos origina responsabilidad de los centros educativos y de los mismos maestros por cualquier daño que los alumnos puedan llegar a causar o sufrir, aunque aquellos pueden exonerarse de responsabilidad si demuestran que actuaron con absoluta diligencia o que el hecho se produjo por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima. […] Debe advertirse que el deber de vigilancia de los centros educativos por los daños que causen o puedan sufrir los alumnos, es inversamente proporcional a su edad o capacidad de discernimiento, es decir, es mayor frente a alumnos menores o con limitaciones físicas o sicológicas, pero será más moderado en relación con alumnos mayores de edad […].
No obstante, sin consideración a la edad de los alumnos, las entidades educativas responderán por los daños que se generen como consecuencia de los riesgos que ellas mismas creen en el ejercicio de las actividades académicas, sin que le sea exigible a los alumnos y padres asumir una actitud prevenida (sic) frente a esas eventualidades, en razón de la confianza que debe animar las relaciones entre educandos, directores y docentes.
Así por ejemplo, los establecimientos educativos y los docentes responderán por los daños que se cause (sic) en ejercicio de una práctica de laboratorio, cuando el profesor encargado de la clase confunda sustancias químicas y ocasione una explosión en la que muere (sic) o resulta (sic) lesionado el alumno que las manipulaba. En este caso, es evidente la responsabilidad de la institución educativa y del docente, pues es éste quien posee la instrucción académica necesaria para hacer seguras dichas prácticas, sin que sea exigible a los alumnos y padres cerciorarse previamente de la corrección de tales prácticas (se destaca). 37.
De conformidad con el anterior pronunciamiento, esta Sección ha señalado la existencia de un deber de protección y especial cuidado a cargo de las autoridades escolares, de tal manera que se garantice la seguridad y se vigile el comportamiento de los educandos, tanto para que no causen daños a terceros, como para que ellos mismos no resulten afectados.
Lo anterior, por tratarse de sujetos de especial protección, en los términos de los artículos 13 y 44 de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad estricto y de la jurisprudencia constitucional8.» Lo anterior en el entendido que surge una relación de las autoridades educativas hacia los alumnos que se traduce en un especial deber de protección y cuidado sobre estos.
De esta forma, ha precisado la alta Corporación que los centros educativos pueden ver comprometida su responsabilidad cuando sus directivos y docentes no atienden sus deberes legales de custodiar y vigilar a sus estudiantes y, por consiguiente, de brindarles protección. Al respecto ha señalado9: «La custodia ejercida por el establecimiento educativo debe mantenerse no sólo durante el tiempo que el alumno pasa en sus instalaciones, sino también durante el que dedica a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovidas por éste, incluyendo paseos, excursiones, viajes y demás eventos tendientes al desarrollo de programas escolares. 8 Cf.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2012, expediente 28375, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 9 Consejo de Estado. Sentencia de 23 de agosto de 2010. MP. Gladys Agudelo Ordóñez. Exp. 18627. 15 El deber de cuidado surge de la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, pues el primero, debido a la posición dominante que ostenta en razón de su autoridad, tiene no sólo el compromiso sino la responsabilidad de impedir que el segundo actúe de una forma imprudente.
Sobre este tema, la doctrina ha dicho: “Para encontrarse en condiciones de reprochar una falta de vigilancia al demandado, la víctima debe probar que aquél soportaba esa obligación de vigilancia en el momento preciso de la realización del daño La obligación de vigilancia se extiende incluso a las horas consagradas al recreo y a los paseos; comienza desde que el alumno queda autorizado para entrar en los locales destinados a la enseñanza y cesa desde el instante en que sale de ellos, a menos que el profesor se encargue de la vigilancia de los alumnos durante el trayecto entre el colegio y la casa; subsiste también aunque no sea ejercida efectivamente, si el profesor se ausenta sin motivo legítimo.” Agréguese a lo dicho que si bien dentro de las nuevas tendencias pedagógicas, la educación que se imparte en los colegios debe respetar ciertos parámetros de libertad y autonomía, ello no obsta para que se adopten las medidas de seguridad necesarias con el fin de garantizar la integridad física de los alumnos, respetando desde luego la independencia que se les otorga.
Este deber encuentra su fundamento en la protección que debe brindarse al alumno, no sólo respecto de los daños que éste pueda causarse a sí mismo, sino también de los que pueda ocasionar a los demás. El centro educativo se erige en garante y adquiere la obligación de responder por los actos del educando que pudieran lesionar derechos propios o ajenos, es decir, que la obligación de cuidado de los maestros con respecto a los alumnos origina responsabilidad de los centros educativos y de los mismos maestros por cualquier daño que los alumnos puedan llegar a causar o sufrir, aunque aquellos pueden exonerarse de responsabilidad si demuestran que actuaron con absoluta diligencia o que el hecho se produjo por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima.
Así lo establece el inciso final del artículo 2347 del Código Civil: “Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”. (…) En oportunidades anteriores, la Sala ha deducido la responsabilidad de los centros educativos por la falta de vigilancia sobre los alumnos, aún en la realización de actividades recreativas, cuando no se extreman las medidas de seguridad para evitar el peligro que éstos puedan sufrir.
No obstante, en esas decisiones se ha reconocido que, inclusive en relación con alumnos menores de edad hay lugar a analizar si su conducta contribuyó igualmente a la realización del daño, para disminuir el valor de la indemnización» Así, para que las pretensiones incoadas en la presente demanda tengan vocación de prosperidad, es necesario que la parte actora demuestre, a través de medios probatorios idóneos y oportunamente allegados al proceso, los elementos que componen la responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio.
Este régimen de responsabilidad se configura con la existencia de tres elementos imprescindibles: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos 16 elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio. 8.4.
Análisis jurídico probatorio. Teniendo en cuenta el material probatorio oportunamente allegado al expediente, de acuerdo con lo acotado por el Juez de primer grado, se encuentran acreditados los siguientes hechos: En la Historia clínica de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira que data del 12 de mayo de 2016, consta la atención que se realizó al menor, donde el motivo de la consulta es «se le cayó un muro encima» y se consignó como procedimiento «paciente con politraumatismo secundario a caída de muro sobre el menor, con posterior trauma cerrado de abdomen, trauma de miembro inferior derecho, con fractura expuesta de fémur, sin compromiso neurológico, se sospecha compromiso vascular de extremidad inferior derecha por disminución en los pulsos y disminución en la perfusión, además por zona comprometida en la herida de territorios vasculares.
Se valora en urgencias por Dr Cajiao, cirugía vascular, quien indica pasar a cirugía para exploración vascular se solicitan paraclínicos de ingreso, se toman imágenes de tórax, extremidades inferiores, eco de abdomen. Se valora por Dr Cano cirujano pediatra quien indica luego de estabilización toma de TAC de abdomen contrastado, para descartar compromiso esplénico[…]».
Consta en el documento clínico que, luego de realizados los exámenes ordenados al menor se concluyen como diagnósticos «fractura del fémur, parte no especificada - otros traumatismos múltiples del abdomen, de la región lumbosacra y de la pelvis - traumatismo de la arteria poplítea», frente a los cuales se da indicación médica de cirugía. Definido lo anterior, el menor fue intervenido en la misma fecha para practicarle «reducción abierta de fractura de fémur derecho osteosíntesis de fractura de fémur derecho» y «exploración de vasos poplíteos derechos, hemostasia, reducción de fractura expuesta de fémur distal por ortopedia», posteriormente se define como plan de manejo la hospitalización para manejo antibiótico y analgésico.
Dentro de los exámenes realizados al menor, se destaca igualmente la «radiografía de columna cervical» que arrojó como hallazgos «en lo visualizado de la columna cervical (C1-C6) la altura, forma y configuración de los cuerpos vertebrales no muestra alteración en AР. La alineación lateral muestra corrección de la curva lordótica. Tejidos blandos prevertebrales y columna aérea anterior de apariencia habitual.
Articulaciones interfacetarias y uncovertebrales de aspecto habitual. Cuello ortopédico. Artefactos proyectados sobre ambos hemicuellos.» El 21 de mayo de 2016, la especialidad de pediatría consigna en la historia clínica «Plan. Salida - curaciones cada 2 días en unidad local hasta que presente curación completa de la lesión o hasta control por consulta externa por ortopedia - control por ortopedia en consulta externa 3 semanas, con radiografía de control antes de la 17 consulta. - se dan indicaciones de cuidado del yeso, y de las curaciones a la madre, de forma oral, y de escrita».
Posteriormente se documenta un nuevo ingreso a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a través del servicio de urgencias, el 01 de junio de 2016, con motivo de consulta «remitido de Santa Mónica por ISO en muslo derecho pop fx fémur» y enfermedad actual «[…] consulta por cuadro de hallazgo de salida de material purulento por la herida desde hace 2 días, con presencia de tejido necrótico […]».
Se observa que para tratar lo anterior, al menor le fue realizado, entre otros, «lavado desbridamiento, cierre de bolcillos» e «injerto de piel parcial en área general hasta el miembro inferior derecho». Se anota como salida el 13 de junio de 2016. En la historia clínica se encuentran otras atenciones recibidas por el menor que dan cuenta de los procedimientos a los que fue sometido para el manejo del diagnóstico «fractura del fémur, parte no especificada», tales como terapia física integral, osteosíntesis en fémur, extracción de dispositivo implantado en fémur, bloqueo de nervio periférico, entre otros.
De otro lado, se tiene informe del accidente presentado por la docente Diana María Vallejo Vera el 12 de mayo de 201610, que describe lo siguiente: «El día jueves 12 de mayo del año en curso, siendo aproximadamente las 9:30 am, sonó el timbre para el descanso, ante lo cual se les indicó a los niños salir al patio. Como es normal, los niños van saliendo en pequeños grupos, unos después de otros.
Me ubiqué en la puerta a esperar que terminaran de salir todos los estudiantes, para proceder a cerrarla, y quedarme en ese sector para el acompañamiento durante el descanso, según asignación de la Coordinación. Al cerrar la puerta del salón, escuché un ruido y al mirar hacia el lugar de procedencia del ruido, observé uno de mis estudiantes, JSCV, que se dirige a mí con el rostro lleno de sangre.
Me acerco a atenderlo e inmediatamente me doy cuenta que otro de mis estudiantes, JAMP, está tendido en el piso del patio con una herida en la pierna. En ese mismo instante, la docente Ángela Borbón Mosquera y el señor de la tienda, están retirando un pedazo de muro que le cubre el pecho a Joan Alexis. Me acerco donde JA, y me quedo en el suelo con él brindándole apoyo.
