TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiséis de febrero de dos mil veintiséis Referencia: Radicación: 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rosa María Atehortúa de Álvarez Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR Terceros interesados: Luz Mary Londoño Rengifo y otra Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos tanto por la entidad demandada como por la tercera interesada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora Rosa María Atehortúa de Álvarez, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES. En la demanda son formuladas las siguientes (págs.99 a 100)1: 1.1. Se declare la nulidad de la Resolución número 12855 del 14 de noviembre de 2002, expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual se reconoce la sustitución de la asignación mensual de retiro, solicitado por la señora Luz Mary 1 Samai Juzgado 1_CUADERNOUNOPRINCIPALFISICO(.PDF) NroActua 28 Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Londoño Rengifo, en calidad de compañera permanente supérstite del señor Agente ® Julio César Álvarez Rendón y se niegan cuotas de la prestación a la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez en calidad de cónyuge. 1.2. Se condene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a reconocer y pagar el 50% de la sustitución de la asignación de retiro causada por el señor AG ® Julio César Álvarez Rendón en favor de la señora Luz Mary Londoño Rengifo, en calidad de cónyuge, tomando como ingreso base de liquidación todos los emolumentos devengados de manera permanente y habitual por el causante; es decir: sueldo para el grado, prima de antigüedad, prima de actividad, subsidio familiar, académica, bonificación especial, prima de vuelo, prima de actualización, bonificación por compensación, 1/12 prima navidad, bonificaciones especiales, orden público, prima de clima, actividad adicional, prima de especialista, prima de riesgo, entre otras a que haya tenido derecho, a partir del 1º de enero de 2012. 1.3.
Condenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a reconocer y pagar la sustitución del 100% de la asignación de retiro causada por el señor AG ® Julio César Álvarez Rendón, en favor de la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez en calidad de cónyuge, una vez se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 131 del Decreto 1213 de 1990, en cuanto a la prestación reconocida a la señora Erika Alejandra Álvarez Londoño en calidad de hija del causante. 1.4.
Condenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a pagar a la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez en calidad de cónyuge del causante, el 50 % de la cuota de sustitución de asignación mensual de retiro, con fundamento en el artículo 132 del Decreto 1213 de 1990, a partir del 1º de enero de 2012, o a partir de la fecha en que se evidencia la primera reclamación de la cuota de asignación mensual de retiro de la demandante, en forma retroactiva aplicando los preceptos normativos y jurisprudenciales utilizados por el Consejo de Estado. 1.5.
Condenar a la entidad demandada a actualizar los valores debidos en forma separada mes por mes, teniendo en cuenta que se trata de pagos de tracto sucesivo aplicando la fórmula utilizada por el Consejo de Estado. 1.6. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reconociendo el pago de intereses sobre los valores debidos. 1.7.
Que se condene en costas, en caso de observar conductas dilatorias o de mala fe dentro del proceso. 2.
HECHOS. Pueden abreviarse así (págs..100 a 105 íd): 2.1. En favor del señor Julio César Álvarez Rendón, fue reconocida asignación de retiro por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante resolución No. 2193 del 13 de junio de 1978, en cuantía del 70 % del sueldo básico y las partidas computables para su grado, en la cual consta que el beneficiario era casado y tenía 4 hijos menores quienes junto con la cónyuge dependían económicamente de él. 2.2.
La señora Rosa María Atehortúa Buitrago contrajo matrimonio católico con el causante Julio César Álvarez Rendón, el 6 de noviembre de 1935, el cual fue inscrito en la Notaría Primera del Círculo de Armenia bajo el indicativo serial número 461560. 2.3. De dicha unión nacieron José William (9-08-1956), Luis Fernando (08- 02 1958), Gloria Inés (22-07-1962), Luz Patricia (15-11-1965), César Augusto (25-08 1967), Martha Lucía y Alexander Álvarez Atehortúa (12-08-1977). 2.4.
El 24 de mayo de 2002, en el municipio de Cúcuta, Norte de Santander, falleció el señor Julio César Álvarez Rendón, fecha para la cual se encontraba compartiendo de manera ininterrumpida techo, mesa y lecho con la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez, sin que se hubiere producido el divorcio o la cesación de efectos civiles del matrimonio católico, ni la disolución o liquidación de la sociedad conyugal ni la separación judicial de cuerpos. 2.5.
Mediante la Resolución Nro. 12855 del 14 de noviembre de 2002, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, reconoce la sustitución de asignación mensual de retiro en favor de las señoras Luz Mary Rengifo Londoño y Erika Alejandra Álvarez Londoño en calidad de compañera permanente e hija menor del causante, respectivamente, y se niega cuotas de la prestación con fundamento en el expediente del extinto agente (r) Julio César Álvarez Rendón, dado que el causante figuraba casado con la señora Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rosa María Atehortúa Buitrago, de quien se encontraba separado desde hace unos 15 años, según escrito del 16-01-98. 2.6. La actora, a través de apoderado judicial formuló solicitud ante la entidad demandada para el reconocimiento de la cuota de asignación mensual de retiro en calidad de cónyuge del señor Julio César Álvarez Rendón. 2.7.
La entidad demandada, a través del Oficio 01030/GST-SDP del 8 de junio de 2012, informó que revisado el expediente administrativo del extinto agente (r) Álvarez Rendón Julio César, se constató que la entidad mediante la resolución número 12855 del 14 de noviembre de 2002 resolvió lo relacionado con la sustitución de la asignación de retiro. 2.8.
Posteriormente, el día 3 de mayo de 2013, la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez eleva derecho de petición ante el Director General Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, tendiente a que se disponga el reconocimiento de la cuota parte de la sustitución de la asignación de retiro por causa de fallecimiento del señor Julio César Álvarez Rendón. 2.9.
Una vez vencido el término legal sin obtener respuesta de fondo a la petición incoada ante CASUR, la actora instauró acción de tutela, en contra de la entidad; cuya finalidad era obtener resolución del derecho de petición impetrado, proceso tramitado y decidido por parte del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, mediante providencia del 19 de julio de 2013. 2.10.
En este último acto administrativo, mediante el cual se agota la vía gubernativa, la entidad accionada manifiesta que: "En atención al asunto de la referencia, me permito informar que revisado el expediente administrativo del señor agente ALVARES (sic) RENDÓN JULIO CÉSAR, se constató y como es de conocimiento de su poderdante señora ROSA MARÍA ATEHORTÚA DE ÁLVAREZ, esta entidad ya resolvió de fondo y en su oportunidad, lo relacionado con la sustitución de asignación mensual de retiro, mediante resolución No. 12855 del 14 de Noviembre de 2002, en el sentido de reconocer y pagar la prestación como únicos beneficiarios a la señora LUZ MARY LONDOÑO RENGIFO, en calidad de compañera permanente y a la menor ERIKA ALEJANDRA ÁLVAREZ LONDOÑO, en cuantía equivalente al total de la prestación que devengaba el causante; acto administrativo que se encuentra debidamente notificado, ejecutoriado y goza de presunción de legalidad, la cual solo puede ser desvirtuada ante autoridad competente”.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2.11. La demandante es una persona de 86 años de edad y carece de recursos para su subsistencia.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte demandante señala como disposiciones quebrantadas las siguientes (págs105 a 130): • Constitución Política: artículos 1, 2, 4,13, 42, 48, 53 y 58 • Ley 100 de 1993: Artículos 14 y 279 • Ley 923 de 2004. • Ley 1437 de 2011: artículos 138 y 164 numeral 1, literal c. • Decreto 1212 de 1990. • Decreto 1213 de 1990 • Decreto 4433 de 2004: artículo 11.
Como concepto de violación, manifiesta que la entidad demandada al momento de sustituir la asignación mensual de retiro por causa del fallecimiento del señor Julio César Álvarez Rendón, solo tuvo en cuenta disponer el reconocimiento a partir del 24-05-2002 y en favor de la señora Luz Mary Londoño Rengifo en calidad de compañera permanente y por convivir con el causante a la fecha del fallecimiento y a la hija menor Erika Alejandra Álvarez Londoño en cuantía del 100 % de la prestación que devengaba el causante, olvidó que el causante y la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez se encontraban casados, con sociedad conyugal vigente, conviviendo y compartiendo en forma ininterrumpida techo, mesa y lecho, sin que por ningún medio jurídico o legal se hubiere producido el divorcio o la cesación de efectos civiles del matrimonio católico o la disolución o liquidación de la sociedad conyugal o la separación judicial de cuerpos, que había surgido por el hecho del matrimonio católico contraído el 6 de noviembre de 1955 en la parroquia San José de Armenia (Quindío).
Indica que mediante Resolución Nro. 12855 del 14 de noviembre de 2002, fue resuelto lo relacionado con la sustitución de la asignación de retiro en aplicación de los decretos 1212 y 1213 de 1990, disposiciones que regulan el régimen prestacional del personal de la fuerza pública y los beneficiarios que acrediten el derecho, acto administrativo que en la parte motiva señala que el causante figuraba casado con la señora Rosa María Atehortúa Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Buitrago de quien se encontraba separado desde hace unos 15 años, según escrito del 16-01-98, documento que supuestamente fue suscrito por el causante donde se indica que “Respetuosamente me permito solicitar a usted ordene a quien corresponda se me retire del expediente y los servicios de sanidad a la señora ROSA MARÍA ATEHORTÚA De la cual me separe hade (sic) unos 15 años y que adelante proceso de separación de cuerpos de la cual adjuntare fotocopia del Juzgado.” “Esta solicitud se anexa a la documentación requerida para los carnés de sanidad.” “Atentamente, Ag (r) Julio César Álvarez Rendón.” Sostiene que el artículo 84 del Decreto 1212 de 1990, respecto de la extinción del derecho al subsidio familiar, exige acreditar la cesación de la vida conyugal por declaración judicial de nulidad o inexistencia del matrimonio, por sentencia judicial de divorcio válida en Colombia o por separación judicial de cuerpos; por lo que considera que el documento que sirvió de soporte para negar la sustitución de la asignación de retiro en favor de la demandante, carece de valor legal probatorio, ello además atendiendo lo indicado por el Consejo de Estado en sentencia del 20 de septiembre de 2007, radicación 25000-23-25- 000-2004-05226(0864-07) y lo estipulado en las normas sobre la necesidad de la prueba, los medios probatorios y la carga del aprueba.
Afirma que al momento de proferirse la Resolución 12855 del 14 de noviembre de 2002, la entidad demandada guardó silencio respecto del derecho que le correspondía a la señora Atehortúa Buitrago, ni la vinculó al proceso administrativo, solamente se indicó que se encontraba separada del señor Julio César Álvarez Rendón, lo que considera violatorio del derecho al debido proceso al desconocer el ejercicio de contradicción, generando así la nulidad del acto administrativo demandado.
Refiere que la señora Rosa María Atehortúa dependía económicamente del señor Julio César, y que en la actualidad cuenta con 86 años de edad, que carece de recursos o medios de subsistencia, razón por la cual desde el fallecimiento del causante se ha visto obligada a vivir bajo la protección de algunos de sus hijos y familiares que conocen su situación, por ello reclamó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el reconocimiento de la cuota parte de la sustitución de la asignación de retiro en calidad de cónyuge, aportando suficientes elementos probatorios que evidencian la existencia de una convivencia permanente e ininterrumpida entre el causante y la demandante basada en la solidaridad, el apoyo mutuo, la colaboración y el respeto, además porque el causante siempre estuvo dedicado al cuidado, Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho manutención, protección y bienestar de sus hijos y esposa, razón por la cual no hubo ninguna situación legal que pudiera originar una separación. Indica que el causante una vez le fue reconocida la asignación de retiro, se dedicó a actividades comerciales que le exigían realizar viajes cortos a otras ciudades de Colombia, lo que le permitía mantener de vista a sus hijos y cónyuge, y garantizar una mejor calidad de vida a su familia.
Considera que la demandante es la directa beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro en su calidad de cónyuge conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en sus decisiones sobre la materia. En cuanto a la existencia de una relación extramatrimonial del causante, indica que la demandante desconocía esa situación, dado que solo hasta el momento de iniciar la gestión de reconocimiento de la sustitución de la prestación, se enteró de la existencia de una relación extramatrimonial y de una hija, quienes han sido las beneficiarias de la asignación de retiro.
Añade que según la copia de registro civil de nacimiento de la señora Erika Alejandra Álvarez Londoño, ésta nació el 5 de junio de 1995, lo que significa que, para la fecha de radicación de la demanda, contaba con 18 años, 5 meses y 3 días, por lo que se debe tener en cuenta lo reglamentado en el artículo 131 del Decreto 1213 de 1990 y una vez cumplidas las condiciones allí estipuladas, se debe acrecer la cuota de la demandante al 100 % de la asignación de retiro reconocida.
II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA y LA TERCERA VINCULADA -La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 2, allegó escrito en el cual se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto, analizado el expediente administrativo del causante Julio César Álvarez Rendón, se advierte que la señora Rosa María Atehortúa Buitrago se encontraba separada del causante desde hacía más de 15 años, según escrito del 16 de enero de 1998; así mismo, hechas las verificaciones correspondientes se pudo establecer que la demandante para la fecha de fallecimiento del causante, 24 de mayo de 2002, no convivía con él, por lo que no se cumple 2 Samai Juzgado.
Doc.1 – pág.214 a 217 del cuaderno 1 principal físico digitalizado. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho con lo establecido en los artículos 130 a 132 del Decreto 1213 de 1990 y en consecuencia era procedente negar la pretendida sustitución de la asignación mensual de retiro en calidad de cónyuge.
Indica que la Resolución 12855 del 14 de noviembre de 2002 y el Oficio 01030/GST-SDP del 8 de junio de 2002, expedidos por CASUR, se fundamentan en los artículos 131 y 132 del Decreto 1213 de 1990 que consagran el orden de beneficiarios para tener derecho a la sustitución de la asignación mensual de retiro de algunos de sus afiliados y en recientes precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, que aluden a que para acceder a ese derecho, debe estar consolidada la convivencia como requisito potísimo, que en este caso no se reúne.
Con fundamento en lo argumentado, solicita negar a la demandante el reconocimiento de Sustitución de Asignación Mensual de Retiro, en calidad de cónyuge del causante. Denomina excepciones los siguientes argumentos “inexistencia del derecho” e “inexistencia de convivencia como fundamento de la sustitución de asignación de retiro” -El tercero interesado, compareció al proceso a través de curador ad litem, mediante memorial que obra en las páginas 2093, se pronunció frente a cada uno de los hechos, y refiere que se acogen a lo que resulte probado en el curso del proceso.
III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia4, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda, así: “PRIMERO: Declarar LA PRESCRIPCIÓN PARCIAL de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de mayo de 2009, por lo considerado.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la resolución nro. 12855 del 14 de noviembre de 2002, a través de la cual CASUR negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro del extinto Agente (r) Álvarez Rendón Julio César, a la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez en su calidad de cónyuge supérstite. 3 Samai Juzgado Doc 14 4 Samai Juzgado – Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho TERCERO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, a RECONOCER Y PAGAR la sustitución de la asignación mensual de retiro del extinto Agente (r) Álvarez Rendón Julio César en favor de la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez en calidad de cónyuge supérstite, en un porcentaje correspondiente al tiempo transcurrido entre el 6 de noviembre de 1955 y el 31 de diciembre de 1985, esto es la cuota del 64,77 % del 50 % de la totalidad de la asignación de retiro, a partir del 25 de mayo de 2002, pero con efectos fiscales a partir del 27 de mayo de 2009.