Ahí mismo llamo al cuadrante de la policía para pedir ambulancia y apoyo médico. También llamo al coordinador Luis Angel Galeano, para informarle lo sucedido. Minutos después llega personal de la Policía Nacional, luego llegan miembros del Cuerpo de Bomberos, y al momento llegan el rector, el coordinador y dos secretarios de la institución […]» (Subrayas fuera del texto original) Obra igualmente informe del accidente presentado por la docente Martha Liliana Naranjo el 12 de mayo de 201611, que describe lo siguiente: «El día 12 de mayo de 2016, siendo las 6:15 de la mañana, reuní a las compañeras para recordarles las zonas de vigilancia en el descanso.
Las zonas de vigilancia eran: 10 Documento 1 -Página 129 -Samai Juzgado. 11 Documento 1 -Página 131 -Samai Juzgado. 18 • DIANA MARIA VALLEJO; al pie de grado primero • ANGELA BORBON: En el patio junto al lugar del accidente (grado 2) • ALEYDA GONZALES: Portería (grado 4) • ADRIANA ALVAREZ: En los corredores (Grado 3) • MARTHA LILIANA NARANJO: En los baños (grado 5).
Siendo las 9:30, […] me dirigí hacia los baños que era mi zona de vigilancia, cuando escuché una gritería, inmediatamente me dirigí hacia donde escuchaba, y vi que la gran mayoría de niños estaban junto al niño accidentado y no podía ver lo que pasaba, cuando el señor de la tienda salió corriendo y diciendo que pidiéramos ayuda que se había caído un muro encima de un niño […] La profesora ANGELA estaba con el niño ya que era la encargada de vigilar esa zona, y con el señor de la tienda le habían quitado de encima el muro al niño. Corrí a buscar la póliza para llamar la ambulancia, pero la profesora DIANA ya había llamado al teléfono del cuadrante de la policía, entonces fui a buscar la carpeta de los teléfonos de los padres de los niños.
Inmediatamente llegó a la escuela el rector, coordinador y dos secretarios para prestarnos su ayuda, luego llegó la policía […] […] Cabe anotar que hace aproximadamente 23 años estaba la estatuilla del Niño Jesús de Praga, ya que yo llevo 17 años en la institución MANUEL ELKIN PATARROYO.» (Subrayas fuera del texto original) Reposa en el expediente dictamen pericial12 aportado con la demanda, rendido por el profesional de la salud Mario Roberto Santamaría Sandoval, del que se extrae en forma relevante lo siguiente: «[…] La probable demandante ha solicitado emitir dictamen pericial emitido por Médico Cirujano especialista en el campo de la Gerencia en Salud, experto en Medicina de Urgencias y Atención Prehospitalaria (APH) en especial que determine las lesiones causadas por la caída de muro sobre la humanidad del menor y las secuelas que de ese trauma se derivaron. […] 1.- Manifieste al despacho ¿cuál fue el diagnóstico del menor Johan Alexis Marín Pulgarín el 12 de Mayo de 2016 en el servicio de urgencias de ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira? El paciente ingresa al servicio de urgencias de ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, remitido de unidad local, por haber sufrido politraumatismo por aplastamiento al caerle un muro de aproximadamente dos (2) metros de altura sobre su humanidad.
Realizaron diagnósticos de: Fractura expuesta, abierta, de fémur derecho con diversas abrasiones y maceración por aplastamiento, Trauma abdominal cerrado y Trauma craneoencefálico. […] 3.- Manifieste al despacho si las secuelas que padece el menor JAMP son causadas por el politraumatismo recibido el 12 de mayo de 2016 con motivo de la caída de un muro sobre su humanidad y si estas son de carácter permanente.
Tras examinar los documentos de Historia clínica presentados al suscrito: El motivo de consulta y la enfermedad actual registran el ingreso por: Trauma múltiple al recibir sobre su humanidad un muro de aproximadamente 2 metros de altura, cuando se encontraba dentro de institución educativa. Las secuelas y residuos de lesiones padecidas por el menor, son consecuencia del politraumatismo recibido el 12 de mayo de 2016 y consistentes con aplastamiento 12 Documento 2 -Samai Juzgado. 19 al recibir sobre su humanidad un muro que le cayó encima (menor previamente sano según antecedentes registrados en historias clínicas).
Según lo registrado en historia clínica, las secuelas derivadas de la fractura abierta por aplastamiento en el muslo derecho, según historia clínica, tienen carácter permanente y definitivo. Se clasifican como FISICAS • deformidad en miembro inferior derecho, • cicatrices con deformidad permanente y definitiva en miembro inferior derecho • acortamiento de miembro inferior derecho, • cojera significativa, • marcha dificultosa y disfuncional, • disminución del funcionamiento de miembro inferior derecho, • lesiones secundarias en miembro inferior izquierdo, cadera y columna vertebral por disbalance • imposibilidad para ejercicio físico normal bipedestre • dolor crónico • retracciones musculares con disminución de arcos de movilidad PSICOLÓGICAS: • Estrés post traumático • Síndrome de ansiedad y depresión • Trastorno de pánico • Retracción social en el medio • Rechazo por parte del medio • Mal desarrollo de interrelación personal y social • Imposibilidad o restricción para labores físicas en las que se requiera el apoyo bípedo o desplazamiento, labores, deportes, oficios y profesiones. […] 5.- CONCEPTO TÉCNICO OPINION PERICIAL […] SECUELAS: Según lo registrado en historia clínica, las secuelas derivadas del politraumatismo por aplastamiento (caída de muro de aproximadamente 2 metros de altura sobre la humanidad del menor, mientras se hallaba dentro de Institución Educativa) y en especial de la fractura abierta por aplastamiento en el muslo derecho, según historia clínica, tienen carácter permanente y definitivo, las cuales le impiden el desarrollo libre de sus actividades diarias y de proyección personal para dedicaciones, oficios o profesiones que necesiten de acciones musculoesqueléticas de hemicuerpo inferior (ejercicio, deportes, producción de fuerzas, situaciones que requieran la posición de pies o erguido, entre otras) o de figura corporal. […] » (Subrayas fuera del texto original) Se halla igualmente en el proceso, dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional practicado al menor, rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda el 24 de octubre de 2018, en el que en el acápite destinado a las «valoraciones del calificador o equipo interdisciplinario» se lee: «[…] Fecha: 18/10/2018 Especialidad: Medicina laboral JRCIR EF: Marcha Independiente con leve cojera derecha, buen estado nutricional para la edad, impresiona facultades mentales normales para la edad, afecto normal, se 20 observa gran cicatriz deprimida en muslo derecho y cicatrices en zona donante del muslo derecho.
No hay basculación pélvica. buenos pulsos distales y buena perfusión distal MID. AMAS pasivos de cadera y rodilla derecha completos. Otros conceptos técnicos: Terapia Ocupacional JRCI: Niño que por accidente en la institución educativa tuvo que suspender el año escolar, actualmente en 2° primaria sin dificultad para ejercer este rol. Independiente en autocuidado.
Es hijo único, por recomendación médica no puede realizar deportes de contacto. Se califica rol ocupacional con dificultad leve - no dependencia. […] Análisis y conclusiones: […] Estudiante de segundo de primaria. Se trata de un niño de 9 años que el 12 de mayo de 2016 se le cayó un muro encima en el colegio donde estudiaba, le ocasionó politraumatismo con especial compromiso por fractura abierta de fémur derecho que requirió manejo con osteosíntesis que fue retirada posteriormente.
Como únicas secuelas calificables en el momento quedan grandes cicatrices en muslo derecho y leve cojera derecha sin restricción de movilidad articular […] […] 7. Concepto final del dictamen pericial […] Pérdida de la capacidad laboral y ocupacional (Título I + Título II) 17,25% Origen: Accidente Riesgo: Común Fecha de estructuración: 12/05/2016 […]» (Subrayas fuera del texto original) En diligencia de práctica de pruebas del 29 de junio de 2021, se sometió de manera inicial el informe pericial presente en el expediente a contradicción, y se escucharon los testimonios de Álvaro Dussán Arbeláez, Martha Liliana Naranjo Carvajal, María Doris Parra Arango, Angélica Cardona Cifuentes y Margarita Cifuentes Marín, de los cuales se logró extractar: - De la contradicción del dictamen pericial aportado con la demanda y que fuera rendido por el médico Mario Roberto Santamaría Sandoval: «[…] Conocí el caso antes de que se incoara la demanda ante la justicia administrativa, a pedido de la parte demandante, quien me suministró la historia clínica del niño objeto del presente estudio [ ] Se le practicó un análisis exhaustivo a la historia clínica con el único objetivo de demostrar que las lesiones que el niño padeció se originaron en un politraumatismo que sufrió el día 12 de mayo del 2016 en horas de la mañana, lo cual se resume en que basado las historias, las lesiones con las cuales ingresó a una unidad local de salud y por las cuales fue remitido al Hospital San Jorge de Pereira, donde finalmente recibió la atención, las lesiones son congruentes y fueron causadas por un aplastamiento sobre su cuerpo, sobre su organismo […] sobre la humanidad del menor, que en ese en ese momento tenía 6 años, 10 meses de edad.
Dichas lesiones dejaron secuelas permanentes y definitivas en el menor de edad […] el menor de edad presentó, toleró de alguna forma la caída de un muro sobre su humanidad, en especial sobre su miembro inferior derecho, el cual padeció un gran aplastamiento, así como trauma craneoencefálico, trauma de tórax y trauma abdominal por el mencionado aplastamiento.
La situación más grave, una vez el niño fue atendido, reanimado y estabilizado, nos mostró que el trauma craneoencefálico había sido moderado, no dejó lesiones internas. El trauma de tórax fue moderado. No dejó lesiones internas a largo plazo. El trauma abdominal cerrado, fue moderado y no demostró lesión de vísceras sólidas ni huecas desde el mismo momento del trauma y el trauma sobre miembro inferior derecho por aplastamiento le produjo una fractura de fémur abierta ella, quiere decir que se expuso el hueso al exterior con una maceración de los tejidos blandos.
Esas lesiones dejaron pérdida de fragmentos de hueso y 21 pérdidas de fragmentos de tejidos blandos y situación que llevó el niño a un shock bastante profundo […] al final han quedado secuelas permanentes y definitivas que dejé plasmadas en el informe y las cuales fueron ratificadas por la Junta regional de calificación de invalidez, aunque en forma incompleta […] en las cuales queda una cojera definitiva y permanente.
Unas grandes cicatrices en su miembro inferior por pérdida de tejidos blandos, con daños sobre los músculos, nervios, tendones y piel de ese órgano. La Junta la tasó en el 14.5% de pérdida de capacidad laboral, en mi informe pericial, que no toma esas mediciones, esos indicadores de pérdida de capacidad laboral, da una pérdida funcional al menos del 80% del miembro inferior derecho […] PREGUNTADO: […] puede decirse, el niño jamás volverá a su normalidad […] CONTESTÓ: […] el trauma en miembro inferior derecho, donde hubo fractura expuesta de fémur en un menor de edad que todavía tiene sus huesos en formación con gran pérdida de tejido blando, muscular, celular, subcutáneo, tendinoso y neurológico, pues dejó como consecuencia que ante la falta de esos tejidos que se perdieron en el trauma, pues no haya integridad del miembro inferior derecho al no haber integridad, pues no hay conexión, por lo tanto, los tendones que se perdieron, los músculos que se perdieron, pues no van a poder funcionar, porque ya no están ellos allí, los nervios que se rompieron y desaparecieron, pues tampoco están en capacidad de transmitir las órdenes ni las sensaciones, simple y llanamente porque ya no existen […] las funciones correspondientes al miembro inferior derecho que se generaron en el trauma por aplastamiento, ya no existe y no existirán nunca más, porque no hay un sustrato, no hay un tejido, no hay órganos que los que las ejecuten las funciones.
Por lo tanto, entonces esa falta de las funciones es una situación permanente y definitiva, no recuperable […] el hueso con pérdida de sus partes, va a soldar, como soldaría cualquier fractura, pero va a quedar supremamente corto, va a quedar con menos tamaño del que tenía, lo cual se refleja en una cojera. […] el dolor es una secuela cuando se estimulan los factores productores de dolor.
En este caso, la pérdida de tejido, la ruptura de las cuerdas nerviosas o nervios periféricos, que en la anatomía normal iban hacia todas las secciones del miembro inferior del menor. El dolor crónico es la manifestación de la falta de los tejidos en este caso, y del muy mal riego arterial y sanguíneo en total de los tejidos que quedaron […] el dolor no va a mejorar porque pues los tejidos no existen, el dolor se va a moderar.
Y eso es una situación que requiere atención de tipo médico, el resto de la vida de este sujeto y que va a necesitar medidas para ayudarle a tolerar el dolor […] Lo más probable es que debido a la juventud de este sujeto, cuando todo sucedió y juventud que aún posee, nos ayude a que su sistema nervioso central tome el dolor como algo que es conviviente con él y logre mejorar la tolerancia al dolor […] PREGUNTADO: […] efectivamente, la caída del mundo puede dar lugar a este tipo de lesiones […] CONTESTÓ: […] Tenemos claridad por los antecedentes registrados en la historia clínica que el menor de edad hasta el momento del accidente no tenía ninguna lesión ni similar ni parecida.
Todo lo contrario, era un niño sano desde el punto de vista de sus miembros, locomotores de su abdomen y de su cráneo. Eso por lo registrado en la historia clínica, por los médicos que atendieron el caso. Así mismo es muy claro que la situación se generó según los motivos de consulta registrados en la historia unos momentos antes, unos minutos antes del ingreso a las instituciones de salud, por la caída de un muro […] Lo que podemos decir es que las lesiones son congruentes con son coincidentes también con un trauma por aplastamiento y el aplastamiento es coincidente con la caída de un muro sobre la humanidad del niño que en ese momento tenía 6 años y 10 meses de edad […] PREGUNTADO: […] Dentro de sus afirmaciones, yo escuché que al menor se le vienen adelantando, se le adelantaron otras terapias o atenciones posteriores a la emisión del dictamen, o se le ha venido haciendo como otros temas de rehabilitación, esos servicios adicionales de salud pueden variar las conclusiones 22 del informe técnico pericial que usted aportó al proceso judicial.
CONTESTÓ: No señor, no van a variar, […] porque los daños son los que están allí registrados y los daños no son reparables […] PREGUNTADO: […] De acuerdo a la praxis médica y a lo rendido en sus conclusiones, en el informe pericial, determinar o diagnosticar un estrés postraumático o un síndrome de ansiedad o un trastorno de pánico […] según la práctica médica, requiere de entrevista y diagnóstico personal del paciente CONTESTÓ: para determinar el grado, la gravedad, para determinar qué consecuencias se está produciendo en la psiquis de alguien es absolutamente necesario no una entrevista personal, sino una entrevista realizada normalmente por un psiquiatra forense.
Estamos hablando de precisar números. Nosotros, los médicos, especialmente los de urgencias dedicados a todo esto de la auditoría médica y de la gerencia en salud, sabemos simplemente que el estrés postraumático, el síndrome de depresión, postraumática los síndromes de los trastornos de pánico se produce, como dice allí, en esa entrevista, en este informe no se está precisando ni en qué grado ni en qué número tiene esa situación. Por eso, cuando hice mi exposición, al principio les dije que era una cosa general, que estaba sin ponerse en el informe de la Junta en que decía simplemente que había una incapacidad permanente y definitiva, pero solo de tipo físico.
Entonces en el análisis les expliqué que la parte psicológica y psiquiátrica no estaba puesta y que yo considero que debe de estar puesta allí, porque es un componente muy importante en la vida de un post politraumatizado […] PREGUNTADO: usted adujo como secuelas permanentes las psicológicas y allí relacionó que el menor tenía una retracción social en el medio, un rechazo por parte del medio, un mal desarrollo de interacción personal y social.
¿usted con base en que sacó esas conclusiones? CONTESTÓ: En la Historia Natural de la enfermedad, desde el punto de vista de la Lex Artis y de la práctica médica común y corriente en los sistemas de urgencias, especialmente en el sistema de urgencias de la República de Colombia, que es uno de los más completos que existen en el continente.
PRGUNTADO: ¿Dentro de la metodología utilizada en su dictamen pericial, usted llegó a entrevistar al menor de edad? CONTESTÓ: no señor […] PREGUNTADO: utilizó algún protocolo médico especial respecto a la definición de las secuelas médicas y psicológicas del paciente adoptado por el Gobierno colombiano a través de algún ministerio o alguna institución médica especializado CONTESTÓ: […] fueron puestos en práctica, en este caso las situaciones del manejo de las urgencias más comunes y que se encuentra publicado en 3 tomos […] por ejemplo la cojera está dada por una deficiencia de 2.3 cm de acortamiento del miembro inferior derecho.
Las secuelas están dadas por la inexistencia del músculo vasto externo del miembro inferior derecho, el cual se pulverizó en el accidente y luego se necrosó, quedando inexistente. […]» - Sobre el testimonio de Álvaro Duzán Arbeláez (docente): «[…] yo estuve presente en el sitio, al niño ya lo habían retirado, le habían levantado una gruta que estaba sobre un muro, anclado al muro estaba la gruta y asegurada la pared del fondo, solo observamos los escombros que estaban ahí en el en el piso, no más, porque ellos ya le estaban prestando los primeros auxilios y lo remitieron de carácter urgente al hospital.
Yo no participé en ningún tipo de rescate, ni en retiro de escombros ni mucho menos […] cuando yo llego al Colegio, cuando llego a la institución Manuel Elkin Patarroyo en el año 2004 ya existía sobre un muro, existía una gruta que era una Virgen la que tenía ahí adentro. Eso fue lo que se derrumbó. No fue ningún muro, sino una gruta, y entonces estaba conformada por algún material blando de yeso y algunos ladrillos también […] yo cuando llego encuentro al niño herido, ya lo tenían calmado las profesoras y le vi en la pierna una herida abierta, pero ya prácticamente lo tenían 23 como vendado.
Le estaban haciendo los primeros auxilios, el cuerpo de enfermeros, de bomberos y solo calmamos el niño y le dimos confianza. No, no tuve la oportunidad de entrar en detalle con todo este tipo de cosas porque había mucha confusión dentro del colegio y mucha, mucha tristeza. PREGUNTADO: Antes mencionó que dentro de los protocolos hay unas revisiones periódicas a las estructuras físicas para establecer, decía usted, a manera de ejemplo, si hay una teja rota o algo así; dentro de esas revisiones periódicas, encontró usted algo referido a ese muro o a esa estructura a la que estamos mencionando que se cayó CONTESTÓ: directamente no, pero ellos pasan tocando todo, moviendo todo, haciendo una revisión, allá se realizó fue un reforzamiento dentro de lo que este comité planteó que se necesitaba hacer, un reforzamiento de unas escalas que quedaban al ingreso porque esas escalas estaban vencidas, revisión de techos y aseguraron las canales, con respecto a esa gruta no manifestaron nada dijeron que se encontraba en perfectas condiciones […] […] a través de la coordinación disciplinaria, se organizan comisiones de vigilancia. Esas comisiones de vigilancia son las encargadas de velar en todo el descanso y hacer lo que nosotros le llamamos acompañamiento a los estudiantes.
Porque es que estos niños a esa edad tienen mucha energía que quemar y salen cuando suena el timbre para el descanso, eso no esperan nada, sino que salen corriendo, unos para la tienda, otros para el baño, otros a jugar, otros a buscar sus espacios. Y entonces ahí es donde las comisiones de los docentes que son semanales, algunas veces quincenales, otras veces semestrales, perdón, bimestrales o mensuales […] los docentes tienen mucho compromiso, están en todo el descanso. […] PREGUNTADO: ¿En el caso concreto es del niño […], de 6 años de edad, para la época de los hechos había alguna persona encargada directamente de acompañarlo? CONTESTÓ: no, para nosotros es muy complejo hacer acompañamiento personalizado.
Los niños salen y ellos ya saben las normas, qué pueden hacer, qué no pueden hacer. Hacen su fila en la cafetería, una fila con un distanciamiento, con respeto […] PREGUNTADO: alguien del colegio participó en el retiro de escombros y para tratar de recuperar al niño CONTESTÓ: una docente que también estaba sacando sus niños ya más formaditos en fila, escuchó un ruido cuando miró, observó y tenía como no sé cuántos meses de embarazo tenía y se fue con esa barriga ya levantó la gruta, se la quitó el niño y entonces ahí llegaron ya los otros profesores.
Es la única que movió sus escombros […] tengo entendido que fue la profesora Ángela Borbón […]» - Del testimonio de Martha Liliana Naranjo Carvajal (docente): «[…] El accidente ocurrió en la Manuela Beltrán el 12 de mayo del 2016 […] En ese momento yo era la disciplinaria y tocamos el timbre para salir al descanso […] teníamos puestos de cuidado y vigilancia en el baño, en la portada, en el patio, en la tienda, por ejemplo, yo que era la disciplinaria, debía estar vigilando por todos lados, que todos estuvieran en su en su punto de vigilancia y que no se presentarán de pronto anomalías.
Salimos al descanso y apenas habíamos tocado el descanso. Yo me disponía, estaba cerrando la puerta, me disponía ya para el patio cuando escuchamos un ruido horrible y una gritería. Inmediatamente me dirigí allá a ver dónde era lo del ruido. Cuando vi que todos los niños estaban amontonados porque había ocurrido un accidente. De pronto entré al ver al niño accidentado con la piernita, con ese muro y con todo eso.