En consecuencia a la señora Luz Mary Londoño Rengifo en su calidad de compañera permanente, por el tiempo comprendido entre el 1º de enero de 1986 y el 24 de mayo de 2002, le corresponde una cuota parte equivalente al 35,23 % de la asignación mensual de retiro. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional acrecerá la sustitución de la asignación de retiro por la pérdida del derecho de la señora Erika Alejandra Álvarez Londoño, en calidad de hija del causante, dividiendo el porcentaje del 50 % en las proporciones a favor de la cónyuge supérstite y de la compañera permanente a partir del mes de enero de 2015, conforme a lo considerado.
El aumento anual corresponderá al incremento de la asignación decretada por el Gobierno Nacional para los miembros activos de la fuerza pública en el respectivo grado (sistema de oscilación). Las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán indexarse, es decir, actualizadas mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual CASUR tendrá en cuenta la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer esos ajustes.
Lo anterior, atendiendo la parte considerativa de este proveído.
CUARTO: La entidad demandada, dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
QUINTO: Niéguese las demás suplicas de la demanda.
QUINTO: Niéguese las demás suplicas de la demanda.
SEXTO: SIN COSTAS en esta instancia, por lo expuesto. (…)” La juez de instancia trae a cita el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso en discusión respecto del reconocimiento de la sustitución de asignación de retiro y los requisitos para que le sea otorgada al cónyuge supérstite o a la compañera permanente, así como la prueba documental y testimonial practicada en el proceso.
Al analizar el caso de la actora indicó que está probado que la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez contrajo matrimonio con el señor Julio César Álvarez Rendón el 6 de noviembre de 1955, sin que se hubieran divorciado ni hubiese ocurrido separación de bienes; sin embargo, también encuentra acreditado que, por lo menos desde el mes de enero de 1986, se separó de hecho del señor Álvarez Rendón. Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Estimó que aunque los testimonios de los señores Miriam Peláez de Rivas, Álvaro Escobar Romero, Ruby Zárate Ardila y Elisa Ospina de Herrán, vecinos de la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez son armónicos en sus declaraciones sobre la periodicidad con que el señor Julio César Álvarez Rendón viajaba hacia Venezuela; lo cierto es que ninguno de ellos lo acompañó en sus viajes, como tampoco acreditan que esos viajes los realizara efectivamente al vecino país en vez de a la ciudad de Cúcuta que bien podían obedecer a su rol de compañero permanente, y padre de la entonces menor Erika Alejandra Álvarez Londoño. Resalta que en cuanto a las fechas en que los testigos percibieron el matrimonio unido y armónico, ninguno de los declarantes indicó un período preciso que bien pudo ser antes del año 1986, además los testigos señalan que tenían una relación de vecinos. De otra parte, indica que en el año 1986, la Sala Unitaria Civil – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, con ocasión del trámite de proceso abreviado de separación de cuerpos instaurado por la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez en contra del señor Julio César Álvarez Rendón, informó sobre el levantamiento de una medida cautelar decretada mediante providencia del 29 de enero de 1986, a la jefe de la Seccional de Tesorería de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Si bien, de ese documento se advierte que se da por terminado por desistimiento de la parte demandante coadyuvada por el demandado, esa situación indica que en algún momento, esa vida de pareja se vio interrumpida, lo cual fue negado por la parte demandante y los declarantes cuyas versiones se practicaron como prueba en este asunto. Resalta que en los documentos que obran en el expediente administrativo del señor Julio César Álvarez Rendón, se infiere que su lugar de residencia era la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander), sitio donde falleció y se llevaron a cabo las honras fúnebres, y que si bien realizaba viajes hacia el municipio de Dosquebradas, no se encuentra acreditado la duración de esos viajes o el motivo de ellos, en cuanto según las declaraciones de los testigos el causante se dedicaba a negociar con mercancía, y en consecuencia, bien podían ser para distribuir las mercancías que comercializaba en la ciudad de Pereira o Dosquebradas.
Lo anterior llevó a concluir al juzgado que no obran elementos de juicio en torno a la convivencia que interesa al proceso, pues consideró de relevancia Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho que no resultaban extrañas las visitas realizadas por el causante al lugar de habitación de la demandante, o las compras que refiere la testigo Ruby Zárate Ardila realizaba en el supermercado, actos que pueden razonablemente explicarse a partir de la existencia de hijos en común, toda vez que los deberes alimentarios, de solidaridad, apoyo y afecto no desaparecen ante la ruptura de sus padres; luego es perfectamente posible que en aquellas ocasiones que arribaba a la ciudad de Pereira, visitara el barrio y la casa donde habitaban sus hijos y suministrara víveres.
Estimó la a quo que los medios de prueba allegados al presente asunto, dan cuenta que si bien es cierto que la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez contrajo matrimonio con el señor Julio César Álvarez Rendón, también lo es que por lo menos desde el año 1986, cuando la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez instauró demanda de separación de cuerpos, existía una separación de hecho entre ambos, lo cual es coincidente con la solicitud de desvinculación de la señora Rosa María Atehortúa del expediente administrativo realizada por el señor Julio César Álvarez Rendón en escrito de fecha 16 de enero de 1998, en el que afirmó que hacía 15 años se había separado de ella.
Sostuvo que a pesar de la contradicción y las incongruencias que se presentan en este asunto, resulta claro que para el año 2002, momento del fallecimiento del señor Julio César Álvarez Rendón, la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez no se encontraba viviendo con él, ni se demuestra que estuvieran compartiendo lecho, techo y mesa o actividades cotidianas, toda vez que ya existía una separación de hecho con anterioridad a la muerte del causante.
En ese orden, consideró que únicamente se encuentra probado en este asunto, que entre la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez y el señor Julio César Álvarez Rendón, pudo constatarse que existió una unión por el rito del matrimonio, fruto del cual nacieron siete hijos, sin lograrse probar que dicha relación se extendió hasta el fallecimiento del causante, por el contrario, evidenció que existen suficientes indicios de que esta se interrumpió y no existió ulteriormente una verdadera convivencia y acompañamiento en vida entre ambos hasta la fecha de la muerte del causante.
Acota que en el trámite administrativo, la señora Luz Mary Londoño Rengifo, sí probó la convivencia, mutuo apoyo y acompañamiento con el señor Julio César Álvarez Rendón de cuya unión nació Erika Alejandra Álvarez Londoño. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Estimó el Despacho de instancia que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor Julio César Álvarez Rendón, reconocida mediante resolución número 2193 del 13 de junio de 1978, hasta su fallecimiento ocurrido el 24 de mayo de 2002, debe ser otorgada en favor, tanto de la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez como de la señora Luz Mary Londoño Rengifo.
Explicó que para el efecto, debe tomarse la convivencia de la primera hasta el año 1985, pues del caudal probatorio existente en el proceso, al menos desde enero de 1986, el señor Julio César Álvarez Rendón hacía vida conyugal con la señora Luz Mary Londoño Rengifo, por ende, le correspondería a ésta, el porcentaje proporcional al tiempo comprendido entre el 1 de enero de 1986 hasta el 24 de mayo de 2002; y la cuota restante se reconocerá a la señora Rosa María Atehortúa quien mantenía la sociedad conyugal vigente con el causante desde el 6 de noviembre de 1955, así: En lo relativo a la pretensión de ordenar el acrecimiento de la cuota parte que le correspondía a la señora Erika Alejandra Álvarez Londoño, desde la fecha en que cumplió su mayoría de edad, indicó que para ello se debe tener en cuenta que conforme los dictados del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, numeral 11.1., son beneficiarios de la mitad de la prestación los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores hasta los 25 años, límite en el cual la porción de los hijos acrecerá a la del cónyuge, y que en este caso, al estar acreditado que la señora Álvarez Londoño nació el 5 de junio de 1995 y cumplió 18 años de edad y que según memorando interno GST/SDP nro. 240.2016 de fecha 18 de marzo de 201645, suscrito por el director de Prestaciones Sociales del Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la señora Erika Alejandra Álvarez Londoño fue excluida de la nómina el 03-12- 2014 en cuantía del 50 % de la prestación que devengaba el causante, Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho teniendo en cuenta que mediante Resolución nro. 9184 de 22-10-2014 ordenó extinguir el porcentaje reconocido a partir de la fecha de efectividad de la resolución en comento y que dicho acto administrativo quedó incluido en la nómina de marzo de 2015; concurren los supuestos para que la mesada pensional acrezca, por cuenta de la pérdida del derecho de la hija beneficiaria del 50% de la sustitución de la asignación de retiro, por lo que esta deberá ser distribuida en la proporción antes descrita entre las dos beneficiarias de la prestación, a partir del año 2015.
Finalmente se pronunció sobre la prescripción, para lo cual aplica el mandato normativo contenido en el artículo 113 del Decreto ley 1213 de 1990, conforme al cual estima que si bien a la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez le asiste derecho a la sustitución de la asignación de retiro, a partir del 25 de mayo de 2002, lo cierto es que la reclamación administrativa se radicó el 27 de mayo de 2013, y la demanda fue presentada el 29 de noviembre de 2013, por lo que el valor de las mesadas causadas se encuentran prescrita desde el 27 de mayo de 2009, hacia atrás. Con fundamento en lo anterior, estimó que lo que correspondía era condenar a la Caja de sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR”, a que reconozca la sustitución de la asignación mensual de retiro del extinto Agente (r) Julio César Álvarez Rendón, a la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez en calidad de cónyuge supérstite, en un porcentaje correspondiente al tiempo transcurrido entre el 6 de noviembre de 1955 y el 31 de diciembre de 1985; y a la señora Luz Mary Londoño Rengifo en su calidad de compañera permanente, por el tiempo restante transcurrido entre el 1º de enero de 1986 y el 24 de mayo de 2002.
Aclaró que el porcentaje de la sustitución de la asignación mensual de retiro deberá acrecer, por cuenta de la pérdida del derecho de la hija beneficiaria del 50 % de la sustitución de la asignación de retiro, la cual debe ser distribuida en la proporción antes descrita entre las dos beneficiarias de la prestación, a partir del año 2015.
IV. EL RECURSO DE APELACIÓN -La parte demandada 5, inconforme con la decisión, impugnó la sentencia bajo los siguientes argumentos: 5 Samai Juzgado. Doc.17. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho En primer lugar menciona que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no se opone al reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro, para la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez, en su calidad de cónyuge supérstite, pero sí a lo ordenado en los numeral 1º que declaró la prescripción parcial de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de mayo de 2009, y a lo dispuesto en el numeral 3º del fallo de primera instancia que ordenó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro en un porcentaje de 50% a partir del 25 de mayo de 2002, pero con efectos fiscales desde el 27 de mayo de 2009.
Argumenta su oposición frente a la prescripción cuatrienal determinada en el numeral primero del fallo de instancia, en que la juez aplicó el artículo 113 del decreto 1213 de 1990, y el artículo 174 del decreto 1211 de 1990 normativa que a su juicio no resulta aplicable, ya que hace referencia a los derechos prestacionales de los miembros de las fuerzas militares, a la cual no pertenece la Policía Nacional, y que como el derecho se causó a partir del año 2013 (fecha de radicación de la demanda), la norma que lo rige corresponde a lo determinado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que alude a la prescripción trienal.
Igualmente formula reparo frente a lo ordenado en el numeral tercero, por cuanto se indicó que el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales se harían desde el 27 de mayo de 2009, sin tener en cuenta que si se ordena reconocer el 50% de la prestación en favor de la demandante a partir de esa fecha, se afectaría de manera grave el erario público, habida cuenta que dicha prestación viene siendo cancelada a la señora Luz Mary Londoño Rengifo e hija Erika Alejandra Álvarez Londoño desde esa data; con la condena discutida “sin que haya lugar a que por parte de las señoras LUZ MARY LONDOÑO RENGIFO e hija ERIKA ALEJANDRA ÁLVAREZ LONDOÑO se devuelva o se le cobre lo ya pagado, toda vez que dichos pagos se consideran percibidos de buena fe, en virtud de las consideraciones que anteceden.”, entonces, lo procedente para la salvaguarda del tesoro público, sería reconocer a la demandante la prestación discutida en cuantía equivalente al 50%, a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, pues de hacerlo conforme lo dispuso la a quo, se estaría cancelando una sustitución del 150%, lo que de contera afecta el erario público.
Añade que existe una clara negligencia por parte de la demandante en cuanto a la reclamación del derecho se refiere, por cuanto solo hasta el año 2013 decidió elevar la presente demanda (11 años después de fallecido el Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho causante), debiendo para el efecto otorgársele el derecho pretendido, pero solo a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, tal como lo consideró el Consejo de Estado en la sentencia del 10 de mayo de 2018, en la cual señaló que la prestación debe ser reconocida desde la ejecutoria de la sentencia, para no ordenar un doble pago a cargo del ente de previsión social.
De otra parte, indica que no resulta entendible bajo qué parámetros la a quo determina reconocimientos prestacionales entre los años 1955 y 1985 a la señora Rosa María Atehortúa, cuando es a partir del año 1978 que el causante comienza a percibir su asignación de retiro, y su cónyuge no tenía derecho alguno a percibir la sustitución, por cuanto el causante aún se encontraba en vida, y la prestación le fue reconocida de manera personal a éste.
Similar situación se presenta en el reconocimiento que realiza el a-quo en favor de la señora Luz Mary Londoño Rengifo, en calidad de compañera permanente del causante por el período comprendido entre el 1º de enero de 1986 y el 24 de mayo de 2002, habida cuenta que en este lapso la asignación de retiro venía siendo cancelada en su totalidad al señor AG. ® Julio César Álvarez Rendón, razón por la cual a la compañera permanente no le asiste ningún derecho por ese período, por cuanto solo a partir de la fecha de fallecimiento del titular del derecho es que se causa el derecho a reclamar la sustitución de la asignación mensual de retiro y no antes.
Con fundamento en lo expuesto, solicita se modifique el numeral primero y tercero del fallo de primera instancia, y se ordene que el pago de la condena con efectos fiscales a partir de la ejecutoria del fallo de segunda instancia. Finalmente solicita que se indique si debe descontarse por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el 50% de la sustitución que devengaban la señora Luz Mary Londoño Rengifo e hija Erika Alejandra Álvarez Londoño, desde el día 24 de mayo del año 2002 hasta la fecha, lo anterior por cuanto desde el día 01 de agosto de 2002 se le viene cancelando el 100% de la prestación y/o sustitución de la asignación mensual de retiro a estas personas; en caso contrario, se solicita se indique si la sustitución de la asignación mensual de retiro en porcentaje del 50% que le fue concedida a la señora Atehortúa de Álvarez, debe ser reconocida y pagada a partir de la fecha en la cual se profiera la sentencia de segunda instancia, y que llegado el caso ordene su reconocimiento.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho -El tercero interesado a través de curador ad litem recurrió la sentencia con memorial visible en el AD 018, en el cual solicita que se modifique la decisión en cuanto al porcentaje en que se liquidó la prestación para cada una de las beneficiarias, por lo siguiente: En primer lugar, manifiesta que no se opone al reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro en favor de la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez, en calidad de cónyuge del extinto agente Julio César Álvarez Rendón, pero sí a la forma en que se contabilizó el porcentaje proporcional al tiempo convivido por cada una de las beneficiarias, toda vez, que con las pruebas aportadas en el proceso como es el escrito calendado 16 de enero de 1998, dirigido a la Subdirectora de Prestaciones y al director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el causante Julio César Álvarez Rendón de manera voluntaria manifestó que convivía con la señora Luz Mary Londoño Rengifo desde hacía 15 años, y que fruto de esa relación procrearon a su hija Erika Alejandra, y solicitó además la desvinculación de su cónyuge la señora Rosa María Atehortúa por estar separados de cuerpos desde hacía 15 años, para lo cual adjuntó declaraciones de convivencia con la actual compañera permanente, lo que pone de manifiesto que si para el año de 1998 el señor Álvarez Rendón ya convivía con la señora Luz Mary Londoño desde hacía 15 años, la convivencia data desde 1983 que no desde 1986 como lo señala la Juez de primera instancia, que tiene por acreditado ese hecho con base en un trámite de proceso de separación de cuerpos que adelantó la demandante en contra del causante, y que terminó en desistimiento coadyuvado, por lo que la providencia que ordenó el levantamiento de las medidas es de fecha 29 de enero de 1986, por lo que concluyó que para esa fecha puntual los señores Julio César y Rosa María ya no tenían vida de pareja.