No, muro no, con la gruta esta, entonces entramos en pánico todos, las profesoras que estaban ahí en los puestos de trabajo, ahí mismo lo auxiliaron al niño, mientras yo cogí a todos los niños porque gritaban empezamos a con otra compañera a entrarlos a los salones para poder que despejaran la parte del accidente donde está el niño 24 con el accidente y metimos a todos los niños ya a las otras profesoras se encargaron, por ejemplo, la profesora Ángela se encargó de quitarle el muro al niño o la gruta que se le cayó encima y empezamos a llamar a los bomberos, al cuadrante, a llamar al coordinador, al rector […] PREGUNTADO: manifestó anteriormente que escuchó un ruido y acudió para verificar que había caído un muro, una gruta que tenía la estatuilla del divino niño. Esa estructura hace parte del Colegio, de la estructura interna del colegio.
CONTESTÓ: Sí, está en una de las paredes del patio. PREGUNTADO: Y esa gruta, cayó sobre el cuerpo del niño. CONTESTÓ: Sí, cayó sobre el cuerpo del niño. La profesora Angela, inmediatamente que estaba más cerca, reaccionó. PREGUNTADO: ¿Y qué partes del cuerpo recuerda usted que quedaron lesionadas con ese accidente? CONTESTÓ: Pues yo, inmediatamente cuando me dirigí ahí vi la piernita del niño, sangrando mucho.
PREGUNTADO: ¿Qué podría haber causado la caída del muro? CONTESTÓ: No sé, porque yo llevo 22, yo ajusté 20 años allá, en ese tiempo tenía 20 años de estar en la escuela, soy de la de las más antiguas y yo nunca, nunca esa estatuilla se movió, nunca nada. Siempre estuvo ahí, nunca tuvo problema de nada ni la pared. Nunca vimos nada y yo soy la más antigua.
PREGUNTADO: ¿Es posible que se haya caído sin que nadie haya intervenido? ¿Cayó por sí sola? CONTESTÓ: Pues si tenemos en cuenta los temblores que hubo o sea antecitos, puede haber sido que de pronto los temblores pudieron haber de pronto movido la gruta o algo de resto, pero no presentó averiación. No, nada. Nosotros nunca vimos nada, ni notamos nada raro, no, no sabemos ni por qué se cayó ni nada. […] PREGUNTADO: ¿Cuánto tiempo usted considera que transcurre entre el tiempo en que usted tocó la campana y el momento del accidente? CONTESTÓ: yo creo que por ahí 2 minutos o 3.
Máximo de pronto 5 aunque no se llevó los 5, no se llevó los 5 […] PREGUNTADO: ¿Sabe usted si para el momento de Del accidente ya estaban organizados los docentes en los puestos en que debían estar para la custodia y cuidado de los menores? CONTESTÓ: Claro, nosotros siempre estamos. Siempre que sonaba el timbre, nos paramos en la puerta y iban saliendo, porque como le digo, hay unos que se les queda, el alguito, que voy a sacar la lechera y la orden era cerrar todas las puertas del salón, que ningún niño quede en el salón para evitar peligros y que todos estén dispuestos en el patio […] los controles del Colegio se hacían periódicamente.
A nosotros nos exigían en el Colegio y nos informaban en todo momento sobre lo que debíamos hacer PREGUNTADO: esa periodicidad de los controles, qué frecuencia tenía cada cuánto se hacía CONTESTÓ: Pues exactamente, no, no sé cada cuánto, pero si era regularmente ellos iban al colegio, miraban que la que las demarcaciones que estuvieran bien, que de pronto a ver si habían unidades sanitarias dañadas, el coordinador muy, el rector muy atento con todo eso.
Se dañaba una llave, nosotros los llamamos, inmediatamente venían a arreglarla. O si había de pronto alguna cosa que generara peligro inmediatamente también estaban ahí, pero en todo ese tiempo no hubo cosas que dieran peligro a los niños. No, no, no, para nada perfecto. PREGUNTADO: Esa estructura que se cayó encima del menor también era objeto de controles de revisión. CONTESTÓ: Pues yo supongo que sí, porque si está en la pared era objeto de revisión también, como toda la escuela, si ellos pasaban y revisaban todo, pero nunca la estatuilla o la gruta presentó problema alguno, porque como le digo yo que sé que soy la más antigua y que vi cuando la hicieron.
Y todo eso no, nunca […]» - También se escuchó el testimonio de la señora María Doris Parra Arango, cuidadora del menor, del cual, conforme el objeto por el cual fue decretado, se pudo extractar: «[…] PREGUNTADO: sírvase informar al despacho si conoce usted a los tíos del menor […] CONTESTÓ: pues al único que conozco es a uno que se llama Carlos, que es el tío de él, uno morenito, se llama Carlos, pero no le sé el apellido. 25 PREGUNTADO: puede usted manifestar si sabe o le consta si el tío como tal tuvo algún sufrimiento respecto al accidente que sufrió el sobrino CONTESTÓ: no, yo no sé, eso sí no sé yo […]» - Seguidamente se recaudó el testimonio de la señora Angélica Cardona Cifuentes, quien, en forma relevante, manifestó: «[…] yo conozco a la familia, conozco a Diana, conozco a Johan, a Carlos, a Michael, a Doña Cristina, ellos han sido pues muy unidos, han estado en este proceso del niño cuando sufrió el accidente.
Los estuve acompañando en el proceso de la clínica para que la mamá pudiera salir a hacer unas diligencias, pues respecto al mismo accidente, en la casa cuando podía les colaboraba porque pues el niño tocaba que bajarlo desde un segundo piso por las escaleras, porque él estaba inmóvil, entonces para llevarlo a la cita médica PREGUNTADO: sírvase manifestarle al despacho si sabe o le consta si los señores Michael Elías Pulgarín García y Carlos Eliecer Pulgarín García sufrieron algún padecimiento, alguna tristeza, algún dolor respecto al accidente que sufrió el sobrino […] CONTESTÓ: sí señor, porque ellos antes eran muy unidos, se veían por ahí en la cuadra, jugando fútbol con el niño comiendo helado y realmente cuando el niño sufrió este accidente, él terminó siendo como más tímido, ya casi no salía, no compartía con los amigos ni con ningún familiar, porque él estaba en un proceso como de depresión debido al accidente que tuvo en la pierna, él no quería que le vieran la piernita, no quería que le preguntaran ningún tipo de situación, pues que tenía que ser relacionada con eso PREGUNTADO: Sabe usted o le consta qué tipo de relación tenía exactamente el niño […] con el Tío Michael Elías y Carlos Eliesel.
Si puede explíquelo de manera individual cada uno de los tíos CONTESTÓ: con Michael era muy afectivo, pues Michael es muy reservado, pero pues se veían mucho ahí en la casa juntos y con el tío Carlos igual, porque Carlos era mucho más apegado a él que Michael, pero los dos estaban muy pendientes cuando no podía la mamá recogerlo del Colegio, pues ellos le hacen el favor.
Siempre estaban juntos como familia. Ellos siempre permanecían con el niño ahí en la casa, pues excepto cuando trabajaban o tenían que hacer alguna diligencia. […]» -Finalmente, se escuchó el testimonio de la señora Margarita Cifuentes Marín, quien expuso, en síntesis, lo siguiente: «[…] yo conozco a Diana, a los tíos del niño y a Doña Cristina PREGUNTADO: desde hace cuánto los conoce y por qué CONTESTÓ: siempre hemos sido vecinos y más que todo, después del accidente de niño somos como más amigas, más cercanas […] PREGUNTADO: sírvase por favor informarle al despacho, si sabe o le consta si como consecuencia del accidente, los tíos, especialmente Michael Elías Pourgarín y Carlos Elieser, hayan sufrido algún tipo de dolor moral, de sufrimiento, de tristeza CONTESTÓ: Claro que sí, los tíos, toda la familia se vio muy afectada por el accidente del niño. PREGUNTADO: Qué relación tenía los tíos Michael Elías Pulgarín y Carlos Elieser con el menor […] ¿Cómo se trataban ellos? CONTESTÓ: hasta donde yo veía muy bien, ellos eran muy pendientes del niño, permanecían en la casa, jugaban con él […]» Posteriormente, en continuación de audiencia de pruebas celebrada el 29 de julio de 2021 se surtió la contradicción del dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, diligencia a la que compareció el médico Federico Antonio Gómez, quien depuso, en síntesis: «[…] como usted bien lo dijo el doctor Jaime Alberto Fajardo, ya no hace parte de la Junta de calificación vale de Risaralda, yo soy el único que lo reemplazo en el concurso que se hizo en aquel momento.
El dictamen fue emitido el 24 de octubre del 2018, calificando el caso del niño […] niño de época de 6 años, que tiene un 26 trauma abdominal cerrado cuando le cae encima, según lo que refiere la historia, una estatua de una no sé si era una Virgen, un Santo, no sé quién era y le cae encima al niño y le produce un trauma abdominal cerrado y le produce una fractura abierta en fémur […] quedando como como secuelas, que fue lo que calificó el doctor Fajardo en su momento a lesión de las cicatrices que le produce o que le quedan permanentemente para todo el resto de su vida en su pierna y una deficiencia de trastorno y postura del inferior derecho, que es una leve cojera como consecuencia de la fractura que tuvo el niño […] estas fueron las dos cosas que el doctor Fajardo califica con un porcentaje de 14,5, la fórmula de Baltazar, con la que se califica el título 1, divide por dos ese número, o sea, queda en 7,25 y el título 2 se califica como el rol ocupacional que le dan 10% para un total de 17,25 con fecha de estructuración 12 de mayo de 2016, que fue la fecha del evento traumático […] […] Con respecto a la secuela […] no es lo mismo que suceda este tipo de fractura en un adulto que ya terminó su crecimiento y que ya terminó los núcleos de dosificación ya están cerrados a un niño que va a empezar a crecer y que, obviamente, a medida que vaya creciendo, dependiendo de cómo le haya quedado alineada.
Bueno, antes de eso, cuando usted reduce una fractura, cuando está angulada, lo que usted tiene que hacer es volverla a poner anatómicamente lo más posible, cercano a lo más posible a la naturaleza. Sin embargo, si la fractura de más de angulada se astilló, por decirlo de alguna forma, en una parte, pues no es muy fácil pegar todos los pedacitos más volverla a alinear.
Usted lo que hace es alinearla y los pedacitos que están aquí a los lados, ellos solos por llamado del mismo tejido, se van pegando y van consolidando. Dependiendo de la forma en como suceda toda esta reparación, se llama un callo óseo, que se arma alrededor de la fractura. El callo óseo usted recupera así, repara la fractura así y a partir de eso los núcleos dosificación están en los extremos del hueso o sea, debe seguir el crecimiento adecuado.