Con fundamento en lo anterior, concluye que la Juez yerra al momento de fijar las fechas de convivencia de cada una de las beneficiarias para la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor Julio César Álvarez Rendón hasta la fecha de su fallecimiento ocurrido el 24 de mayo de 2002, por lo que en el caso concreto con las pruebas que reposan en el expediente para la señora Rosa María Atehortúa se debe reconocer una vida conyugal desde el 06 de noviembre de 1955 fecha en que contrajeron matrimonio hasta 1982, y desde enero de 1983 hasta el 24 de mayo de 2002 a la compañera permanente Luz Mary Londoño Rengifo, quien fue la última persona con quien hizo vida marital.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 18 de mayo de 20226, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación interpuesto tanto por la entidad demandada como por la tercera interesada.
De acuerdo con la constancia secretarial visible en el documento 77 el término de ejecutoria de la providencia proferida mediante la cual se admite el recurso de apelación, trascurrió en silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta corporación judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 20218.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido, circunscrito a los aspectos que son materia del recurso de apelación formulado por el tercero interesado, y la entidad demandada, para determinar si el porcentaje de la cuota parte pensional establecido en la sentencia de primera instancia, en favor de la demandante en calidad de cónyuge supérstite, debe disminuirse, en razón a que la convivencia entre los cónyuges no se encuentra debidamente probada más allá de enero de 1983.
Así mismo, corresponde establecer la fecha a partir de la cual debe hacerse efectivo el pago de la sustitución pensional en favor de la demandante, y la 6 Samai Tribunal – Doc. 05 7 Samai Tribunal 8 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho prescripción de las mesadas pensionales. Precisa la Sala en este punto que no es materia de decisión en la presente instancia, el derecho pensional como tal, sino lo concerniente a la proporción de la cuota parte que se otorgó en favor de la cónyuge supérstite y los efectos fiscales, comoquiera que ambos apelantes fueron expresos en señalar que no se oponen al reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro en favor de la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez. 3 ACERVO PROBATORIO.
Reposan en el expediente los elementos de prueba que a continuación se relacionan y que son relevantes para la decisión que habrá de adoptarse en el sub examine: • Registro civil de defunción con indicativo serial No.03996869 del señor Julio César Álvarez Rendón, en el cual se hace constar que éste falleció el 24 de mayo de 2002, en la ciudad de Cúcuta.
(página 19 Ad.01)9. • Registro civil de matrimonio expedido por la Notaría Primera del Círculo Armenia donde consta que el señor Julio César Álvarez Rendón y Rosa María Atehortúa, contrajeron matrimonio el 6 de noviembre de 1955 (página 8 íd). • Registro civil de nacimiento de los señores José William, Luis Fernando, Gloria Inés, César Augusto, Martha Lucía, Luz Patricia y Alexander Álvarez Atehortúa, en el que consta que son hijos de Julio César Álvarez Londoño y Rosa María Atehortúa Buitrago.
(pág. 9 a 18 íd). • Resolución número 2193 del 13 de junio de 1978, por medio de la cual la entidad accionada reconoció asignación mensual de retiro al señor Julio César Álvarez Londoño, equivalente al 70 % de las partidas legalmente computables para el grado de conformidad con el Decreto 609 de 1977, por haber laborado en el Ejército Nacional durante 2 años, 3 meses y 18 días y en la Policía Nacional por espacio de 17 años, 11 meses y 3 días, para un total de 20 años, 7 meses y 21 días.
Esa prestación fue reajustada mediante Resolución 4634, por concepto de actualización de subsidio familiar. (pág 75 A 76 Documento 1). 9 Samai Juzgado - 1_CUADERNOUNOPRINCIPALFISICO(.PDF) NroActua 28 Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho • Expediente prestacional del causante en el que reposan los siguientes documentos: - Comunicación calendada 26 de noviembre de 1986 del Tribunal Superior del Distrito de Pereira en el que se informa al jefe de la seccional de tesorería de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que se aceptó el desistimiento de las pretensiones de la demanda presentada por la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez, dentro del proceso abreviado de separación de cuerpos en contra del señor Julio César Álvarez Rendón y se dispuso el levantamiento de la medida cautelar decretada en providencia del 29 de enero de ese año. - Solicitud de fecha 26 de agosto de 1997, elevada por el señor Julio César Álvarez Rendón, ante el director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para que se reconociera e insertara en el expediente prestacional a la señora Luz Mary Londoño Rengifo como compañera permanente.
(pág.53 del documento 02). - Memorial de fecha 16 de enero de 1998, suscrito por el señor Julio César Álvarez Rendón, mediante el cual solicita al director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el retiro del expediente y de los servicios de sanidad a la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez, por haberse separado de ésta desde hacía 15 años, y adelantado proceso de separación de cuerpos. - Solicitud del 19 de febrero de 1998, radicada por el señor Julio César Álvarez Rendón ante la subdirección de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicitud de “la desvinculación de la señora María Atehortúa ya que ella aparece en el expediente, pero en ningún momento recibió carné de sanidad”. - Memorando interno GST/SDP Nro. 240.2016 del 18 de marzo de 2016, suscrito por el subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la señorita Erika Alejandra Álvarez Londoño, fue excluida dela nómina el 03-12-2014 en cuantía equivalente al 50 % de la prestación que devengaba el causante, teniendo en cuenta que ese grupo mediante Resolución nro. 9187 del 22-10-2014, ordenó extinguir el porcentaje reconocido a la beneficiaria a partir de la fecha de efectividad de la resolución. - Registro civil de nacimiento de Erika Aljandra Álvarez Londoño, en el Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho que consta que es hija de Julio César Álvarez Rendón y Luz Mary Londoño Rengifo y que nació el 5 de junio de 1995. (pág. 9 a 18 íd) - Declaración Extraprocesal rendida por las señoras Angelina Correa Flórez y Luz Mila Correa Flórez, ante la Notaría Quinta del Círculo de Pereira, el 25 de agosto de 1997, que da cuenta que el causante desde hace más de 7 años el causante señor Julio César Álvarez Rendón, hace vida marital con la señora Luz Mary Londoño Rengifo (pág. 90 AD002). - Declaración extraprocesal rendida bajo la gravedad juramento por los señores Marco Antonio Mejía y Esperanza Largo Ibáñez, ante la Notaría Única de Los Patios (Santander), el 5 de junio de 2002, en la cual manifestaron que les consta que “JULIO CÉSAR ÁLVAREZ RENDÓN convivía bajo el mismo techo con LUZ MARY LONDOÑO RENGIFO con quien hizo vida marital durante doce (12) años.
SEXTO. Que JULIO CÉSAR ÁLVAREZ RENDÓN y LUZ MARY LONDONO RENGIFO, en el Barrio Videlso desde hace dos años siendo vecinos nuestros, por lo cual nos consta que convivían y que de esa unión marital nació ERIKA ALEJANDRA ÁLVAREZ LONDOÑO de 7 años de edad.
SEPTIMO. Que hasta el momento de su fallecimiento JULIO CÉSAR ÁLVAREZ RENDÓN convivió con LUZ MARY LONDONO RENGIFO, quien siempre ha permanecido a su lado en todo momento conformando un núcleo familiar estable.” (pág. 100AD002) • Derecho de Petición N.Q.0-03J-002, elevado por la demandante ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para que le fuera reconocida la cuota parte de sustitución de asignación mensual de retiro en su favor, en calidad de cónyuge supérstite.
(pág.58 AD 01). • Declaración Juramentada No.1433 del 24 de abril de 2013, rendida por la demandante Rosa María Atehortúa de Álvarez, ante el Notario único del Círculo de Dosquebradas en la que manifiesta que hizo vida conyugal con el causante sin interrupción y de manera permanente, durante 33 años, y hasta el 24 de mayo de 2002.
(pág.48 Ad 01) • Declaración Juramentada rendida ante el Notario Único del Círculo de Dosquebradas el día 24 de abril de 2013, por las señoras Ruby Zárate Ardila, Esla Ospina de Herrán y Alicia Hernández de Parra. (páginas 49 a 51 íd) Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho • Resolución No. 12855 del 14 de noviembre de 2002 mediante la cual se le reconoció la sustitución de la asignación de retiro en favor de la señora Luz Mary Londoño Rengifo, en calidad de compañera permanente, y la menor Erika Alejandra Álvarez, en cuantía equivalente al 50% de la prestación que devengaba el causante, para cada una de ellas, a partir del 1º de agosto de 2002.
(pág.24 a 26 Ad 01). • Testimonios de los señores Miriam Peláez de Rivas, Álvaro Escobar Romero, Ruby Zárate Ardila, y Elisa Ospina de Herrán, recibidos a instancia de la parte actora, en audiencia de pruebas celebrada ante el despacho de conocimiento (documento 8)10.
4. ANUNCIO DEL SENTIDO DE LA DECISIÓN. Esta Colegiatura Judicial anticipa que MODIFICARÁ la sentencia recurrida, conforme los argumentos que se expondrán.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Con miras a resolver la presente controversia, la Sala abordará: (i) el marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes en el régimen general de pensiones- y de la sustitución pensional en el régimen especial de los miembros de la fuerza pública, (ii) De la convivencia efectiva como prueba para obtener la sustitución de la asignación de retiro y la cuota parte pensional, (iii) el derecho pensional en el sub examine, (iv) efectividad del pago de la sustitución pensional, y (v) Prescripción. 5.1.
Marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes y sustitución pensional. El artículo 48 de la Constitución Política, dispone que la seguridad social es un derecho irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, que debe garantizarse a todas las personas “en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”.
La Corte Constitucional ha definido que la seguridad social es un derecho de raigambre fundamental, que debe ser definido como el “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias las garantías necesarias frente 10 Samai Juzgado Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”11 El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con respecto al contenido de este especial derecho, en su Observación General No. 19 destacó que: “El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo”12.
En punto de la pensión de sobrevivientes, el Libro Primero, Título Segundo, Capítulo IV, de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral”, en su artículo 46, con la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 797 del 29 de enero de 200313, establece los requisitos para su reconocimiento, lo cual depende de si se trata del fallecimiento de un pensionado o de un afiliado.
La Corte Constitucional, en torno a la finalidad de la pensión de sobrevivientes, ha señalado de tiempo atrás que ésta tiene como objeto principal proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte del pensionado o afiliado, de quien dependía el sustento familiar.
En la sentencia T-701 de 2006, la Corte señaló que “…la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”. 11 Sentencia T -036 de 2017. 12 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 19.
Introducción, Numeral 2. 13 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ahora bien, la Corte Constitucional en múltiples sentencias 14, ha diferenciado la pensión de sobrevivientes de la figura de sustitución pensional, en el hecho de que si bien ambas comparten, desde un punto de vista teleológico, una misma finalidad, cubren contingencias o situaciones de hecho disimiles, esto es: (i) la primera, se configura en los eventos en los que un trabajador, sin tener la condición de pensionado, ni cumplir con los requisitos legales para hacerlo, fallece y, previa verificación del cumplimiento de determinados requisitos creados por la ley, asegura que su núcleo familiar no se vea irrazonablemente afectado por dicha situación; y (ii) la segunda, denominada sustitución pensional, se materializa cuando, contrario a la situación expuesta con anterioridad, el afiliado ya ostenta la condición de pensionado o cumple los requisitos legalmente exigibles para el efecto, de forma que esta no consagra un nuevo derecho del que son titulares los familiares del pensionado, sino que transfiere o sustituye aquel del que éste goza.
En ese orden, “la sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección 15” y encuentra su asidero normativo en los artículos 42 y 48 de la Constitución Política. Tipología Fundamento normativo Definición Recursos Identidad de la prestación Sustitución pensional Ordinal 1º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 Prestación que se deriva de la muerte de quien ya está pensionado.
Se financia con los recursos previstos para el pago de la pensión de vejez o invalidez, según el caso, que estuviese recibiendo el causante al momento de su fallecimiento Es la misma prestación que se pagaba al pensionado fallecido. Se trata del cambio de titular de la prestación Pensión de sobrevivientes Ordinal 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 Prestación que se genera en razón de la muerte del afiliado, previo el cumplimiento de unos requisitos determinados por el legislador Se trata del cubrimiento de un riesgo.
Se financia con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la Es una nueva prestación de la que no gozaba el causante 14 Ver como ejemplo la sentencia T-156-17 15 Corte Constitucional Sentencia Su 337/17 Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho pensión. Por su parte, en prima media se financian con los recursos del fondo común, de naturaleza pública, en donde los recursos se distribuyen para pagar las pensiones de todos los afiliados En cuanto al artículo 42, señala que la familia “es el núcleo fundamental de la sociedad, constituido por vínculos naturales y jurídicos por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, disposición que, como lo ha expresado el Tribunal Rector Constitucional, incluye al compañero o compañera permanente, superándose con ello una visión tradicional y restringida de familia que no se corresponde con la realidad colombiana del siglo XXI 16.
Conforme a ello la familia se funda en los principios de justicia retributiva y de equidad puesto que estos constituyen la justificación para que, quienes conforman la familia del trabajador fallecido puedan “mitigar el riesgo de viudez y orfandad (…) 17”. Por su parte, el canon 48 es el fundamento constitucional del derecho a la seguridad social, el cual, a la vez que derecho, se configura también como servicio público de carácter obligatorio, que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley 100 de 1993, tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que la misma Ley determina, así como procurar la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. 5.1.1.
Sustitución pensional en el régimen especial de los miembros de la fuerza pública. Entre los regímenes exceptuados de la aplicación del sistema general de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 (artículo 279)18, se 16 Ibídem. 17 En razón a que, de conformidad con lo reseñado en la sentencia T-110 de 2011, dicha prestación se establece en quienes sostuvieron una relación afectiva, personal y de apoyo con el asegurado. 18 “ARTÍCULO 279.
EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas”.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho encuentra, entre otros, el de la Fuerza Pública, cuya regulación ha sido desarrollada principalmente por el Decreto 1213 de 1990, la Ley 923 del 30 de diciembre de 200419 y el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 200420. En este punto es preciso señalar que la normativa que se encontraba vigente para la fecha del fallecimiento del causante, que ocurrió el 24 de mayo de 2002, es el Decreto 1213 de 1990, lo que impone a esta Sala referirse a ésta última normativa, “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional”, que consagra tanto la regulación de la asignación de retiro como la posibilidad de sustituir dicha prestación y el listado de beneficiarios, con exclusión de los compañeros permanentes.
En cuanto a la definición legal de la sustitución de la asignación de retiro, el artículo 130 del Decreto 1213 de 1990, establece: “ARTÍCULO 130. Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un Agente de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el presente Estatuto, tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía gozando el causante.