Sin embargo, pues obviamente no es lo mismo en una persona que tuvo una fractura en una de las estructuras de que la bipedez al ser humano, pues es notoria cuando la vio el doctor Fajardo, el niño, la cojera que el niño tenía en ese momento. Si usted me pregunta si esa cojera va a ser para toda la vida, yo le puedo contestar que no lo sé porque depende todo el patrón funcional, todo el patrón de recuperación y fisioterapia que el niño tenga en su desarrollo normal, pues va a permitir que esa fractura ya con una desconsolidada compense con el tema muscular que le rodea toda la parte que se fracturó y el niño pueda tener una, digamos que un desempeño normal.
Ahora, si usted me dice venga y el pelado va a poder correr los 100 m planos, probablemente no, porque usted competir contra uno que no le ha pasado nada, contra uno que ya se fracturó, pues la diferencia es muchísima, pero es probable que el pelado tenga una un desarrollo y un desarrollo en su vida normal […] […] PREGUNTADO: […] hay lugar a que ese hueso vuelva a recuperar su longitud original.
CONTESTÓ: Puede ser que la cojera sea por acortamiento del hueso. Así es, pero también puede ser el proceso de recuperación inflamatorio que durante entre 6 meses a 1 año y el tema del desacondicionamiento en la parte muscular también hacen que usted cojee. En el transcurso del año tiene que ser un acortamiento muy significativo, más de 1 cm, 1 cm y medio para que cuando el niño crezca esa diferencia de longitud de los miembros inferiores, sean muy notoria y pues obviamente requiere un zapato ortopédico para compensar y para para que quede parado la misma distancia […] […] 27 PREGUNTADO: realizada la necrosis como lo llama usted y la cojera, el miembro como tal, en todo el conjunto podría llegar a tener su funcionalidad al 100% en algún momento o definitivamente no CONTESTÓ: no le puedo contestar eso, porque depende, como le digo, de la evolución del niño, del desarrollo de su masa muscular, de la fisioterapia que le hayan hecho y de la forma en cómo haya quedado la reducción de la fractura.
Yo pienso, yo creo en mi saber médico que puede que no quede el 100% igual antes de que estaba fracturado, pero sí muy cercano a […] […] PREGUNTADO: La valoración que se tiene en el dictamen pericial se tiene en cuenta algún tipo de daño moral, de pronto incrementa en algo el porcentaje que se ha relacionado en este dictamen CONTESTÓ: No, señor, no señor.
Los dos títulos del Decreto 1507 2014, que es el manual único de calificación vigente actual solamente el título 1 mira el tema de deficiencias, o sea, lo que le produce físicamente la limitación física que le produce a la persona. Y el título dos, en el caso de los niños se califica únicamente al rol ocupacional, o sea, no se cualifica el rol laboral porque el niño no trabaja, pero se califica el rol ocupacional referente a qué consecuencias tiene el niño dentro de su desempeño como niño, pero no se mira el tema moral […] […] PREGUNTADO: en el caso de que el niño […] reciba una nueva intervención, esto quirúrgica y terapia física constante y psicológica, es posible que esa calificación de pérdida de capacidad disminuya CONTESTÓ: Sí, podría disminuir, pero hay que a ver, acuérdense que estamos hablando de una lesión del 2016 hace 5 años, calificada en el 2018 hace 3 años y del 2018 a hoy ni idea qué le ha pasado al niño entonces, pues habría que revisar en el desarrollo y en la evolución de la lesión que tuvo tanto a nivel ortopédico como a nivel muscular y fisioterapéutico, pues cuál ha sido el desempeño de él, sí. Lo que uno ve es que el tiempo, lo que hace el tiempo es que le va permitir desarrollar todo su tema y todo su capacidad funcional desde que tenga cómo hacerlo, es decir, si quedó bien el cayo óseo quedó bien formado, no tuvo más lesiones porque él tuvo una ruptura de uno de los de los músculos de un tendón de músculo importante que se suturó también. Pero lo que le digo depende de la evolución del muchacho que haya tenido hoy en día […]» A partir del régimen de responsabilidad que ha quedado precisado deberá establecer el Tribunal, si los elementos de prueba allegados al plenario acreditan la imputabilidad del daño a la entidad demandada, siendo precisamente éste uno de los aspectos controvertidos por quienes apelan el fallo de primer grado. 8.4.1.
Del daño. En primer lugar, precisa el Tribunal que en la presente instancia no se controvierte el daño o lesión sufrida por el menor y que conforme el documento clínico traído a colación en apartes precedentes consistió en «fractura de fémur, parte no especificada -otros traumatismos múltiples del abdomen, de la región lumbosacra y de la pelvis -traumatismo de la arteria poplítea».
Así entonces, atendiendo que no existe discusión respecto del daño originado en el accidente sufrido por el menor JAMP dentro de las instalaciones del Centro 28 Educativo Manuela Beltrán, al cual se encontraba matriculado, de naturaleza oficial, cuya administración, vigilancia, supervisión y manejo está a cargo del municipio de Dosquebradas, lo cual no fue discutido y menos aún desvirtuado por el ente territorial demandado; se pasará a estudiar el nexo causal y la imputación del mismo, circunscribiendo el análisis únicamente a lo que es objeto de apelación y con base en el material probatorio referido. 8.4.2.
Del nexo causal. En tal sentido, como quiera que uno de los reproches planteados frente a la decisión de primera instancia, en relación con la materialización del nexo de causalidad, tiene que ver con que fue el actuar del menor al balancearse de la estatua religiosa que se encontraba en el patio del Centro Educativo Manuela Beltrán que conllevó a la caída de la misma, conviene resaltar que de acuerdo con el informe de accidente rendido por una de las docentes de la Institución, así como de las declaraciones dadas por personal que laboraba en ésta, si bien se logra establecer que lo que impactó al menor fue «un muro», «gruta» o imagen religiosa, lo cierto es que ninguna de las pruebas recolectadas en el expediente, soportan la afirmación que realiza el apoderado de la llamada en garantía en cuanto a la causa específica por la que cayó el objeto que lesionó la humanidad del estudiante.
Para este Tribunal dicha circunstancia per se no impide adelantar el estudio de responsabilidad que corresponde a la institución educativa donde se encontraba matriculado el menor, pues independientemente de la causa puntual del suceso, la omisión, tal y como lo concluyó el a quo se concretó en la custodia y cuidado respecto de los estudiantes de tal manera que, de haber sido el caso, impidiera realizar juegos que pudieran representarles algún accidente, con el agravante que la víctima contaba con siete (7) años de edad.
A partir de lo anterior es que el municipio de Dosquebradas y la llamada en garantía consideran que el daño ocurrió como resultado del hecho exclusivo de la víctima, pues el actuar imprudente del alumno (menor) al balancearse de la imagen religiosa hizo que esta cayera y generara los resultados dañosos ya descritos. Sobre el particular, el Tribunal Máximo de lo Contencioso Administrativo, ha considerado que el centro educativo puede librarse de responsabilidad, siempre y cuando demuestre que actuó con absoluta diligencia y que el hecho le fue imprevisible o irresistible, ya que respondió a un hecho de fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima.
Así mismo, ha indicado que la edad del estudiante resulta determinante en la graduación del nivel de control y vigilancia que se espera de los docentes frente a los estudiantes puesto bajo su control, en efecto, dicha Corporación13, refirió: “En el marco de la responsabilidad de la administración por las actuaciones u omisiones en las que incurran los establecimientos educativos, se ha considerado 13 Sentencia 2004-02535 de noviembre 22 de 2017;
Consejo de Estado- Sección Tercera; Radicación número: 680012331000200402535 01 (38.466); Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Actor: Adriana Bueno Rueda y otros; Demandado: Departamento de Santander y otros. 29 que la misma deviene de las obligaciones de vigilancia y control que el garante ejerce respecto de las personas puestas bajo su custodia y de la relación de subordinación entre el profesor y/o el personal directivo del colegio frente al estudiante.
También se ha dicho que el deber se activa no sólo durante el tiempo en que el alumno permanece dentro de las instalaciones escolares, sino también durante el que dedica a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovida por éste: El artículo 2347 del Código Civil, establece que “toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”.
Así los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.” La custodia ejercida por el establecimiento educativo debe mantenerse no sólo durante el tiempo que el alumno pasa en sus instalaciones, sino también durante el que dedica a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovidas por éste, incluyendo paseos, excursiones, viajes y demás eventos tendientes al desarrollo de programas escolares.
El deber de cuidado surge de la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, pues el primero, debido a la posición dominante que ostenta en razón de su autoridad, tiene no sólo el compromiso sino la responsabilidad de impedir que el segundo actúe de una forma imprudente14. Sobre el deber de vigilancia ha agregado la doctrina que cesa en el instante en que los estudiantes salen del colegio, a menos que el profesor se encargue de la vigilancia de los alumnos durante el trayecto entre el colegio y la casa y que dicha obligación subsiste también aunque no sea ejercida efectivamente, si el profesor se ausenta sin motivo legítimo: Para encontrarse en condiciones de reprochar una falta de vigilancia al demandado, la víctima debe probar que aquél soportaba esa obligación de vigilancia en el momento preciso de la realización del daño La obligación de vigilancia se extiende incluso a las horas consagradas al recreo y a los paseos; comienza desde que el alumno queda autorizado para entrar en los locales destinados a la enseñanza y cesa desde el instante en que sale de ellos, a menos que el profesor se encargue de la vigilancia de los alumnos durante el trayecto entre el colegio y la casa; subsiste también aunque no sea ejercida efectivamente, si el profesor se ausenta sin motivo legítimo15 Agréguese a lo dicho que si bien dentro de las nuevas tendencias pedagógicas, la educación que se imparte en los colegios debe respetar ciertos parámetros de libertad y autonomía, ello no obsta para que se adopten las medidas de seguridad necesarias con el fin de garantizar la integridad física de los alumnos, respetando desde luego la independencia que se les otorga.
Este deber encuentra su fundamento en la protección que debe brindarse al alumno, no sólo respecto de los daños que éste pueda causarse a sí mismo, sino también de los que pueda ocasionar a los demás. El centro educativo se erige en garante y adquiere la obligación de responder por los actos del educando que pudieran lesionar derechos propios o ajenos, es decir, 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de septiembre de 2004, exp.14.869. 15 MAZEAUD TUNC.
Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1977, primer tomo, volumen II, pág. 545. 30 que la obligación de cuidado de los maestros con respecto a los alumnos origina responsabilidad de los centros educativos y de los mismos maestros por cualquier daño que los alumnos puedan llegar a causar o sufrir, aunque aquellos pueden exonerarse de responsabilidad si demuestran que actuaron con absoluta diligencia o que el hecho se produjo por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima.
Así lo establece el inciso final del artículo 2347 del Código Civil: “Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”. Debe advertirse que el deber de vigilancia de los centros educativos por los daños que causen o puedan sufrir los alumnos, es inversamente proporcional a su edad o capacidad de discernimiento, es decir, es mayor frente a alumnos menores o con limitaciones físicas o sicológicas, pero será más moderado en relación con alumnos mayores de edad.