Así mismo, el cónyuge y los hijos hasta la edad de veintiún (21) años tendrán derecho a que el Gobierno les suministre asistencia médica, quirúrgica, odontológica, servicios hospitalarios y farmacéuticos mientras disfruten de la pensión decretada con base en los servicios del Agente fallecido.” (…) En lo que atañe al orden y la proporción en que recibirán los beneficiarios la sustitución de la asignación de retiro o pensión, ello se encuentra regulado en el artículo 132 del Decreto 1213 de 1990, así:
ARTÍCULO 132. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. 19 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 20 «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación se dividirá por partes iguales entre los hijos. c. Si no hubiere hijos, la prestación se dividirá así: - Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las prestaciones se dividirán entre los padres, así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial la prestación se dividirá en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a sus hermanos menores de dieciocho (18) años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Como puede advertirse, el Decreto 1213 de 1990, que es la norma especial y anterior a la Constitución de 1991, que regula los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, señala que el orden de beneficiarios familiares lo integran (i) de manera concurrente, el cónyuge supérstite y los hijos; en ausencia de estos últimos, el cónyuge y los padres;
(ii) en caso de que el causante fuera soltero, sin descendientes, de manera excluyente, los padres; y (iii) solo en caso de que no exista ninguno de los anteriores, los hermanos menores de dieciocho (18) años. En vigencia de dicha norma, no se consideró como beneficiarios de la prestación a los compañeros permanentes. Posteriormente, la Ley 923 de 200421 consagró los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobrevivientes, de invalidez y sus sustituciones.
Particularmente, en lo 21 “(…) Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política (…)”.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho atinente al orden de beneficiarios y al monto de la prestación, señaló: “(…) 3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2.
En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.
En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. 3.8. Las asignaciones de retiro, las pensiones de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y su sustitución, así como las pensiones de sobrevivientes en ningún caso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. La sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente Ley.
En todo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales no podrá ser inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)”. Así mismo, fue expedido el Decreto 4433 del 31 de diciembre 200422 que reglamentó la Ley 923 de 2004, el cual incluyó como beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro y/o de la pensión de sobrevivientes, al compañero o compañera permanente sobreviviente, en el mismo orden que el cónyuge supérstite23. 22 “(…) Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. 23 “Artículo 11.
Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de [o]ficiales, [s]uboficiales y [s]oldados [p]rofesionales de las Fuerzas Militares, [o]ficiales, [s]uboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y {a]gentes de la Policía Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ahora bien, el artículo 11 del Decreto 4433 del 31 de diciembre 200424 que reglamentó la Ley 923 de 2004, realizó algunas modificaciones en torno a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los agentes de la Policía Nacional y amplió el derecho a los hermanos inválidos, y a los compañeros permanentes.
De este modo, solo hasta la expedición de la Ley 923 de 2003 y del Decreto 4433 de 2004, se incluyó entre los beneficiarios de la prestación de sobrevivientes o de la sustitución de la asignación de retiro al compañero o compañera permanente, puesto que el Decreto 1213 de 1990, no los concebía como beneficiarios. No obstante, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, ha determinado la forma en que se debe interpretar el artículo 130 del Decreto 1213 de 1990 a efectos de no contrariar la Constitución, así: “De la anterior disposición se colige que dentro del orden de beneficiarios de la asignación de retiro, la compañera permanente del agente fallecido no se encuentra señalada; sin embargo, ha de entenderse que está contemplada en la citada normatividad, por mandato [de los artículos] 13 y 42 de la Constitución Política.
(…) Con el anterior antecedente Jurisprudencial y con base en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la Seguridad Social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente. Adicionalmente, cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los Nacional, y [a]lumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante.
(…) Parágrafo 2. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.
Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
(…)”. 24 “(…) Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias”25.
Y en providencia más reciente sostuvo: “Obsérvese que la aplicación e interpretación del art[í]culo 130 del Decreto 1213 de 1990 debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales que, para su protección, es irrelevante su origen o fuente de conformación bien sea matrimonio o unión de hecho”26.
A tono con las pautas jurisprudenciales en cita, y pese a que el artículo 130 del Decreto 1213 de 1990 no contempla como beneficiarios de la asignación de retiro a los compañeros permanentes, por mandato de los artículos 13 y 42 constitucionales, debe interpretarse que están contenidos dentro del orden de beneficiarios de la prestación. 5.1.2.
Convivencia efectiva como prueba para obtener la sustitución de la asignación de retiro en favor de la cónyuge supérstite separada de hecho. En relación con la exigencia de demostrar convivencia no menor a cinco años continuos con anterioridad a la muerte del titular de la prestación, la Corte Constitucional en Sentencia C-1094 de 200327 expresó: “La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado.
La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. “… En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.
En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones 25 Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 10 de mayo de 2018, rad. 23001-23-33-000- 2014-00165-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Velez. 26 Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 25 de febrero de 2021, rad. 76001-23-31- 000-2011-00816-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 27MP Jaime Córdoba Triviño. Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes”. Aunque resulte irrelevante para definir la presente controversia, en cuanto el fallecido es un pensionado con asignación de retiro, es de anotar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-428 de 201628 fijó una regla jurisprudencial en el sentido que, para que la compañera permanente o cónyuge supérstite del afiliado tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, deben acreditar la convivencia con el causante por lo menos durante cinco años antes de su fallecimiento, es decir, que tal presupuesto de convivencia debe acreditarse independientemente de si el causante de la prestación es un afiliado o un pensionado.
Respecto al tipo de convivencia –en el caso de convivencia simultánea- la Corte Constitucional puntualizó en la sentencia C-1035 de 2008 que no se trata de cualquier relación, sino que, para determinar al beneficiario de la pensión de sobrevivientes, ésta debe reunir las siguientes condiciones: “…convivencia caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia, esto es, que ocurran al mismo tiempo la convivencia del causante con el respectivo cónyuge y con el compañero o compañera permanente durante los cinco años previos a la muerte del causante y excluye de antemano las relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante, como tampoco se refiere a aquellas situaciones en las cuales el causante convivió con diversas personas de forma sucesiva (no simultánea), situación que tiene su regulación especial.
Ahora bien, en lo que respecta al tipo de convivencia objeto de esta providencia –no simultánea-, tan solo difiere de la anterior concepción en el momento de su consolidación, puesto que si bien es el compañero permanente quién debe acreditar de forma clara e inequívoca la vocación de estabilidad y permanencia con el causante durante los cinco años previos a su muerte, para caso del cónyuge supérstite con separación de hecho el quinquenio de la convivencia naturalmente deberá verificarse con antelación al inicio de la última unión marital de hecho” Para la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia esa disposición del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que alude a que “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la cónyuge o el cónyuge”, busca dar la protección a quien acompañó al pensionado, y quien le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial 28 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho hasta el momento de su muerte, pese a estar separados de hecho, siempre que la convivencia se haya dado por lo menos durante 5 años, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época, sin embargo aclaró: “Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.
Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.
No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.
Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) cónyuge (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los cónyuges.
Entonces, se hace necesario armonizar el contenido de la norma denunciada como interpretada erróneamente, con criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio particular en estos eventos extraordinarios, para determinar en qué casos se accede a la pensión según la parte motiva de esta providencia; en ese orden prosperan los cargos propuestos, por lo cual se casará en su totalidad la sentencia acusada”29 Igualmente, la Guardiana Constitucional30 ha considerado que, en casos de 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 10 de mayo de 2017, SL6519- 2017, Radicación 57055 30 Sentencia T- 164 de 2016.
MP Alejandro Linares Cantillo Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho sociedad conyugal no disuelta, en los que no se demuestre la convivencia durante los últimos años, también procede el reconocimiento a la sustitución pensional, de acuerdo con el tiempo convivido, esto señaló: “52.
A partir de la jurisprudencia constitucional precitada, es posible concluir, primero, que se encuentra justificado, en el caso de simultaneidad de reclamaciones por parte de un compañero permanente y un cónyuge que no convivió los últimos años con el causante, pero con quien existe una sociedad anterior conyugal no disuelta, que se proceda al reconocimiento de la pensión, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido y, segundo, que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo, cuando se advierte que la suspensión de la sustitución pensional ocasiona la vulneración de derechos fundamentales, especialmente, de personas que gozan de una protección constitucional reforzada y, se constata que existe duda respecto del cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión”» Al respecto el Consejo de Estado, en sentencia del 25 de julio de 202431, recordó que la convivencia sí puede ser concomitante entre el causante y la cónyuge, y éste con la compañera permanente.
Al respecto señaló: « (…) De otra parte, es importante precisar que, aunque el referido artículo 47 expresa que el requisito de los 5 años de convivencia deben ser «continuos con anterioridad a su muerte [del causante de la prestación]», cuando se está ante el supuesto de la coexistencia de un compañero permanente y una sociedad conyugal vigente, frente al cónyuge que fallece, este requisito no debe ser examinado al tenor literal de la norma, por cuanto, se desligaría del querer del legislador, el cual fue cobijar al esposo supérstite con quien el causante solo tuvo una separación de hecho.
En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia SU-453 de 2019: «Es teniendo en cuenta lo anterior que la Corte Constitucional ha concluido que las disputas entre cónyuge y compañero (a) permanente supérstite respecto de la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes pueden plantearse cuando hay convivencia simultánea o cuando, al momento del fallecimiento, tenía un compañero (a) permanente y una unión conyugal vigente con separación de hecho, teniendo en cuenta que en este último evento, no es necesario demostrar, por parte del cónyuge supérstite, una convivencia con el causante de cinco años inmediatamente anteriores a la muerte, sino que dicho término de convivencia pudo haberse dado en cualquier tiempo.» (…) En consonancia con lo expuesto, para la Sala es claro que tanto la cónyuge supérstite como la compañera permanente de Édgar José Santos Negrete, acreditaron la totalidad de los requisitos que las hacían acreedoras de la sustitución pensional; sin embargo, de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, esta deberá dividirse entre las 31 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. C.P.: Juan Enrique Bedoya Escobar. Sentencia del 25 de julio de 2024. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 23001-23-33-000-2016-00525-03 (1571-2023). Demandante: Norelis Gregoria Galván Moreno. Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones.
Sociales del Magisterio (Fomag). Tercero interviniente: Rosa Mercedes Ospino García. Tema: Sustitución pensional. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho beneficiarias, por lo tanto se observa de las declaraciones testimoniales recibidas por el tribunal, que la convivencia que ellas tuvieron con el causante fue concomitante, es decir, coexistieron durante un período.
De acuerdo con lo expuesto, el material probatorio que obra en el expediente permite concluir que se acreditaron los siguientes extremos temporales de los períodos en los que Édgar José Santos Negrete convivió con su cónyuge y con su compañera permanente, así: i) con Norelis Gregoria Galván Moreno entre el año 2000 y el 10 de agosto de 2013 [dos meses anteriores al deceso del causante]; y ii) con Rosa Mercedes Ospino García entre el 6 de enero de 1977 [fecha en la que contrajeron matrimonio católico] y el 10 de octubre de 2013 [fecha del fallecimiento del causante](…)» Al resolver una acción de tutela, el Consejo de Estado 32 manifestó: «Conforme con lo anterior, la Sala encuentra que el tribunal demandado no incurrió en defecto sustantivo, pues justamente a partir de esa norma se puede inferir que la cónyuge con separación de hecho puede obtener el derecho a la pensión de jubilación con la demostración de los cinco años de convivencia con el causante, en cualquier tiempo, mientras que a la compañera permanente le es exigible que ese tiempo de convivencia sea inmediatamente anterior al deceso del causante».
En este orden, se observa que los cinco años de convivencia para el cónyuge supérstite separado de hecho, se pudieron configurar en cualquier época, no sólo previos a la muerte del causante, esto a efectos de proteger a quien junto con el causante conformaron un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba, posición que venía manifestando la Corte con anterioridad33. 5.1.3.
Porcentaje del reconocimiento de la sustitución pensional a la compañera permanente y la cónyuge que no convivió los últimos años con el causante, pero con quien existe sociedad conyugal anterior no disuelta. El alto Tribunal en reciente providencia34 del 30 de octubre de 2025, al analizar un asunto en el cual se debatía el derecho a la sustitución de la asignación de retiro entre cónyuge con sociedad conyugal vigente y separación de hecho, y compañera permanente, indicó: 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 33 Acá se reitera lo que se venía diciendo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 24 de enero de 2012, rad. 41637. 34 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. C.P.: Juan Camilo Morales Trujillo. Sentencia del 30 de octubre de 2025. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho « (…) De lo expuesto, se deduce que en caso de controversia entre cónyuge y compañero (a) permanente, debe determinarse: i) si hubo una vida marital y perduró durante los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado; ii) si existe sociedad conyugal y si está o no disuelta; iii) si hubo o no separación de hecho; iv) el tiempo de convivencia; y, v) si esta fue simultánea o sucesiva durante los 5 años anteriores a la muerte. 85.
La Corte Constitucional en sentencia C-336 de 201448 declaró la exequibilidad de esta norma al considerar que no violaba el derecho a la igualdad de la compañera permanente que debe compartir la pensión de sobrevivientes con la cónyuge separada de hecho, al explicar que es constitucionalmente justificada la medida adoptada «en tanto que ambos beneficiarios -compañero permanente y cónyuge con separación de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.
Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio». 86. De lo anterior, puede concluirse que la cónyuge supérstite, con quien no se ha liquidado la sociedad conyugal, incluso existiendo separación de hecho, tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, bien sea de forma total o parcial, para cual deberá establecerse si existe otro beneficiario.
(..) 88. Por lo anterior, no le asiste la razón a la entidad cuando le negó el derecho a la demandante en su condición de compañera permanente a percibir la sustitución de la asignación de retiro al sostener que no demostró con suficiencia la convivencia que tuvo con el causante dentro de los últimos cinco años anteriores al fallecimiento de aquel, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2, literal a) del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, pues las diferentes pruebas traídas al proceso dieron cuenta que se gestó una auténtica relación de pareja, probando una convivencia de casi 11 años anteriores al fallecimiento.
Igual sucede con la señora Claudia Fernanda Garrido Torres que en su condición de cónyuge supérstite, separada de hecho, pero con unión matrimonial vigente49, con una convivencia de casi 17 años, en cualquier tiempo, que la legitima también a ser acreedora de la sustitución pensional, en forma proporcional al tiempo de convivencia. 89.
En este orden, la asignación de retiro deberá ser sustituida a la cónyuge y a la compañera permanente en proporción al tiempo de convivencia con el causante, para ello, se dará aplicación a la siguiente regla de tres para obtener el aproximado del porcentaje que le correspondería a cada una, así: 90. Los 28 años aproximados es el tiempo total de convivencia del Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho causante con la cónyuge, que corresponde a un 100% (desde 1988 (fecha del matrimonio) hasta 2016 (fecha del fallecimiento). ” De acuerdo con las operaciones numéricas, se tiene que a la señora Claudia Fernanda Garrido Torres (cónyuge) le corresponde el 61% de la mesada pensional y a la señora Gloria Stella García Moreno el 39%, conforme a lo previsto en el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
(…)» Acorde con la pauta jurisprudencial en cita, la asignación de retiro deberá ser sustituida a la cónyuge y a la compañera permanente en proporción al tiempo de convivencia con el causante. Definido el marco legal y jurisprudencial aplicable al caso planteado, debe determinar esta Corporación Judicial, a la luz de los elementos probatorios que han quedado referidos y conforme al Decreto 1213 de 1990, por ser la norma especial aplicable al caso, únicamente lo que concierne al porcentaje de la asignación de retiro que corresponde a las beneficiarias, en razón al tiempo de convivencia, así como la fecha de efectividad del pago de la mesada, y la prescripción, que no el derecho a dicha prestación en favor de la demandante, en cuanto frente a ello ningún reparo se formula en el recurso de alzada. 5.2.
Derecho pretendido en el sub examine – resolución del caso concreto. Las pruebas aportadas al expediente dan cuenta que el agente retirado Julio César Álvarez Londoño, falleció el 24 de mayo de 2002 en el municipio de Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cúcuta, que para ese momento tenía la condición de pensionado con asignación mensual de retiro como Agente ® de la Policía Nacional, en virtud de reconocimiento efectuado por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional-CASUR, mediante la Resolución No. 2193 del 13 de junio de 1978.
De acuerdo con el registro civil de matrimonio de la Notaría Única del Círculo de Santa Rosa de Cabal, quedó acreditado que el 06 de noviembre de 1955, los señores Julio César Álvarez Rendón (pensionado fallecido) y Rosa María Atehortúa de Álvarez, contrajeron matrimonio por el rito religioso; por no existir prueba dentro del plenario que indique que estos se hubieren divorciado, o en su defecto declarada la nulidad del matrimonio, es válido afirmar que, para esa misma fecha del fallecimiento del pensionado, estos tenían vigente el vínculo matrimonial, y llevaban casados 47 años.
Quedó igualmente demostrado que de la relación matrimonial entre los señores Julio César Álvarez Rendón (pensionado fallecido) y Rosa María Atehortúa de Álvarez (cónyuge), nacieron los señores José William, Luis Fernando, Gloria Inés, César Augusto, Martha Lucía, Luz Patricia y Alexander Álvarez Atehortúa, quienes para la época de fallecimiento de su padre (24-05- 2002), eran mayores de edad.
También se advierte que, con ocasión del deceso del señor Julio César Álvarez Rendón, fue reconocida la sustitución de la asignación de retiro a la señora Luz Mary Londoño Rengifo, en calidad de compañera permanente, y a la menor Erika Alejandra Álvarez, en cuantía equivalente al 50% de la prestación que devengaba el causante, para cada una de ellas, a partir del 1º de agosto de 2002.
Y a través de la resolución No. 9187 del 22 de octubre de 2014, se extingue la cuota de sustitución mensual de retiro, que correspondía a Erika Alejandra Álvarez Londoño, por no encontrarse estudiando a partir del 11 de junio de 2014, por lo que fue excluida de la nómina el 03-12-2014, en cuantía equivalente al 50 % de la prestación que devengaba el causante35.
También fue acreditado que el 27 de mayo de 2013, la demandante Rosa María Atehortúa de Álvarez, en calidad de cónyuge supérstite, solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional-CASUR, el reconocimiento 35 Samai Juzgado AD 02 Pág.503 a 504. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho y pago de la sustitución de la asignación de retiro, ante lo cual se le informó a la accionante que la entidad resolvió de fondo y en su oportunidad lo relacionado al reconocimiento de sustitución de asignación mensual de retiro, mediante Resolución 12855 del 14 de noviembre de 2002.
Delimitado entonces que el fallecido Julio César Álvarez Rendón López tenía la condición de pensionado con asignación de retiro reconocida por CASUR, lo correspondiente es determinar la proporción de la cuota parte que corresponde a ambas beneficiarias, dado que la vinculada (compañera permanente) solicita en el recurso de apelación que se disminuya el porcentaje que fue reconocido en la sentencia de primera instancia a la señora Rosa María Atehortúa (cónyuge), por cuanto, si bien se estableció que contrajo nupcias con el causante el 06 de noviembre de 1955, la vida conyugal o convivencia entre estos finalizó en el año 1982, que no en 1985 como lo concluyó la juez de instancia, tal como se infiere del oficio del 16 de enero de 1998; en consecuencia, considera la compañera permanente Luz Mary Londoño Rengifo, quien fue la última persona con quien hizo vida marital el causante, que debe aumentarse su cuota parte de la pensión, en razón a que el período convivencia se acreditó desde enero de 1983, no a partir de enero de 1986, y hasta el 24 de mayo de 2002, fecha de fallecimiento del causante.
Ahora bien, como el porcentaje de la cuota parte que es objeto de impugnación está ligado al tiempo total de convivencia que se acreditó, en este caso, tanto por la cónyuge como por la compañera permanente, resulta imprescindible verificar cuál fue el período de convivencia que demostraron ambas beneficiarias, así: En cuanto al tiempo de convivencia de la señora Rosa María Atehortúa, en calidad de cónyuge del causante al momento del fallecimiento, se evidencia en el expediente prestacional varias declaraciones juramentadas, de las cuales la Sala traerá a colación algunos de sus apartes por ser relevantes para definir la presente contienda: La declaración Juramentada No.1433 rendida por la propia demandante señora Rosa María Atehortúa de Álvarez, el 24 de abril de 2013, ante el Notario único del Círculo de Dosquebradas, en la cual declaró que contrajo matrimonio con el señor Julio César Álvarez Rendón el 6 de noviembre de 1955, que de dicha unión nacieron siete hijos, y que hizo vida conyugal con el causante sin interrupción y de manera permanente, durante 33 años, y hasta Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho el 24 de mayo de 2002. (pág.48 Ad 01). De igual forma, obra la declaración Juramentada rendida ante el Notario Único del Círculo de Dosquebradas el día 24 de abril de 2013, por las señoras Ruby Zarate Ardila, Elisa Ospina de Herrán y Alicia Hernández de Parra, quienes manifestaron que conocieron de vista, trato y comunicación al señor julio César Álvarez Rendón desde hacía más de 40 años, y que “por el conocimiento que de él tuve y el que tengo de su esposa y su familia. puedo manifestar que es cierto y me consta que el señor en mención fallecido el día 24 de mayo 2002, al momento de su fallecimiento, estaba casado con la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez c.c. 24,449,819 de armenia-. con quien contrajo matrimonio católico el día 6 de noviembre de 1955, fecha desde la cual convivieron, como una pareja estable e ininterrumpidamente compartiendo, techo, mesa y lecho, hasta su fallecimiento, de ese matrimonio procrearon 7 hijos, hoy ya todos mayores de edad.
Conocí al señor julio en su familia y puedo manifestar que era una relación de armonía, respeto, trato amable y cuidado integral de sus hijos. una vez el señor julio césar obtuvo su pensión, se dedicó al comercio oficio que le demandaba viajar a otras ciudades del país, ausentándose durante lapsos de tiempo corto” Por otra parte, se destaca que en audiencia de pruebas celebrada el 16 de octubre de 2020 (documento 8)36, se recepcionaron a instancia de la parte actora los testimonios de los Miriam Peláez de Rivas, Álvaro Escobar Romero, Ruby Zárate Ardila, y Elisa Ospina de Herrán, cuyos relatos se resumen así: La testigo señora Miriam Peláez de Rivas, expresó que conoce a la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez desde hace 40 años, ya que fueron vecinas en el barrio La Pradera en el municipio de Dosquebradas, cuando el señor Julio César vivía, que tenía dos hijos en Venezuela, que no conoce a la señora Luz Mary Londoño Rengifo, y que en la actualidad no son vecinas, porque hace como 17 años la testigo se cambió de casa.
En cuanto a la relación que existía entre la demandante y el señor Julio César, indicó que era muy bonita, muy amistosa y eran muy cordiales, amables con las personas de la calle, que entre ellos eran muy cariñosos y se trataban muy bien, como matrimonio, era muy responsable con la familia, los domingos 36 Samai Juzgado Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho salían de paseo, y nunca percibió nada diferente, todo muy normal, le señor era muy decente.
Precisó la deponente que el señor Julio César era muy responsable con sus hijos, que siempre estuvieron juntos, que era pensionado de la Policía y luego se dedicó a comercializar mercancía desde y hacia Venezuela, pero que nunca se enteró que tuviera otra relación además de la familia conformada con la señora Rosa María, quien dependía de él. Al interrogársele a qué se dedicaba el causante para la fecha del fallecimiento, indicó que él trabajaba mercancía que compraba en Cúcuta.
En cuanto a la forma en que conoció del fallecimiento del señor Julio César Álvarez, declaró que la señora María Rosa la llamó llorando, y le contó que había fallecido en Cúcuta, que no pudo viajar porque estaba muy enferma, precisó que el señor Julio César murió en mayo de 2005. Al indagársele si se enteró que en alguna ocasión el señor Julio César y la señora Rosa se hubieran separado, manifestó que nunca se dio cuenta que ellos se hubieran separado, que siempre los vio juntos hasta que el testigo se fue de Dosquebradas para Pereira, que sabe que se separaban porque él viajaba a Venezuela y se quedaba dos o tres meses con sus hijos y luego volvía, pero entraba a Cúcuta a comprar mercancía. Afirmó que después de la muerte de su madre cuando se trasladó a vivir a Pereira, ya no volvió a comunicarse tanto con la señora Rosa María, solamente cuando la llamaban a alguna actividad, pero que cada mes se llamaban para saber cómo estaban.
Sostuvo la declarante que en ningún momento observó que la pareja asistiera a eventos sociales, pero que sabía que ellos asistían a eventos normales, que ellos se trataban muy bien, se veía una relación con mucho cariño. En cuanto a la actividad económica que realizaba la señora Rosa María Atehortúa, indicó la deponente tenía en la casa un saloncito de belleza, con el cual continuó luego de la muerte del señor Julio César, pero que en la actualidad está a cargo de una hija.
Interrogada si se enteró de alguna relación extramatrimonial del causante, indicó que no. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho El declarante señor Álvaro Escobar Romero, manifestó que conoce a la señora Rosa María Atehortúa, porque en el año 1990 vivía en el barrio La Pradera y ella tenía allí un negocio, que no conoce a la señora Luz Mary Londoño Rengifo.
Aclaró el testigo que los frecuentaba poco, que ocasionalmente los fines de semana se saludaban que era solo lo que hacía con ellos. Sostuvo que sabe que el señor Julio César y la señora Rosa María se casaron y vivían juntos, que ella dependía totalmente de él, que el señor Julio César luego salió pensionado de la Policía Nacional y se dedicó a comercializar mercancía, que viajaba a Venezuela por espacio de dos o tres meses, pero siempre regresaba a la casa con la señora Rosa María. Que ellos siempre estuvieron juntos.
Al preguntársele si sabe que si el señor Julio César tuvo una relación alterna a la que sostenía con la señora Rosa María, indicó que jamás se dio cuenta de eso. Que conoce que la señora Rosa María tenía un negocio como una especie de boutique donde vendía cositas, pero que nunca se enteró que el señor Julio César tuviera otra relación. Explica que sabe que el señor Julio César falleció en Cúcuta, porque él viajaba mucho a Venezuela donde tenía unos hijos, y que se imagina que el deceso ocurrió en uno de esos viajes.
Que nunca se enteró de que los referidos señores se hubieran separado, que ellos eran muy unidos. Sostuvo que la señora Rosa María depende de una hija, pero no se enteró de alguna actividad de la demandante, o de dónde devengaba su sustento inmediatamente después del fallecimiento del señor Julio César Álvarez. Preguntado sobre como percibió la relación en sociedad de la señora Rosa María y el señor Julio César, explicó que muy poco se encontraba con ellos, solo los fines de semana, que hasta donde se daba cuenta eran muy unidos, muy cariñosos, que siempre que el señor Julio César llegaba de los viajes se quedaban juntos en la casa de ellos, veía una pareja como muy estable.
Precisó que conoce a la señora Rosa María desde hace aproximadamente 30 años, y que desde que los conoció, nunca se enteró de otra relación, ni de Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho otros hijos por fuera del matrimonio. Al cuestionársele sobre lo que percibió respecto de la relación de pareja, manifestó que él llegaba a su casa, y se encerraba en su casa con ella y uno no se daba cuenta de lo que pasaba, por lo general era una convivencia muy bonita de pareja, como uno se imagina que debería de ser.
Afirmó que el señor Julio César nunca viajó en compañía de la señora Rosa María, que ella se quedaba atendiendo los hijos en el barrio La Pradera, y que se imagina que el causante se quedaba en Venezuela dos o tres meses donde los hijos, y luego llegaba a la casa de la señora Rosa María, pero no sabe cuántos viajes realizaba en el año, ni la frecuencia, ni cuanto tiempo duraba en dichos viajes.
Expuso que nunca se sentó a compartir algo o a dialogar con el señor Julio, que solamente se saludaban de paso, pero nunca hubo una conversación directa. Sostuvo que sabe que el señor Julio César Álvarez falleció en Cúcuta, hace aproximadamente 17 o 18 años, pero que no sabe dónde se realizaron las exequias fúnebres, como tampoco se enteró si la señora Rosa María asistió, porque el fallecimiento fue muy repentino. Al indagársele que tan cercana era de la familia del señor Julio César Álvarez y la señora Rosa María, declaró que tenía una amistad de vecinos, de barrio, pero que nunca llegaron a intimar cosas privadas.
Aclaró que a la vecina Rosa María solo la saludaba cada ocho días, pero no eran tan cercanos, y que su familia tampoco asistió a las exequias del señor Julio César. Por su parte, la testigo señora Ruby Zárate Ardila sostuvo que sabe que el señor Julio César Álvarez y la señora Rosa María Atehortúa vivían juntos, que cuando los conoció él ya era retirado de la Policía y vivían con los dos hijos César y Alex, que el señor Julio César viajaba mucho hacia Cúcuta y Venezuela, sabía que tenía unas busetas de Manizales a Cartago.
Indicó que se enteró del fallecimiento del señor Julio César, debido a que la señora Rosa María se le contó, que para ese momento la demandante vivía con el señor Julio César como marido y mujer, pero que murió en Cúcuta porque allá tenía unos hijos. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Manifestó que no sabe que la pareja se hubiera separado, y que la señora Rosa María no le hizo comentario al respecto, tampoco se enteró que el señor Julio César tuviera una relación alterna.
Precisó que conoce a la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez desde hace 36 años, ya que tenía un negocio cerca de la casa de ella, en la avenida Santa Mónica por La Pradera, y que no conoce a la señora Luz Mary Londoño Rengifo. Afirmó que cuando el señor Julio César falleció, la señora Rosa María se quedó en la casa donde tenían un negocio de billares en los bajos, que sabe que el señor Julio César atendía todos los gastos de la casa, y que cuando él falleció los gastos se solventaron con ayuda de una hija.
Agregó la deponente que sabe que los gastos del sepelio del señor Julio César Álvarez fueron atendidos por los hijos en Cúcuta, que la señora Rosa María no se desplazó a Cúcuta, porque ella tenía quebrantos de salud, pero que no sabe cuáles. Manifestó que hablaba mucho con la señora Rosa María porque vivían cerquita, ya que para esa fecha también había fallecido el esposo de la declarante, y que cada tres o cuatro días por semana se comunicaban.
Sostuvo que observó el matrimonio de la señora Rosa María y el señor Julio César, normal, unido y feliz, y que nunca presenció ningún tipo de situación que pudiera quebrantar la relación. Expresó que observó al señor Julio César cuando compraba y llevaba mercado para la casa de la señora Rosa María, ya que la testigo vivía casi al frente del supermercado, aunque nunca lo vio pagando otro tipo de facturas o servicios.