Es decir, aunque los centros educativos mantienen el deber de seguridad y cuidado sobre todos los alumnos, es claro que entre más avanzada sea la edad de los mismos, mayor libertad de decisión deberá concedérseles y por lo tanto, el deber de vigilancia se mantendrá para advertirles del peligro, prohibirles el ejercicio de actividades que puedan representarles riesgos y rodearlos de todas las medidas de seguridad aconsejables.
No obstante, sin consideración a la edad de los alumnos, las entidades educativas responderán por los daños que se generen como consecuencia de los riesgos que ellas mismas creen en el ejercicio de las actividades académicas, sin que le sea exigible a los alumnos y padres asumir una actitud prevenida frente a esas eventualidades, en razón de la confianza que debe animar las relaciones entre educandos, directores y docentes.
Así por ejemplo, los establecimientos educativos y los docentes responderán por los daños que se cause en ejercicio de una práctica de laboratorio, cuando el profesor encargado de la clase confunda sustancias químicas y ocasione una explosión en la que muere o resulta lesionado el alumno que las manipulaba. En este caso, es evidente la responsabilidad de la institución educativa y del docente, pues es éste quien posee la instrucción académica necesaria para hacer seguras dichas prácticas, sin que sea exigible a los alumnos y padres cerciorarse previamente de la corrección de tales prácticas.
En oportunidades anteriores, la Sala ha deducido la responsabilidad de los centros educativos por la falta de vigilancia sobre los alumnos, aún en la realización de actividades recreativas, cuando no se extreman las medidas de seguridad para evitar el peligro que éstos puedan sufrir. No obstante, en esas decisiones se ha reconocido que, inclusive en relación con alumnos menores de edad hay lugar a analizar si su conducta contribuyó igualmente a la realización del daño, para disminuir el valor de la indemnización”.
(Resaltado por fuera de texto)16 También ha establecido esta corporación que el Estado puede incurrir en una falla del servicio ante la omisión de vigilar y cuidar a sus estudiantes cuando los docentes o autoridades de dirección al interior del plantel autorizan que los alumnos abandonen las instalaciones educativas durante la jornada escolar.
Dicha situación dificulta el control que un horario regular permite ejercer sobre el menor, ya que despachar a los alumnos sin avisar previamente a sus padres o acudientes implica que ni las directivas del colegio o sus docentes ni los padres supervisan las actividades de los niños o adolescentes durante ese espacio de tiempo: La responsabilidad que se endilga a la administración se fundamenta en la omisión del municipio de Pereira, en razón de la conducta de los directivos y profesores de la escuela del barrio el Progreso, al “no haber adoptado el 16 Véase entre otras, sentencias del Consejo de Estado, Exp. 20.144 de 19 de agosto de 2011 y Exp. 20.201 de 15 de febrero de 2012. 31 procedimiento regular para estos casos, pues su responsabilidad era la de un buen padre de familia, en relación con los educandos, máxime al tratarse de un menor de 8 años incapaz de cometer culpa” La administración al desarrollar su labor educativa, olvidó que simultáneamente debía garantizar la seguridad del menor al aplicarle las medias disciplinarias correctivas y sancionatorias, ya que no previó que al permitir la salida de un menor sólo de las instalaciones del plantel dentro del horario de clase, sin avisar a sus padres o acudientes, podría poner en peligro su vida e integridad, pues es apenas natural que un niño ante la inminencia de un castigo trate de evitarlo, más con los antecedentes de indisciplina que se le conocían y sabiendo que a dichas horas en su casa no extrañarían su presencia. Por lo anterior, la Sala estima que aunque era costumbre del menor desplazarse sólo al colegio y llegar a su casa entre las 12 y 12:15, esto es, que tenía unos horarios que hacían fácilmente controlable su conducta, en las condiciones particulares que rodearon los hechos la responsabilidad de la entidad demandada se ve comprometida, ya que fue la orden de salir del colegio antes de terminar el horario normal, bajo la presión de un castigo, la que provocó que el menor no se dirigiera a su casa sino que se expusiera a los peligros normales de la calle, acentuados por la existencia del río en el sector. 3.
La entidad demandada vulneró el deber de vigilancia que tenía sobre el alumno durante el tiempo de la jornada escolar, lo cual se extendía no sólo a evitar que terceras personas le causaran daño o que éste le causara daños a éstas o a los bienes ajenos sino, además, para impedir que el menor se causara un daño a sí mismo. No hay duda de que los maestros y directivos de la escuela tenían la obligación de vigilancia del menor y que al no haber llamado a los padres para que lo recogieran, lo expusieron a un riesgo innecesario17.
(Negrilla de la Sala) A tono con la pauta jurisprudencial en cita, se advierte que «el deber de vigilancia de los centros educativos por los daños que causen o puedan sufrir los alumnos, es inversamente proporcional a su edad o capacidad de discernimiento, es decir, es mayor frente a alumnos menores o con limitaciones físicas o sicológicas, pero será más moderado en relación con alumnos mayores de edad», sin embargo, la misma jurisprudencia ha sido enfática en señalar que «sin consideración a la edad de los alumnos, las entidades educativas responderán por los daños que se generen como consecuencia de los riesgos que ellas mismas creen en el ejercicio de las actividades académicas, sin que le sea exigible a los alumnos y padres asumir una actitud prevenida frente a esas eventualidades, en razón de la confianza que debe animar las relaciones entre educandos, directores y docentes.” En este caso, se trataba de un estudiante de primer grado de primaria, quien por su corta edad, siete (7) años, requería una mayor atención por parte de la institución, 17 Sentencia del 20 de febrero de 2003, exp. 14144, op-cit.
En este caso se declaró responsable al municipio de Pereira por la muerte de un estudiante de 8 años de edad que cursaba tercero de primaria. El niño, luego de ser reprendido por su profesora de religión por no haber hecho la tarea, y de ser despachado de la institución con una nota remisoria a su casa antes de finalizar las clases y sin previo aviso a sus acudientes, desapareció y posteriormente fue encontrado muerto.
Pese a que su muerte la ocasionó un tercero, se endilgó responsabilidad a la entidad demandada porque vulneró el deber de vigilancia y custodia que tenía sobre el alumno durante el tiempo de la jornada escolar.~ 32 con miras a evitar accidentes como el que ocurrió y en que resultó lesionado el menor JAMP, por lo que la Institución debía extremar cuidados especialmente en aquellas áreas en las que los estudiantes desarrollaban actividades lúdicas y de juego libre en el tiempo de recreo, asegurándose que no estuvieran dispuestos objetos que pudieran representar un peligro para la población estudiantil, pues independientemente de la causa que generara la caída, en este caso de la imagen religiosa, el objeto estaba sujeto a que se desplomara del lugar donde se hallaba.
Lo anterior sumado a que de acuerdo con las pruebas recaudadas en el expediente, pese a que la gruta se encontraba en el lugar desde hacía más de veinte años, no quedó demostrado que fuera sometida a revisiones técnicas periódicas y contrario a ello según indicó el testigo Álvaro Duzán Arbeláez al preguntársele si «dentro de esas revisiones periódicas, encontró usted algo referido a ese muro o a esa estructura a la que estamos mencionando que se cayó», este respondió «directamente no, pero ellos pasan tocando todo, moviendo todo, haciendo una revisión»; lo que desvirtúa el argumento que por parte del municipio de Dosquebradas se hace en el recurso de apelación concerniente a que las estructuras y demás componentes que integraban la planta física donde ocurrieron los hechos, eran periódicamente revisadas.
Ahora, en el expediente reposa igualmente informe del accidente ocurrido el 12 de mayo de 2016 presentado por la docente Martha Liliana Naranjo en el que describió las zonas de vigilancia que debían ser cubiertas por el mismo personal docente de la institución educativa durante el tiempo de descanso de los menores y en el que se detalla que el patio, junto al lugar del accidente se encontraba asignado a la docente Ángela Borbón. No obstante, lo que concluye este Tribunal, a partir de lo acontecido en el caso sub examine es que el esquema definido no fue suficiente para soslayar el hecho dañoso, como quiera que a través del material probatorio se constata que ninguna de las docentes o personal que laboraba para la Institución presenció el desprendimiento de la gruta con la imagen religiosa, sino que escucharon un ruido y gritería a partir de lo cual acudieron en auxilio del menor, situación que pone en evidencia la falta de custodia y cuidado de los menores, y deja en entredicho la afirmación realizada por la misma docente que rindió el informe, quien en la audiencia de pruebas, afirmó que para el momento del accidente los docentes ya estaban ubicados en los puestos asignados.
Así, para esta Sala no basta con que por parte del demandado se aduzca que el personal docente actuó diligentemente en cuanto a su deber de vigilancia y custodia sobre los estudiantes, cuando lo constatado en esta instancia es que a pesar de la distribución de los docentes durante el tiempo de recreo en la Institución, no se adoptaron acciones efectivas tendientes a la prevención de accidentes y control, acordes con la edad de la población estudiantil, la cual adicionalmente se concentraba en una zona que no era segura para desarrollar actividades de juego, si se tiene en cuenta la presencia de la gruta que contenía una imagen religiosa sin medidas de restricción o aislamiento, sobre la cual, conforme lo probado, no se realizaban revisiones técnicas. 33 Y es que, si en gracia de discusión se aceptara que la Institución desplegó los protocolos frente a la contingencia ocurrida, tal y como se plantea en la alzada por el municipio de Dosquebradas, ello en modo alguno suple la falta de vigilancia previa, como tampoco subsana la omisión frente a las medidas preventivas que debió desplegar la Institución en su posición de garante, toda vez que la reacción que tuvieron los docentes aconteció cuando ya había ocurrido el hecho dañoso.
Así las cosas, el daño ocasionado con la gruta que contenía una imagen religiosa le es imputable a la administración en la medida en que no reviste de las características de la causa extraña, es decir, no le era imprevisible a la institución educativa que un accidente podría ocurrir con ese objeto, y tampoco irresistible su acaecimiento, pues dicho elemento se pudo ubicar en otro lado más propicio, o se pudieron adoptar medidas de restricción o aislamiento que impidiera el acercamiento de los alumnos. En relación con dicho aspecto, es decir, que el hecho generador del daño se reveló irresistible e imprevisible para la institución educativa, el Consejo de Estado18, dejado sentado: “…” Ahora bien, respecto del argumento deprecado por la demandada Departamento del Quindío, según el cual el hecho generador del daño se reveló irresistible e imprevisible para la institución educativa, resulta fácilmente desvirtuable pues la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido lo siguiente: "En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados.
Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina: «La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida»71.
En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual "no sea posible contemplar por anticipado su 18 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de agosto de 2011, Exp: 1998-00812-01(20144) C.P: Jaime O. Santofimio Gamboa (providencia ya mencionada) 34 ocurrencia"72,toda vez que "[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación"73, entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.