Aclaró que los hijos que vivían en Cúcuta o Venezuela eran Fernando, William y Patricia y luego se fue Alex, pero que no sabe cuál de ellos vivía en Cúcuta, lo que sí sabe es que muchos de ellos vivían en Venezuela, y que no se enteró dónde se quedaba el señor Julio César en Cúcuta. Así mismo, rindió declaración la señora Elisa Ospina de Herrán, quien manifestó conocer a la señora Rosa María Atehortúa desde hace más o menos 40 años, en razón a que ésta tenía un saloncito por La Pradera, a Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho donde iba a hacerse arreglar el cabello y a charlar con ella, por eso la visitaba seguidamente; y que no conoce a la señora Luz Dary Londoño Rengifo. Sostuvo que le consta que la señora Rosa María Atehortúa era casada con el señor Julio César Álvarez, que tenían 7 hijos y que el señor Julio César Álvarez viajaba mucho hacia Venezuela, pero cada mes o dos llegaba donde la señora Rosa María Atehortúa. Puso de manifiesto que se enteró del fallecimiento del señor Julio César Álvarez, con el tiempo, porque en esa época ya no vivía cerca, pero seguía comunicándose con la señora Rosa María cada mes o mes y medio.
Expuso que nunca se enteró que la señora Rosa María se hubiera separado del señor Julio César Álvarez, porque cada vez que llegaba de los viajes lo hacía donde la señora Rosa María con la maleta, que cree que el señor Julio César falleció en Barranquilla. Indicó que la señora Rosa María Atehortúa no viajó al sepelio del señor Julio César Álvarez, porque no le avisaron de la muerte de él, que ella se enteró después, que no sabe quién se encargó de las exequias.
Informó que se enteró que el señor Julio César tenía otra relación, porque la señora Rosa María le contó que cuando inició los trámites para el reconocimiento de la pensión, había aparecido una compañera del señor Julio César Álvarez, reclamando la pensión de ella, pero que antes de esa situación no tenía conocimiento de la existencia de otra relación. Declaró que la pareja de los señores Rosa María y Julio César se veía muy normal, que el señor llegaba con la remesa a la casa, y que no percibió ninguna situación que pudiera amenazar esa relación, por el contrario, salían de paseo y se veían bien, incluso se enteró que hacían reuniones familiares.
Precisa que antes de la muerte del señor Julio César, él siempre llegaba donde la señora Rosa María Atehortúa. Se le indaga a la testigo si sabe durante el año cuántas veces viajaba el señor Julio César Álvarez, a lo que responde que no puede decir cuántas veces, que sabe que se demoraba dos o tres meses y cuando menos se esperaba aparecía. Que sabe que luego del fallecimiento, una hija atiendo los gastos de la señora Rosa María. Expone que los señores Rosa María Atehortúa y Julio César Álvarez tienen siete hijos, que sabe que por aquí viven cuatro y en Venezuela viven tres, y que con la otra compañera tuvo una hija.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Acorde con lo expuesto, resulta claro que la señora Rosa María Atehortúa contrajo nupcias con el señor Julio César Álvarez Rendón el 6 de noviembre de 1955, cuyo vínculo matrimonial continuó vigente hasta la fecha del fallecimiento del causante, y a tono con las declaraciones extrajuicio rendidas por las señoras Ruby Zarate Ardila, Elisa Ospina de Herran y Alicia Hernández de Parra, en principio, permitirían concluir que la convivencia entre los cónyuges se mantuvo vigente hasta el fallecimiento del señor Álvarez Rendón, ya que sus dichos dieron cuenta que desde la fecha de sus nupcias convivieron como “una pareja estable e ininterrumpidamente compartiendo, techo, mesa y lecho hasta su fallecimiento”.
En cuanto a los testimonios recepcionados en sede judicial, se advierte que, aunque dan cuenta que conocieron de la relación de pareja y convivencia entre ambos cónyuges, así como que los veían unidos y felices, que el causante viajaba cada dos o tres meses y llegaba al hogar de la señora Atehortúa y sus hijos, la Sala no puede pasar por alto que los testigos que rindieron declaración ante la juez de instancia no identificaron los extremos en que evidenciaron dicha relación de pareja, sino que se circunscribieron a señalar que los conocían como esposos, y que no se enteraron de ninguna otra relación sentimental que hubiere tenido el causante; únicamente en las declaraciones extra juicio presentadas por quien demandada en la vía administrativa al elevar la solicitud pensional, se indicó que convivieron hasta la fecha del fallecimiento, además que no resulta coherente con esto que la demandante no hubiere asistido a las honras fúnebres de su cónyuge con quien se señala que sostenía una relación vigente, frente a lo cual las explicaciones de los declarantes no resultan concordantes, en cuanto al decir de uno de los testigos se debió a que no le avisaron, y al de los otros porque estaba enferma.
A contrario sensu, se observa que además de las declaraciones extrajuicio y los testimonios referenciados, obra en el plenario el expediente prestacional del causante allegado por la entidad demandada, en el que se evidencia solicitud de fecha 26 de agosto de 1997, elevada por el señor Julio César Álvarez Rendón ante el director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, tendiente a que se reconociera e insertara en el expediente prestacional a la señora Luz Mary Londoño Rengifo como compañera permanente, así como memorial de fecha 16 de enero de 1998, suscrito por el señor Álvarez Rendón, mediante el cual solicita al Director General de CASUR el retiro del expediente y de los servicios de sanidad a la señora Rosa María Atehortúa, por haberse separado de ella desde hacía 15 años, Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho y haber adelantado proceso de separación de cuerpos, solicitud que ratificó en escrito del 19 de febrero de 1998, en el que nuevamente requiere la desvinculación de su cónyuge del expediente. En ese orden, se evidencia que la convivencia entre los cónyuges se vio interrumpida, por lo menos, desde el mes de enero de 1983, en cuanto no puede desconocerse lo manifestado por el mismo causante en el oficio del 16 de enero de 1998, respecto de la separación de su cónyuge desde hacía 15 años, así como la novedad informada en el mes de agosto de 1997, sobre la relación de pareja que sostenía con la señora Luz Mary Londoño Rengifo, a quien presentó ante CASUR en el año 1997 como su compañera permanente, y en tal virtud, solicitó que fuera reconocida en dicha calidad e incluirla en el expediente prestacional, para lo cual aportó declaraciones extra proceso de las señoras Angelina Correa y Luz Mila Correa Flórez así como manifestación juramentada de la señora Luz Mary Londoño Rengifo, que daban cuenta de la relación de pareja y convivencia de ambos; pruebas que, a juicio de la Sala, tienen la entidad suficiente para desvirtuar que la unión o relación de pareja ente los cónyuges hubiere perdurado hasta el deceso del causante, cuando ni siquiera se acreditó que lo fuera hasta el mes de diciembre de 1985, tal como pasará a explicarse más adelante.
A tono con lo anterior, señala esta colegiatura el hecho que solo hasta el año 2013 la señora Rosa María Atehortúa hubiere solicitado la sustitución de la asignación de retiro invocando la calidad de cónyuge supérstite, cuando lo esperable era que, de haber convivido con el causante hasta la fecha de su fallecimiento, una vez ocurrido el deceso propendiera por el reconocimiento de la prestación en su favor, lo cual no sucedió sino diez años después. En consecuencia, ha de concluirse que la convivencia entre ambos cónyuges tuvo lugar desde la fecha en que contrajeron matrimonio, esto es, el 6 de noviembre de 1955, y por lo menos hasta el 16 de enero de 1983, que corresponde a los 15 años anteriores a la fecha del oficio de 16 de enero de 1998 en que el causante informa sobre la separación de cuerpos con la señora Rosa María Atehortúa, que no desde el 31 de diciembre de 1985, fecha que en la sentencia recurrida se señaló que culminó la convivencia basada en el oficio calendado 26 de noviembre de 1986 del Tribunal Superior del Distrito de Pereira en el que se comunica al jefe de la seccional de tesorería de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que se aceptó el desistimiento de las pretensiones de la demanda presentada por la señora Rosa María Atehortúa, dentro del proceso abreviado de separación de Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho cuerpos en contra del señor Julio César Álvarez Rendón, y se dispuso el levantamiento de la medida cautelar decretada en providencia del 29 de enero de ese año, bajo el argumento que de ello puede inferirse que por lo menos desde el año 1986, cuando la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez instauró demanda de separación de cuerpos, existía una separación de hecho entre ambos; contrario a ello, la prueba documental a que se ha hecho referencia da cuenta de que la convivencia entre ambos cónyuges culminó el 16 de enero de 1983.
Así, estima el Tribunal que le asiste razón a la tercera interesada apelante, en cuanto a que el tiempo de convivencia que acreditó la cónyuge supérstite para efectos de calcular el porcentaje de la cuota de la pensión es inferior al determinado en primer grado, dado que la convivencia se estableció únicamente por el período comprendido entre el 6 noviembre de 1955 al 16 de enero de 1983, mas no hasta el mes de diciembre de 1985, que arroja un total de 9791 días, que no de 10855, como se estimó en la providencia impugnada, por ende, para definir la cuota parte se tomará como tiempo convivido con la cónyuge un total de 9791 días.
Ahora bien, como el porcentaje de la cuota parte está ligado al total del tiempo de convivencia que se acreditó con el causante; en este caso, tanto por la cónyuge supérstite como por la compañera permanente, y que esta última en el recurso de alzada, solicita que se determine el porcentaje de la cuota parte en forma proporcional al tiempo convivido con el fallecido, se procederá a analizar, si como se señala en la impugnación por la señora Luz Mary Londoño Rengifo, en su condición de compañera permanente convivió con el causante desde el mes de enero de 1983 hasta el 24 de mayo de 2002, así: Al respecto se evidencia en el expediente prestacional varias declaraciones juramentadas, de las cuales la Sala traerá a colación algunos de sus apartes por ser relevantes para definir la presente contienda: La rendida por la señora Luz Mary Londoño Rengifo (tercera interesada) el 25 de agosto de 1997 ante la Notaría Quinta del Círculo de Pereira en la que sostuvo: «Que a la fecha convivo pacíficamente bajo el mismo techo con e. señor: JULIO CÉSAR ÁLVAREZ RENDÓN Jubilado de la Policía Nal por un tiempo de 7 años a la fecha y la dirección D. El Martillo Conjunto MAULOSA Dl oqu8 9 Apto 102.
Que dé esa unión pacifica hemos procreado la niña ERIKA ALEJANDRA ÁLVAREZ LONDOÑO que vive con nosotros en la misma dirección antes Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho notada». Así mismo, obra la Declaración Extraprocesal rendida por las señoras Angelina Correa Flórez y Luz Mila Correa Flórez ante la Notaría Quinta del Círculo de Pereira el 25 de agosto de 1997, que da cuenta que el causante desde hacía más de 7 años hacía vida marital de hecho con la señora Luz Mary Londoño (pág. 90 AD002) Igualmente en la Declaración extraprocesal rendida bajo la gravedad juramento por los señores Marco Antonio Mejía y Esperanza Largo Ibáñez ante la Notaría Única de Los Patios (Santander) el 5 de junio de 2002, se manifiesta que les consta que “JULIO CÉSAR ÁLVAREZ RENDÓN convivía bajo el mismo techo con LUZ MARY LONDONO RENGIFO, con quien hizo vida marital durante doce (12) años.
SEXTO. Que JULIO CÉSAR ÁLVAREZ RENDÓN y LUZ MARY LONDONO RENGIFO en el Barrio Videlso desde hace dos años siendo vecinos nuestros, por lo cual nos consta que convivían y que de esa unión marital nació ERIKA ALEJANDRA ÁLVAREZ LONDOÑO de 7 años de edad.
SEPTIMO. Que hasta el momento de su fallecimiento JULIO CÉSAR ÁLVAREZ RENDÓN convivió con LUZ MARY LONDONO RENGIFO quien siempre ha permanecido a su lado en todo momento conformando un núcleo familiar estable.” (pág. 100AD002) Acorde con lo expuesto, resulta claro que la señora Luz Mary Londoño Rengifo acreditó convivencia con el causante desde el mes de junio de 1990, no desde el 1º de enero de 1986 como fue estimado en primera instancia, en cuanto el análisis en conjunto las declaraciones extrajuicio rendidas el 25 de agosto de 1997 por la tercera interesada, y los señores las señoras Angelina Correa Flórez y Luz Mila Correa Flórez, para acreditar la calidad de compañera permanente ante la Caja de Sueldos, se advierte que son coincidentes en señalar que el señor Julio César Álvarez Rendón y la señora Lodoño Rengifo hacían vida marital desde hacía más de 7 años; por su parte, los señores Marco Antonio Mejía y Esperanza Largo Ibáñez en la declaración rendida ante la Notaría Única de Los Patios (Santander) el 5 de junio de 2002, que sirvió de fundamento para el reconocimiento pensional efectuado en favor de la compañera permanente a través de la Resolución No. 12855 del 14 de noviembre de 2002, dieron cuenta de la existencia de la unión marital durante 12 años, y hasta el momento del fallecimiento, lo que permite inferir que la convivencia entre ambos no se inició antes del 25 de agosto de 1990 (7 años anteriores a la declaración extrajudicial), fecha que dista de la determinada Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho en el fallo de instancia (1º de enero de 1986) como también de la indicada en el recurso de alzada -enero de 1983-, dado que lo determinante es el tiempo de convivencia. Con base en lo anterior, se impone fijar el porcentaje de la cuota parte de la pensión en favor de cada una de las beneficiarias, con modificación del fallo en este sentido, para lo cual habrá de tenerse en cuenta lo siguiente: El 100% corresponde al tiempo total de convivencia del causante con la cónyuge y compañera permanente; tiempo que, respecto de la primera, conforme se analizó, comprende del 6 noviembre de 1955 al 16 de enero de 1983 (9.791 días), y de la segunda, del 25 de agosto de 1990 al 24 de mayo de 2002 (4230 días), para un total de 14.021 días, lo cual arroja los siguientes porcentajes: Rosa María Atehortúa (cónyuge) 14.021 días = 100% 9.791 días = X (1955-1983) X= 69.83% Luz Mary Londoño Rengifo (compañera permanente) 14.021 días = 100% 4230días = X (1990-2002) X= 30.16% Conforme al cálculo matemático que antecede, concluye en este aspecto la Sala que a la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez (cónyuge) le correspondería el 69.83% de la mesada pensional, y a la señora Luz Mary Londoño Rengifo (compañera permanente) el 30.16%, monto que para la primera resulta superior al estimado en la sentencia de primer grado (64,77%) y para la segunda, que es precisamente quien impugna, inferior al establecido en dicha providencia (35,23 %), lo cual en principio daría para modificar la decisión recurrida en cuanto al porcentaje de la cuota parte pensional, si no fuera porque, de procederse así, se vulneraría el principio constitucional de la Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho non reformatio in pejus, que se traduce en la prohibición de reforma en detrimento del apelante único en juicio, como ocurre en el sub examine, en tanto la tercera interesada es la única impugnante en esta oportunidad respecto del restablecimiento (porcentaje de la cuota parte pensional), por ende, no puede resultar perjudicada en esta instancia con una decisión gravosa a sus intereses, por lo que se impone para la Sala de Decisión confirmar la sentencia de primer grado, en cuanto a los porcentajes de la cuota parte pensional allí determinado, conforme a lo explicado. 5.3.
Efectividad del pago de la sustitución pensional. La entidad demandada en el recurso de apelación solicita que se modifique el numeral tercero de la sentencia, para que se ordene el pago de la sustitución de la asignación de retiro con efectos fiscales desde la ejecutoria del fallo, que no desde el 27 de mayo de 2009; como lo dispuso la a quo, esto por cuanto la prestación ya había sido objeto de reconocimiento en favor de la señora Luz Mary Londoño Rengifo, en calidad de compañera permanente, y de su hija menor Erika Alejandra Álvarez Londoño, a través de las Resoluciones Nro. 12855 de fecha 14 de noviembre de 2002, a partir del 1 de agosto de 2002, lo que redunda en que de mantenerse la orden el pago desde el día 27 de mayo de 2009 en favor de la actora, se afectaría el erario público.
Como fundamento de la impugnación, el recurrente invoca providencia del Consejo de Estado del 10 de mayo de 201837 en la que se analizó además de la controversia suscitada entre cónyuge y compañera permanente respecto del reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, también lo alusivo a la fecha a partir de la cual debía operar el reconocimiento de la prestación, en razón a que previo al reconocimiento que hiciere el operador judicial otros beneficiarios gozaban de la pensión, por ende, surgió el interrogante si los efectos fiscales se causan a partir del fallecimiento del causante o de la ejecutoria de la sentencia, frente a lo cual determinó que lo sería desde esta última fecha, consideración que estuvo fundada en la inactividad de la parte actora en sede administrativa al omitir presentar en tiempo la solicitud o reclamación, que en el caso que analizó el alto tribunal, se hizo casi 17 años después de haber fallecido el causante, al respecto sostuvo: 37 Consejo de Estado.
Sección Segunda. C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez Guzmán. Demandante: Cristina Zonilla Bohórquez Guzmán Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR y Elena María Gutiérrez de Ríos. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho «Sin embargo, y teniendo en cuenta que tanto a la demandante como a la cónyuge supérstite del causante le corresponde el 50% de la prestación reclamada, y que desde el 19 de julio de 1993 la demandada viene realizando el pago de dicha prestación en favor de los causahabientes del señor Leovigildo Ríos Ortega, la Sala considera, que esta prestación en principio debe ser reconocida a la actora a partir de la ejecutoria de esta sentencia, dada la inactividad que mostró en sede administrativa.
Toda vez que solo hasta el año 2010 presentó la petición tendiente a obtener el reconocimiento del derecho reclamado, al considerar que la sustitución de la asignación de retiro reconocida inicialmente en favor de la cónyuge supérstite del causante y de los hijos de éste, dentro de los que se encuentran los habidos dentro de la relación que existió entre la demandante y el señor Leovigildo Ríos Ortega cumplió su finalidad; a partir de lo cual la Sala estima que será a partir de la ejecutoria de la presente decisión que surtirá efectos la declaratoria de la existencia de la relación de compañeros permanentes entre la accionante y el ex policial fallecido, y el reconocimiento del derecho reclamado en partes iguales para las señoras Cristina Zonilla Bohórquez Guzmán y Elena María Gutiérrez de Ríos.
Tesis jurisprudencial que ha sido expuesta por ésta Subsección en la sentencia del 3 de noviembre de 201638; en la que se ordenó el reconocimiento de una pensión compartida a partir de la ejecutoria de la decisión judicial que finiquitó la controversia, cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación: “(…) Finalmente en lo que tiene que ver con el argumento propuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, según el cual, deberá verificarse los pagos efectuados en caso de que se accedieran a las pretensiones para no incurrir en un doble pago, la Sala encuentra que en esta oportunidad al revisar la actuación administrativa adelantada por la entidad demandada al reconocer la pensión a la señora […] estuvo bien y gozó de la presunción de legalidad, incluso en dicha actuación fue publicado un edicto para que intervinieran todas aquellas personas que tuvieran interés directo, sin que la demandante hubiese realizado pronunciamiento alguno. Ello obliga entonces, a que el reconocimiento de la pensión compartida que se dicta en esta providencia, produzca efectos a partir de la ejecutoria de la sentencia. En efecto, si el ente demandado ha cancelado la totalidad del crédito a su cargo durante todo el tiempo que ha pagado la pensión de sobrevivientes, en un 100%, mal se podría entonces, al reconocer judicialmente el derecho de la demandante, emitir condena a cargo del ente demandado para que, descontada la prescripción, volviera a pagar otro 60% para ella, cuando el 100% ya había sido cancelado a la cónyuge supérstite, actuación con la que se desbordaba tanto la ley como la cuantía de la pensión. En consecuencia, la Sala, con fundamento en los argumentos expuestos en esta providencia, confirmará la sentencia del A – quo en cuanto declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes en un 40% a la señora María Luisa Gómez de Rojas y el 60% restante a la señora Luz Marina Gómez López, pero modificará el numeral tercero de la misma en el sentido de indicar que tal reconocimiento será a partir de la ejecutoria de la sentencia (…)».
En ese mismo sentido, en providencia reciente del 18 de septiembre de 38 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 3479-2015. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 202539, el Consejo de Estado se pronunció sobre el tema en los siguientes términos: «La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha encontrado frente a diferentes escenarios para determinar si existe un doble pago a cargo de la entidad pública competente del reconocimiento pensional en los eventos puntuales de multiplicidad de beneficiarios, que por disposición legal tienen derecho a un porcentaje de la sustitución pensional.
La Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia del 1 de septiembre de 2022, en una acción de revisión, expuso los supuestos sobre la fecha de efectividad del pago de la sustitución pensional a los beneficiarios cuando inicialmente en sede administrativa se reconoció en el 100% a quien en su momento demostró tener derecho, y con posterioridad, aparece otra persona acreedora del derecho pensional del jubilado fallecido.
Por regla general, el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional se causa desde la muerte del pensionado o del trabajador y «ante la controversia de esta prestación entre los posibles beneficiarios del causante, una vez se encuentre probado que aquellos tienen derecho a percibirla se reconocerá en los porcentajes correspondientes».
Así, se consideró en el fallo del 7 de marzo de 2013, que indicó «a la Sala no le cabe duda de que a la compañera permanente le asistía igual derecho que a la cónyuge supérstite para hacerse beneficiaria de la sustitución de la pensión causada con el fallecimiento del señor Abraham Ernesto Estrada Ramírez, desde el mismo momento del deceso». 48.
Posteriormente, la Subsección A, en sentencia del 8 de abril de 2021 señaló que la entidad pensional había actuado de buena fe al pagar el 100% de la pensión a la compañera permanente que reclamó el derecho, por lo que no procedía imponerle el pago de las mesadas retroactivas en un 50% a la cónyuge. Ello, pese a que el derecho de la demandante se hubiera causado desde el fallecimiento, por tanto, la efectividad del reconocimiento se ordenó desde la ejecutoria de la sentencia, o desde cuando se hubiese suspendido antes el 50% en disputa.
El fallo citado consideró: Al igual que en los precedentes citados, en este caso se muestra evidente que la inactividad de la accionante tuvo efectos definitivos en el resultado del trámite administrativo de sustitución pensional, por la omisión de presentar la solicitud o reclamación una vez producida la muerte del causante, no atender el requerimiento efectuado por la entidad accionada mediante edicto emplazatorio, y no aportar, dentro del trámite previsto por la Ley 1204 de 2008, las pruebas que respaldaran su eventual derecho a la sustitución pensional, ni controvertir el derecho reclamado por la compañera permanente, quien sí se presentó de buena fe a reclamar la sustitución de la pensión como beneficiaria del causante, acreditando esa condición con los medios de prueba requeridos para dicho reconocimiento y quien como beneficiaria reconocida mediante acto administrativo en firme, ha venido recibiendo el pago del 100% de la pensión gracia que le fue sustituida.
Por lo tanto, está demostrado que la entidad accionada actuó de buena fe en la medida que consideró que la única beneficiaria era la compañera permanente que se presentó a reclamar el derecho, 39 Consejo de Estado. Sección Segunda.C.P. Elizabeth Becerra Cornejo. Rad Interno 2018-2021 Demandante: María Aurora Mora de Sánchez. Demandado.
CASUR Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho situación que impone que no deba ser condenada a pagar otro 50% a favor de la cónyuge supérstite y ahora demandante por el mismo lapso en el que ya ha pagado el 100% de la prestación a quien fuera reconocida como beneficiaria; por lo tanto, aunque la sustitución pensional a favor de la ahora demandante se causó desde la fecha de fallecimiento del causante, el pago solo se ordenará a partir de la ejecutoria de la sentencia, o desde cuando la demandada haya suspendido el pago del 50% de la mesada en disputa, si este evento ocurrió con anterioridad. 49.
Por su parte, en sentencia del 5 de agosto de 2021 la Sección Segunda, Subsección B, al reiterar el fallo del 3 de noviembre de 2016 determinó que si la entidad de previsión social ha pagado el 100% de la sustitución pensional a la cónyuge supérstite, y tiempo después aparece otra interesada, pese a que en la actuación administrativa se publicó un edicto para que intervinieran todas las personas con interés; entonces, si judicialmente se va a ordenar el reconocimiento del 50% a la compañera permanente, aquel solo producirá efectos a partir de la ejecutoria de la sentencia. 50.
La Subsección explicó que el reconocimiento de la sustitución pensional puede implicar una doble erogación a cargo de la entidad accionada quien «en cumplimiento del deber constitucional de obrar de buena fe, ha venido pagando desde el fallecimiento del causante el 100% del derecho pensional a la beneficiaria (cónyuge) a quien creyó deberla en su momento por ser la única que se presentó dentro del término de ley en el trámite de la actuación administrativa».
Además, la providencia resaltó que el doble pago afecta el tesoro público y la sostenibilidad financiera del sistema pensional. En estos casos, para definir la fecha de efectividad del pago se debe tener en cuenta si existió inactividad de la parte interesada al omitir presentar la reclamación pensional o dejar de controvertir el derecho reconocido a la cónyuge. 50.
La Subsección explicó que el reconocimiento de la sustitución pensional puede implicar una doble erogación a cargo de la entidad accionada quien «en cumplimiento del deber constitucional de obrar de buena fe, ha venido pagando desde el fallecimiento del causante el 100% del derecho pensional a la beneficiaria (cónyuge) a quien creyó deberla en su momento por ser la única que se presentó dentro del término de ley en el trámite de la actuación administrativa».
Además, la providencia resaltó que el doble pago afecta el tesoro público y la sostenibilidad financiera del sistema pensional. En estos casos, para definir la fecha de efectividad del pago se debe tener en cuenta si existió inactividad de la parte interesada al omitir presentar la reclamación pensional o dejar de controvertir el derecho reconocido a la cónyuge. 51.
Entonces, sin desconocer que el derecho a la sustitución pensional se causa desde la fecha de fallecimiento del causante, se estableció que el pago procedía desde la ejecutoria de la sentencia; no obstante, como la cónyuge supérstite había fallecido se dispuso que el pago de la sustitución pensional en el 100% para la compañera permanente a partir del día siguiente a la fecha de deceso de la esposa del jubilado fallecido.
Dijo la sentencia: 52. Este criterio fue reiterado en la sentencia del 18 de abril de 202440 de la misma Subsección en caso de una sustitución pensional que había sido reconocida por la entidad en el 100% a un hijo del causante, y con ocasión de la sentencia se ordenó el reconocimiento para las compañeras permanentes del fallecido, pero desde la extinción del 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 08001-23-33-000- 2018-00546-01 (0270-2021), M.P. César Palomino Cortés. Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho derecho del hijo, para no incurrir en un doble pago. 53. En síntesis, esta corporación ha valorado diferentes aspectos para determinar la fecha de pago de la sustitución pensional cuando existen beneficiarios a quienes en sede administrativa ya se les había reconocido el 100% y con posterioridad reclama otro interesado, quien obtiene el derecho a un porcentaje por orden judicial, que en principio debería ser desde el fallecimiento del causante, o por las mesadas causadas no afectadas por la prescripción. Sin embargo, para evitar un doble pago del erario se ha valorado la inactividad de la parte que demanda ante el juez contencioso administrativo mucho tiempo después de que el derecho ya se reconoció a otro beneficiario. 54.
Asimismo, se estudia si «la falta de reconocimiento pensional no se debió a una actuación u omisión imputable a la administración, pues de ser así dicha carga no podrá trasladarse a los beneficiarios de la prestación que reclamaron su derecho en un término razonable. En otras palabras, es imprescindible que el juez de instancia analice de forma individual cada asunto, para determinar si el derecho se reconoce desde el deceso del pensionado o en una fecha distinta»41.
(..) 75. En cuanto a la señora María Aurora Mora de Sánchez, la misma Resolución 7845 del 5 de noviembre de 1998, le negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, puesto que no convivía con el señor José Hoover Sánchez Hernández al momento del fallecimiento. Acto administrativo contra el que procedía el recurso de reposición y quedó en firme. 76.
Pasados casi 20 años, el 28 de mayo de 2018, la señora María Aurora Mora de Sánchez solicitó nuevamente el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, que la entidad negó en el oficio 354297 del 3 de septiembre de 2018, en los siguientes términos (..) 77.En este orden de ideas, la Sala resalta que, si bien CASUR en la Resolución 7845 del 5 de noviembre de 1998 le negó a la señora María Aurora Mora de Sánchez el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, lo cierto es que contra este acto no interpuso el recurso de reposición y solo fue demandado en nulidad y restablecimiento del derecho hasta el 11 de octubre de 2018.
De donde se colige que la entidad al pagar el 100% de la sustitución actuó bajo el convencimiento de que la citada Resolución 7845 del 5 de noviembre de 1998 había quedado en firme. Un entendimiento distinto habría implicado dejar un porcentaje en suspenso, pese a la inactividad de entonces. 78. La Subsección no desconoce que el derecho pensional es imprescriptible y que cuando se trata de la sustitución pensional el derecho se causa desde el fallecimiento del pensionado; sin embargo, en materia pensional para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y evitar que las entidades de previsión social incurran en un pago doble por la sustitución pensional, la jurisprudencia de esta corporación ha considerado que si concurren varios beneficiarios y uno ya percibe en el 100%, los efectos fiscales dependen de cada caso particular, para evitar un doble pago a cargo de la entidad pública que funge como administradora de pensiones. 79.
Así pues, tal como se expuso en el marco normativo jurisprudencial para proteger los recursos del sistema pensional, solo en los casos donde hay inactividad de la parte interesada y la entidad pública ya le reconoció el 100% de la prestación a otro 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 11001-03-25-000- 2016-00748-00 (3375-2016), M.P. William Hernández Gómez Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho beneficiario, los efectos fiscales de la sustitución pensional se han fijado desde la ejecutoria de la sentencia que reconoce al nuevo beneficiario. 80. Ciertamente, la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 5 de agosto de 2021 (que reiteró el fallo del 3 de noviembre de 2016) estableció que, cuando (i) la entidad de previsión social ha pagado el 100% de la sustitución a la cónyuge supérstite y (ii) en sede administrativa se publicó edicto para la intervención de todos los interesados, si posteriormente se reconoce judicialmente el 50% a la compañera permanente, los efectos económicos se causan desde la ejecutoria de la sentencia. 81.
De forma alternativa, la jurisprudencia ha establecido que el pago procedería desde la suspensión que ordenó la administración cuando exista disputa entre varias personas, o desde la fecha de extinción del beneficiario que venía cobrando (cónyuge/hijo). En conclusión, el juez verifica la buena fe de la administración, es decir, si tenía conocimiento o no de otros beneficiarios y la inactividad del interesado (…)».
De acuerdo con la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en principio, el reconocimiento de la sustitución pensional a los beneficiarios deberá efectuarse desde la fecha del fallecimiento del pensionado; no obstante, a voces de la misma Corporación, cuando la prestación ha sido objeto de reconocimiento por la entidad a otros beneficiarios en el 100%, lo que corresponde, en aras de proteger los recursos del sistema pensional y evitar una doble erogación a cargo de la entidad pública que funge como administradora de pensiones, es analizar en cada caso particular, a partir de qué momento se debe ordenar los efectos fiscales, para lo cual resulta relevante determinar si hubo inactividad de la parte interesada en el trámite del reconocimiento ante la entidad e incluso para acudir a instancias judiciales, caso en el cual, el extremo inicial no puede ser otro que la ejecutoria de la sentencia que reconoce al nuevo beneficiario.