(…) No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso.
Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente. Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras, acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia…” (…) En síntesis, se encuentra plenamente demostrada la falla del servicio por omisión de la entidad demandada en el cumplimiento del deber legal y constitucional de garantizar las condiciones necesarias de seguridad, encaminadas a proteger la vida e integridad de los alumnos por sustraerse del deber de custodia y vigilancia que su posición de garante le impone.
Por tanto se dan los presupuestos requeridos para imponer la obligación indemnizatoria a la entidad demandada. (…) (Negrilla de la Sala) Visto lo anterior, la Sala concluye que la administración no cumplió el deber de cuidado y vigilancia adecuada al peligro que ocasionó y no tomó medidas suficientes ni eficaces para evitar que por alguna causa, la imagen religiosa cayera sobre alguno de ellos, sino que, sin prever dicho riesgo, instaló en una zona de alta concentración de menores de edad, destinada al juego y esparcimiento, dicho elemento, dejándolo expuesto, sin las supervisiones periódicas como se ha indicado en precedencia y sin tener en cuenta que por su corta edad, no están en capacidad de prever el peligro19.
Por lo tanto, toda vez que sobre la referida institución educativa recaía la obligación de vigilancia al momento preciso de la realización del daño, para la Sala se impone 19 Incapacidad reconocida para los menores de diez años, al tenor de las previsiones de los artículos 63 y 2346 del Código Civil, conforme a las cuales a estos infantes no les son exigibles los deberes generales de diligencia y prudencia o cuidado. 35 concluir, contrario a lo expuesto en los recursos de apelación, que la responsabilidad de la entidad pública demandada sí se encuentra comprometida, toda vez que la lesión se presentó cuando el menor se encontraba bajo la custodia del Centro Educativo Manuela Beltrán, sin que hubiere demostrado que actuó con diligencia y cuidado para lograr su prevención. La entidad territorial demandada y su llamada en garantía, alegan culpa exclusiva de la víctima consistente en el hecho que el lesionado demandante fue quien provocó la ocurrencia del hecho dañoso al balancearse de manera imprudente en la estatua religiosa, aspecto que, como ya se indicó, no quedó probado en el plenario y que, en todo caso, de ser cierto, no es justificación válida de su comportamiento omisivo, pues dicho estudiante estaba bajo su supervisión, y de acuerdo con la edad requería de unas condiciones de mayor cuidado y atención debido a que su capacidad de previsión del riesgo es limitada, lo que conlleva a que la supuesta conducta no pueda ser utilizada como factor eximente de responsabilidad del ente estatal.
En este estado vale la pena resaltar que respecto con la prueba de la diligencia y cuidado empleada en el deber de vigilancia, el Tribunal no advierte ningún medio de convicción que permita dar por establecido un comportamiento adecuado por parte del colegio oficial y, por el contrario, se advierte una inactividad probatoria de la entidad demandada sobre ese aspecto.
Colofón de todo lo expuesto, estima la Sala que la parte actora logró acreditar la falla en el servicio que se entiende endilgada a la entidad demandada, que permita establecer que el daño sufrido por los actores se produjo como consecuencia de la actividad desplegada o de las omisiones en que hubiere incurrido la institución educativa de la entidad territorial demandada, ante lo cual resulta forzoso confirmar la decisión de primera instancia. Finalmente conviene señalar que, si en gracia de discusión se aceptara la ausencia de falla en el servicio por parte del Centro Educativo, como lo alegan los recurrentes, para este Tribunal el asunto podría incluso enfocarse bajo el régimen de responsabilidad objetivo -riesgo excepcional-, por el elemento de haberse dispuesto la gruta o muro con la imagen religiosa en un lugar de alta concurrencia por parte de los niños de educación primaria, como era el patio de la institución, en el que disfrutan del tiempo de recreo, con lo cual se expuso a los educandos a un riesgo creado por parte de la misma Institución. 8.4.3.
Indemnización de perjuicios. 8.4.3.1. Perjuicios morales. Señala la parte demandada que los testimonios rendidos por María Doris Parra Arango y Margarita Cifuentes Marín en nada acreditan las circunstancias de congoja, tristeza o padecimiento que presuntamente soportaron los demandantes frente a la situación fáctica del menor JAMP y que contrario a ello ofrecen contradicciones y respuestas sin sustento. 36 Frente a este perjuicio el a quo solo reconoció indemnización por tal concepto a la víctima directa (20 SMLMV), sus padres (20 SMLMV para cada uno) y abuela (10 SMLMV), toda vez que frente a sus tíos Carlos Eliecer Pulgarín García y Michael Elías Pulgarín García, las probanzas no fueron suficientes para evidenciar los sentimientos de aflicción, angustia y dolor que pudieron experimentar estos, aspecto este último que, como quiera que no fue objeto de apelación, no será abordado en esta instancia. Es preciso indicar que cuando se habla de daño moral, éste comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, entre otros, y para que haya lugar a su indemnización, resulta necesario que dicho daño esté acreditado, teniendo de presente que únicamente los perjuicios derivados de la afectación a la vida o integridad sicofísica de la persona se presumen respecto de la víctima directa y de sus familiares más cercanos20.
En tal sentido, en sentencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 201421, se unificó la posición respecto del reconocimiento del perjuicio moral en los casos de lesiones a la víctima, en donde se estableció que la gravedad de la lesión causada a la víctima directa es la que determinará el monto de la indemnización en salarios mínimos, y respecto de las víctimas indirectas se les asignó un porcentaje de conformidad con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado. 20 Ver sentencia del 24 de octubre de 2017.
Radicado N° 39696. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E). 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 28 de agosto de 2014, No. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paternofiliales Relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.
Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 37 Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.
Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro. La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso”. Igualmente, precisó el Consejo de Estado que para los niveles propuestos para efectos de liquidación se debe: « para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros.
Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.» En el caso concreto se aportó al proceso dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, en el que se estableció que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y ocupacional del menor JAMP era de 17,25%.
Igualmente, para demostrar el parentesco, la parte accionante allegó con la demanda el registro civil de nacimiento del menor, en el que figuran como padres los señores Diana Beatriz Pulgarín García y Leonardo Fabio Marín Muñoz; y registro civil de nacimiento de la señora Diana Beatriz Pulgarín García, en el cual aparece como madre la señora Agustina del Sacramento Pulgarín García, es decir, la abuela materna del menor afectado.
Ahora bien, cabe destacar que una de las subreglas contenidas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado ha referido que la tasación del daño moral depende, en gran medida, de su gravedad. En algunas ocasiones las respectivas lesiones tienen una entidad suficiente que alteran el curso normal de la vida o de las labores cotidianas de una persona, de suerte que su indemnización debe ser mayor, por manera que la cuantificación de los perjuicios morales que se causen en virtud de lesiones personales, la debe definir el juez en cada caso, en forma proporcional al daño sufrido y según se refleje en el expediente.
Respecto de la lesión sufrida por el menor JAMP, obra además del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, su historia clínica en la que se observa que éste ingresó el 12 de mayo de 2016 al área de urgencias de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y permaneció allí hasta el 21 de Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3.5 2.5 1.5 38 mayo de 2016, es decir un término de 9 días; que luego ingresó nuevamente el 01 de junio de 2016 por el mismo diagnóstico hasta el 13 de junio de 2016.
Así mismo se observa que el menor recibió entre otras atenciones, terapia física integral, osteosíntesis en fémur, extracción de dispositivo implantado en fémur y bloqueo de nervio periférico para el manejo del diagnóstico «fractura de fémur, parte no especificada». Como puede advertirse, el menor, a sus 7 años, sufrió una lesión que afecta su normal movilidad, razón por la cual y, como quiera que la crítica que hace el recurrente no tiene la virtud de comprometer la tasación de la indemnización por perjuicio moral, toda vez que la intensidad del padecimiento en la víctima y su núcleo cercano se presume, tal y como lo concluyó el a quo es procedente reconocer el tope máximo indemnizatorio para la víctima directa, sus padres y abuela materna, al estar probado una mayor intensidad del daño. En concordancia con lo anterior, se confirmará la decisión que en este sentido adoptó el Juez de primer grado. 8.4.3.2.
Daño a la salud. En relación con este perjuicio, el Juez Segundo Administrativo de Pereira consideró procedente su reconocimiento teniendo en cuenta, la calificación de la pérdida de capacidad laboral del menor (17,25%), así como las secuelas que dejó el daño sufrido en la humanidad del menor JAMP y en consecuencia ordenó el reconocimiento de 20 SMLMV a favor de la víctima directa por este perjuicio.
Respecto al daño a la salud, el Consejo de Estado – Sección Tercera, en la sentencia de unificación del 14 de septiembre del 2011, exp. 19031, C.P. Enrique Gil Botero, señaló: «(…) De modo que, el “daño a la salud” –esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica– ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (artículo 49 C.P.) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.
Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener en cuenta categorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica sólo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional.
(…) Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a 39 la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial.
En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado “daño a la salud o fisiológico”, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.
En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica368. Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.
De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.
Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”369. En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.
Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: i) los materiales de daño emergente y lucro cesante; ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal ” (Negrillas y subrayas de la Sala).
Conforme a lo anterior, es claro que el daño a la salud es un perjuicio inmaterial diferente al moral, y su finalidad no es la de procurar la compensación de una pérdida patrimonial ni la de reparar la aflicción o el padecimiento que se genera con aquel, su propósito es el de resarcir económicamente una lesión o alteración 40 a la integridad psicofísica, esto es, la afectación del derecho a la salud de la víctima directa, estableciendo los parámetros de indemnización, de acuerdo con la gravedad de la lesión, de la siguiente manera: El «Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014.
Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales. Documento ordenado mediante Acta No. 23 del 25/sep/2013 con el fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales», expedido por el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera, sobre tal concepto indicó: «Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.
Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso».
(Negrillas y subrayas de la Sala) Plantea el apoderado de la llamada en garantía en el recurso que convoca la atención de este Tribunal que el perito Mario Roberto Santamaría no logró sustentar las apreciaciones dadas en su dictamen durante la diligencia de contradicción del 41 mismo aunado a que para rendir la pericia no se entrevistó con el menor y que por su parte, el médico Federico Antonio Gómez adscrito a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda aludió a un rango amplio de recuperación por parte del menor debido a su edad, situaciones que en criterio del recurrente permiten evidenciar que el monto fijado en la sentencia para indemnizar el daño a la salud desborda las afectaciones que predicaba el demandante.
Al respecto indica esta Sala que, en el caso particular, si bien el profesional que rindió la pericia aportada con la demanda afirmó en su dictamen que el menor tendría una «leve cojera permanente» sin realizar un entrevista a éste, lo cierto es que, tal y como lo indicó el experto en la audiencia de pruebas, las conclusiones de su dictamen se soportaron en la historia clínica que le fue suministrada, la lex artis y la práctica médica en el sistema de urgencias de Colombia, aunado a que tal afirmación encuentra respaldo en el dictamen de pérdida de capacidad laboral rendido por la Junta en el que se dejó expresado «como únicas secuelas calificables al momento quedan grandes cicatrices en muslo derecho y leve cojera derecha», de esta manera para este Colegiado se encuentra acreditada una anormalidad en la función anatómica del miembro inferior derecho del demandante que afecta el desarrollo normal de sus actividades.
Y es que si, en gracia de discusión se aceptara la crítica planteada por el apelante frente a los dictámenes rendidos dentro del proceso, en todo caso el documento clínico que fue arrimado en forma íntegra al expediente permite corroborar el daño a la salud padecido por el menor. De acuerdo con lo anterior y en atención a que la indemnización en esta categoría está sujeta a lo probado en el proceso, y la gravedad de la lesión se refiere a la rigurosidad de la afectación corporal o psicofísica, relativa a los aspectos funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano, la Sala encuentra ajustada la tasación que efectuó el Juzgado frente al menor JAMP, atendiendo el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y ocupacional del 17,25% equivalente a 20 SMLMV conforme a los parámetros fijados por el Consejo de Estado. 8.4.4.
Llamamiento en garantía – Liberty Seguros S.A. En la sentencia apelada, el a quo condenó a la llamada en garantía Liberty Seguros S.A, al pago de la condena impuesta al municipio de Dosquebradas como indemnización de daño a la salud, en los términos del contrato de seguro contenido en la póliza No. 1413, teniendo en cuenta las deducciones, límites y sublimites pactados. 8.4.4.1.
Del coaseguro. Frente a dicha condena la compañía Liberty Seguros en el recurso de alzada aduce la existencia de un coaseguro establecido en la póliza con ocasión del cual le corresponde a Liberty el pago del 70% del valor asegurado y a La Previsora S.A. el 30% restante, y que según indica no hubo pronunciamiento alguno en el fallo recurrido. 42 Al respecto, precisa el Tribunal en este punto que el alcance de las obligaciones que se imponen a cargo de la llamada en garantía por el municipio de Dosquebradas, se considera inmerso dentro del estudio realizado en primera instancia, en virtud del cual se estableció que la indemnización del daño a la salud se pagaría teniendo en cuenta las deducciones, límites y sublimites pactados en la póliza, toda vez que la compañía con la cual Liberty Seguros pregona el coaseguro contenido en la póliza No. 1413, esto es, La Previsora S.A. no compareció al proceso, como tampoco intervino o ejerció su derecho de defensa, y no ostenta la calidad de llamada en garantía, que torne viable el pronunciamiento al respecto de la responsabilidad y/u obligación que le asiste en el caso concreto; y además, porque en todo caso habrá de procederse conforme a los porcentajes de distribución que de la cobertura de la póliza se hubieren pactado, según los acuerdos suscritos entre éstas. 8.4.4.2.
De las exclusiones contenidas en la póliza. De otro lado, indica que en el fallo apelado el Juez no tuvo en cuenta las exclusiones del amparo previsto y contratado en la póliza global de protección No. 1413, tales como «responsabilidad civil extracontractual que pudiera resultar por procesos de construcción, montaje, vibraciones, excavaciones, remoción de tierras o debilitamiento de cimientos»; y «exclusiones particulares aplicables a la cobertura de responsabilidad civil extracontractual -la inobservancia o la violación de una obligación determinada impuestas por reglamentos o por instrucciones emitidas por cualquier autoridad, así como la violación de estipulaciones contractuales, a no ser que ni el asegurado ni otra persona con funciones directivas hayan actuado dolosamente ni hayan permitido una actuación dolosa de los demás empleados».
Reposa en el expediente la póliza número LGP 1413 emanada de Liberty Seguros S.A. con base en la cual el ente territorial formuló el llamamiento en garantía, la cual contempla en la Sección X, un amparo de responsabilidad civil extracontractual, conforme al cual Liberty se compromete a indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el municipio de Dosquebradas durante la vigencia de la póliza, entre otras, por «1.
LA POSESION, EL USO O MANTENIMIENTO DE LOS PREDIOS QUE FIGURAN DESCRITOS EN LA CARATULA DE LA POLIZA Y EN LOS CUALES EL ASEGURADO DESARROLLA Y REALIZA LAS ACTIVIDADES OBJETO DE ESTE SEGURO». Y en la «RELACION DE PRIMAS POR PREDIO» se lee «48. MUNICIPIO DE DOSQUEBRAD (sic) ESCUELA MANUELA BELTRAN». No obstante, la aseguradora se opone a la cobertura de este amparo, en razón de la configuración de las exclusiones, contenidas en las condiciones particulares de la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual que estipula: “EXCLUSIONES PARTICULARES APLICABLES A LA COBERTURA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL (SECCIÓN X) BAJO LA COBERTURA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL DE LA SECCIÓN X DE LA PÓLIZA, EN NINGÚN CASO ESTÁN CUBIERTAS LAS INDEMNIZACIONES QUE TENGA QUE PAGAR EL ASEGURADO POR 43 LESIONES O DAÑOS CAUSADOS POR: […]
4. LA INOBSERVANCIA O LA VIOLACIÓN DE UNA OBLIGACIÓN DETERMINADA IMPUESTAS POR REGLAMENTOS O POR INSTRUCCIONES EMITIDAS POR CUALQUIER AUTORIDAD, ASÍ COMO LA VIOLACIÓN DE ESTIPULACIONES CONTRACTUALES, A NO SER QUE NI EL ASEGURADO NI OTRA PERSONA CON FUNCIONES DIRECTIVAS HAYAN ACTUADO DOLOSAMENTE NI HAYAN PERMITIDO UNA ACTUACIÓN DOLOSA DE LOS DEMÁS EMPLEADOS. […]
21. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL QUE PUDIERA RESULTAR POR PROCESOS DE CONSTRUCCIÓN, MONTAJE, VIBRACIONES, EXCAVACIONES, REMOCIÓN DE TIERRAS O DEBILITAMIENTO DE CIMIENTOS. […]» En lo que respecta a la primera de las exclusiones invocadas y que según el apoderado de la llamada en garantía es pasible de hacer efectiva en el sub examine, por cuanto en el fallo de primer grado se concluyó que el Municipio incumplió el marco legal contenido en la Ley 115 de 1994 artículo 138, es menester de esta Sala precisar que lo razonado por Liberty Seguros no tiene vocación de prosperar como quiera que la exclusión se refiere a la inobservancia o la violación de una obligación determinada impuestas por reglamentos o por instrucciones emitidas por cualquier autoridad, así como la violación de estipulaciones contractuales, y en el caso concreto el a quo concluyó el incumplimiento de una Ley por parte del Centro Educativo Manuela Beltrán en lo que respecta a sus obligaciones como prestadora del servicio público de educación. Así, lo que exige la exclusión referida por la aseguradora corresponde a la inobservancia de unas obligaciones específicas que no de un marco normativo y si bien ésta contiene como salvedad que «ni el asegurado ni otra persona con funciones directivas hayan actuado dolosamente ni hayan permitido una actuación dolosa de los demás empleados», lo cierto es que ésta tampoco resulta aplicable en el sub lite toda vez que la condena impuesta en la sentencia que se apela no estuvo soportada en un actuar doloso por parte de los directivos de la Institución, sino en la omisión frente al deber de cuidado y custodia del menor.
Lo anterior permite concluir la inoponibilidad de esta exclusión para exonerar a la aseguradora frente al Municipio asegurado. De otro lado, frente a la segunda exclusión referida por la llamada en garantía y que según aduce su apoderado tiene que ver con el desplome o desprendimiento de la imagen religiosa que se constituía como un altar en la institución educativa Manuela Beltrán, evento que en su criterio, se encuentra expresamente excluido del clausulado, debe decir este Tribunal que la redacción de la exclusión permite inferir 44 que la misma aplica frente a obras civiles y en el caso objeto de debate el hecho dañoso lo constituyó, como bien se indica en la alzada, en la caída de una gruta que contenía una imagen religiosa y que en nada se acompasa con procesos de construcción, montaje, vibraciones, excavaciones, remoción de tierras o debilitamiento de cimientos como lo exige la exclusión, pues vale la pena resaltar que en el proceso no se estableció la causa de tal hecho.
Así, si lo pretendido por la Aseguradora era hacer efectiva la exclusión en comento, correspondía entonces a ésta demostrar que el hecho generador del daño imputado al Municipio devino de un proceso de construcción, montaje, vibraciones, excavaciones o la remoción de tierras o debilitamiento de cimientos, sin embargo ninguno de ellos quedó probado en el plenario.
Lo analizado conlleva a que no prospere el reproche que con base en la exclusión que se acaba de analizar, plantea la llamada en garantía frente al fallo emitido en primera instancia. Por tales razones, se mantendrá la condena impuesta a Liberty Seguros en el numeral séptimo de la parte resolutiva del fallo apelado. 8.4.4.3. De la solicitud del municipio de Dosquebradas frente al llamamiento en garantía. Finalmente, en cuanto a la solicitud que efectúa el municipio de Dosquebradas en el recurso, consistente en que en caso de no revocarse la sentencia de primera instancia, se haga cumplir el vínculo contractual que sostiene el ente territorial y su aseguradora, a fin de hacer efectiva la póliza adquirida para este tipo de siniestros, debe decirse que tal y como quedó vislumbrado en apartes precedentes dicho vínculo contractual se hizo efectivo en la sentencia de primer grado en la que, en virtud de la póliza convenida entre Liberty Seguros y el municipio de Dosquebradas se impuso la condena respectiva a la Aseguradora, lo que significa que tal aspecto ya fue objeto de debate y que si bien el apoderado de la entidad territorial solicita además, que se haga efectiva la póliza para los siniestros adicionales a los declarados en la sentencia de primer grado, lo cierto es que no identifica a qué tipo de siniestros se refiere, de tal manera que este Tribunal pueda abordar un análisis especifico frente a la efectividad que pregona la entidad demandada.
En consecuencia, este Tribunal confirmará igualmente en este sentido la sentencia recurrida. 9. COSTAS. No fue objeto de apelación la decisión que frente a este aspecto se adoptó en primera instancia, por lo tanto, se confirmará también en ese punto. Asimismo, no habrá lugar a condena en costas en esta instancia, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 45 por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas en esta instancia, conforme las previsiones señaladas en precedencia. En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas.
Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Se confirma la sentencia de primera instancia. 2. Sin costas en esta instancia. 3. Se reconoce personería adjetiva para actuar a la persona jurídica Grupo Empresarial S.A.S., para que asuma como apoderada del departamento de Risaralda, conforme a poder allegado el 13 de noviembre de 2025 y que se incorporó como documento 008 del expediente digital. 4.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»