Bajo esa óptica, advierte la Sala que en el sub examine, en efecto, se presenta inactividad de la demandante frente a la solicitud de reconocimiento y pago pensional de la sustitución de la asignación de retiro, puesto que elevó la petición 10 años después del fallecimiento del causante, lo que pone en evidencia la pasividad de la actora frente a la reclamación, porque aunque tenía la convicción de que le asistía derecho a dicha prestación desde el deceso del señor Julio César Álvarez Rendón, solo formuló la petición administrativa para cuando la misma ya había sido reconocida a otros beneficiarios que invocaron el mismo derecho.
Ahora, si bien la Sala acepta que le asiste razón parcialmente a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -Casur, en cuanto alega que la cónyuge demandante incurrió en demora para instaurar la acción respecto de Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho un derecho que la entidad ya había reconocido en favor de la compañera permanente, también estima el Tribunal, y tiene en consideración que los derechos de la cónyuge tuvieron un detrimento por cuenta de la omisión de la entidad, en cuanto a que con posterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda que se efectuó desde el 25 de septiembre de 2017 (pág.208 AD.1)42, y más aún, pese a haberse proferido la sentencia de primera instancia el 29 de septiembre de 2021, CASUR continuó efectuando el pago del 100% de la mesada en favor de la compañera permanente que era apenas uno de los extremos del debate en torno al mejor derecho pensional, lo que redundó en perjuicio de la demandante, luego en este caso particular resultaría contrario al espíritu de las mismas sentencias que han tenido en consideración el detrimento del patrimonio de la entidad de previsión por el paso del tiempo para la reclamación del derecho, aceptar la actitud pasiva de la entidad encargada del reconocimiento de los derechos pensionales y llamada a atender el mejor derecho reconocido judicialmente cuando el mismo se encuentra en disputa, cuando a pesar de tal controversia sobre la titularidad del derecho pensional, y de tener la calidad de sujeto procesal en dicho plenario judicial que es de la referencia, continúa efectuando el pago en favor de uno solo de los extremos de la litis.
De este modo, no resulta de recibo predicar que el monto del reconocimiento de la cónyuge se afectó únicamente por la falta de actuación de ella, sino también por la actuación de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, al haber continuado con los pagos a pesar de que había una disputa en torno al derecho pensional, máxime que la solicitud había sido elevada por la cónyuge supérstite con sociedad conyugal vigente, lo que imponía a la entidad adelantar las acciones pertinentes tendientes a la suspensión de la cuota parte pensional reclamada por ésta última.
Acorde con lo expuesto, resulta pertinente traer a colación pronunciamiento del H. Consejo de Estado en relación con la actuación de la Caja pagadora del derecho pensional, en el cual ha reconocido que la omisión de esta entidad ha incidido en detrimento de los derechos pensionales de los reclamantes, cuando, a pesar de que el derecho se encuentra en disputa, la entidad continúa efectuando los pagos, de tal manera que en el momento en que sea factible la fecha de efectos fiscales, se habrá producido un menoscabo para quien acredite tener derecho, en razón a que las mesadas recibidas pueden considerarse que no están incursas en la mala fe de quien las ha percibido; si 42 Samai Juzgado – Documento 01 Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho bien se alega un detrimento patrimonial del erario público en razón al doble pago de la prestación, lo cierto es que la omisión de la entidad en adelantar las actuación administrativa correspondiente contribuye a ese detrimento, y legitima que el extremo que recibió la mesada pensional sea considerado de buena fe, en la medida que está respaldado por la actuación o por la omisión de la entidad estatal, lo cual redunda en detrimento del derecho de quien resulte ser reconocido en la sentencia. Al respecto, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en reciente providencia43del 30 de octubre de 2025, indicó: «97.
En su lugar, se accede a reconocerla como beneficiaria del derecho prestacional debatido a partir del 24 de noviembre de 2016, fecha en que ocurrió el deceso, teniendo en cuenta que la actora radicó la petición ante la entidad el 1 de diciembre de 2016 –tal como se anotó en la Resolución 064 del 3 de enero de 2017–, es decir, 6 días después de haberse consolidado el derecho; por lo que es claro que no hubo inactividad por su parte y la entidad conoció de la existencia de otra beneficiaria con igual derecho en ese instante, por lo que debió ejercer las acciones pertinentes (suspensión del 50% de la prestación) a efectos de evitar una afectación al erario público (doble erogación), que no se le puede imputar a la actora en este momento ni a la cónyuge supérstite, por haber obrado de buena fe».
A tono con lo anterior, en sentencia de revisión de fecha 1º de septiembre de 202244, el l H. Consejo de Estado ya se había pronunciado así «De la situación descrita se deriva que el pago que la entidad argumenta que realizó en exceso es atribuible a su propia conducta, tanto en sede administrativa como judicial. Por ende, es preciso resaltar que la entidad recurrente no puede alegar su propia culpa en detrimento del derecho pensional reconocido en favor de la señora María Orfidia Botero Pérez, ni tampoco hacer uso de la acción de revisión para subsanar los errores u omisiones cometidas, con incumplimiento de sus deberes, tanto en sede administrativa como judicial, pues se insiste, aunque tuvo la posibilidad de analizar el caso de la cónyuge no lo hizo y cuando se vinculó como parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, le indicó a los jueces de instancia que el trámite pensional se encontraba suspendido.
En efecto, según el principio general del derecho Nemo auditur propriam turpitudinem allegans, el juez no puede amparar situaciones derivadas de la vulneración de los derechos fundamentales de las personas, como consecuencia de una actuación negligente, dolosa o de mala fe de un 43 Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección A CP: Juan Camilo Morales Trujillo.
Sentencia treinta (30) de octubre de dos mil veinticinco (2025). Demandante. Gloria Stella García Moreno. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) 44 Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección A CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 1º de septiembre de 2022. Radicación: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP Demandado: María Orfidia Botero Pérez.
Temas: Causal de revisión literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Pensión de gracia – sustitución pensional. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho tercero. Sobre este principio, la Corte Constitucional expuso en la sentencia T-122 de 2017 lo siguiente: «La Corte Constitucional ha mantenido una línea jurisprudencial respecto del aforismo “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, a través de la cual sostiene que el juez no puede amparar situaciones donde la vulneración de los derechos fundamentales del actor se deriva de una actuación negligente, dolosa o de mala fe.
Cuando ello ocurre, es decir, que el particular o la autoridad pública pretende aprovecharse del propio error, dolo o culpa, se ha justificado la aplicación de este principio como una forma de impedir el acceso a ventajas indebidas o inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico. Por lo que la persona está prima facie en la imposibilidad jurídica de obtener beneficios originados de su actuar doloso».
Así entonces, aun cuando la prestación fue reconocida y pagada a la compañera permanente desde el 26 de diciembre de 2008 y que el Tribunal reconoció el derecho en favor de la cónyuge en un 50% desde la misma fecha, la Subsección considera que ello es atribuible a la conducta omisiva de la administración frente a la petición inicial de la señora María Orfidía Botero Pérez, además de no haber procedido a la suspensión del pago de las mesadas según lo reconoció en el escrito inicial.
Lo anterior examinado a la luz del mencionado principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans, lleva a la conclusión de que los pagos realizados por la entidad a favor de la compañera permanente constituyen una carga que no puede trasladarse a la cónyuge y tampoco es atribuible a la valoración efectuada en la sentencia objeto de revisión. (…) Visto lo anterior, en el caso que se estudia, existió un fundamento jurídico para los pagos efectuados a la compañera permanente, esto es, con fundamento en la mencionada Resolución 12033 de 2009, acto que no fue objeto de control de legalidad, por encontrar acreditados los requisitos para ser beneficiaria de la prestación. De manera que, se insiste en que se trata de una carga que tampoco se debe trasladar a la compañera permanente, puesto que la UGPP no puede beneficiarse de su conducta omisiva frente a sus deberes constitucionales y legales de i) atender el derecho de petición que había presentado la cónyuge del causante, y ii) de haber procedido a suspender los pagos de las mesadas, para lo cual estaba autorizada por el artículo 57 del Decreto 1848 de 1969, posibilidad que se mantuvo en el artículo 2.2.32.6 del Decreto 1083 de 2015, pese a lo cual le informó a los jueces de instancia que sí lo había realizado.
A lo expuesto se agrega que la porción de las mesadas reclamadas fueron recibidas de buena fe. En efecto, el artículo 83 de la Constitución Política prevé que: «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».
A su vez, el artículo 164, numeral 1, literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe, presunción que admite prueba en contrario, por lo que a quien la controvierte le corresponde comprobar que el particular actuó de mala fe».
De este modo, aun cuando el H. Consejo de Estado ha señalado en múltiples sentencias que la demora del beneficiario del derecho pensional ya reconocido en favor de otro, no puede generar en el reclamante moroso un efecto fiscal en detrimento del erario público que, así, quedaría abocado a un doble pago por cuenta de la mora imputable al beneficiario, es de resaltar que Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho la misma Alta Corporación ha flexibilizado dicha postura en otras oportunidades, como las recién referidas, en las que ha analizado el tema de acuerdo a las circunstancias del caso concreto, para señalar que, cuando el doble pago de mesadas pensionales durante un mismo período resulta atribuible a la falta de actuación de la entidad accionada, ésta no puede beneficiarse de su propia culpa en detrimento de derechos fundamentales, so pretexto de defender el patrimonio estatal, cuando ella misma ha incurrido en conducta omisiva, al no haber procedido a la suspensión del pago de las mesadas de la prestación que lo reconoció en un momento inicial; caso en el cual, el Consejo de Estado decidió tomar como fecha de efecto fiscal el momento de la causación del derecho, que no la ejecutoria de la sentencia que ha indicado cuando la mora es únicamente del reclamante.
Igualmente, en la sentencia citada ut supra de octubre de 2025, el órgano de cierre fijó como fecha de efectos fiscales del nuevo reconocimiento, la del fallecimiento del causante. La obligación a que aluden estas sentencias transcritas en apartes, es la establecida en el artículo 146 el decreto 1213 de 1990 que rige la pensión de la demandante y que impone la suspensión del pago de la prestación, así: «ARTÍCULO 146.Controversia en la reclamación. Si se presentare controversia judicial o administrativa entre los reclamantes de una prestación por causa de muerte, el pago de la cuota en litigio se suspenderá, hasta tanto se decida judicialmente a qué persona corresponde el valor de esta cuota».
En consideración a lo señalado, y dado que en el sub examine no solo la actuación de la demandante incide en la doble erogación a que se vería avocada la entidad con ocasión del reconocimiento pensional que en este proceso se dispuso en favor de la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez, sino también la pasividad de a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -Casur, en relación con las actuaciones administrativas que debió adelantar para propender por los derechos pensionales y para evitar el detrimento patrimonial que ahora opone como argumento de impugnación, estima la Colegiatura que lo que corresponde, en aras de garantizar los recursos del erario público, es imputar la demora a ambas parte, y no solo a la beneficiaria y, en tal virtud, reconocer la sustitución pensional en favor de la actora a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia, esto es, el 29 de septiembre de 2021, y hasta el 29 de junio de 2025, fecha del fallecimiento de la demandante, según memorial visible en el AD 00845. 45 Samai Tribunal Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho En consecuencia, la Sala modificará el numeral TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia, para disponer que el reconocimiento del derecho pensional opera a partir del 29 de septiembre de 2021, y hasta el día 29 de junio de 2025. 5.4. Prescripción del derecho pensional causado.
En el sub lite, la Juez de primera instancia dispuso el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en favor de la señora Rosa María Atehortúa, a partir del 25 de mayo de 2002, con efectos fiscales desde el 27 de mayo de 2009, al haberse configurado la prescripción cuatrienal prevista en el Decreto 1213 de 1990. La entidad demandada manifiesta su inconformidad, bajo el argumento que la norma que resulta aplicable en este asunto es el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que alude a la prescripción trienal, mas no el Decreto 1213 de 1990, que hace referencia a los derechos prestacionales de los miembros de las fuerzas militares, a la cual no pertenece la Policía Nacional, máxime que el derecho se causó a partir del año 2013 (fecha de radicación de la demanda), por ende, la norma que corresponde aplicar es el citado 43 del Decreto 4433 de 2004.
Al respecto, considera esta Colegiatura que el término de prescripción a aplicar en este caso, contrario a lo señalado por quien impugna es el establecido en el artículo 113 del Decreto ley 1213 de 199046, que correspondía al régimen pensional para los agentes de la Policía Nacional vigente para la fecha del fallecimiento del señor Álvarez Rendón -25 de mayo de 2002, en cuanto acorde con la reiterada jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción47, en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la ley que gobierna la situación prestacional de los beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, toda vez que es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional48. 46 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional.” 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) 48 Sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293- 01(2300-06).
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho La disposición normativa citada consagra: “ARTÍCULO 113. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieren exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual.
El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasaría a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional”. A tono con lo dispuesto en el artículo 113 de Decreto ley 1213 de 1990, la prescripción que resulta aplicable en el sub examine es la cuatrienal, como bien lo dispuso la a quo, que no la trienal a que alude la entidad accionada, por lo que resulta acertado el término de prescripción de las mesadas pensionales dispuesto en primer grado, en virtud de la normativa bajo la cual se analizó; sin embargo, como se anunció, los efectos fiscales no podrán operar a partir del 27 de mayo de 2009, sino desde la fecha de la sentencia de primera instancia, esto es, el 29 de septiembre de 2021.
En este punto cabe precisar que, contrario a la interpretación dada por la entidad demandada en el recurso de alzada, no se advierte que la a quo en el fallo de instancia hubiere dispuesto el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro en favor de las beneficiarias, respecto de períodos anteriores a la fecha del deceso del causante, ni mucho menos con antelación a la calenda en que le fue reconocida dicha prestación, comoquiera que aunque se alude en la sentencia a los períodos comprendidos entre el 6 de noviembre de 1955 al 31 de diciembre de 1985 respecto de la señora Rosa María Atehortúa, y entre el 1º de enero de 1986 y el 24 de mayo de 2002 en cuanto a la señora Luz Mary Londoño Rengifo, en calidad de compañera permanente del causante, ello corresponde al tiempo de convivencia de éstas con el fallecido para definir el porcentaje de la cuota parte pensional, mas no a períodos que deba pagar la entidad como lo entiende la demandada, dado que para dichas fechas el señor Julio César Álvarez Rendón aún estaba con vida y gozaba de su asignación de retiro.
De conformidad con lo argumentado, esta magistratura habrá de confirmar la sentencia recurrida, en tanto estimatoria del reconocimiento del derecho a la sustitución pensional en favor de la actora, con excepción del numeral Tercero, que se modificará para disponer que el reconocimiento del derecho pensional opera a partir del 29 de septiembre de 2021, y hasta el día 29 de junio de 2025.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5.5. Sucesión procesal. La parte actora allegó al expediente memorial visible en el AD 008 en el que pone en conocimiento el fallecimiento de la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez; en consecuencia, solicita tener como sucesores procesales de la señora Atehortúa de Álvarez a los señores César Augusto, Gloria Inés, Martha Lucia y Luz Patricia Álvarez Atehortúa; para el efecto adjunta copia del registro civil de defunción, y registro civil de nacimiento de las personas enunciadas.
Frente a la figura de la sucesión procesal, señala el artículo 68 del CGP: «ARTÍCULO 68. Sucesión procesal. Fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador. Si en el curso del proceso sobreviene la extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter.
En todo caso la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran. El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente. Las controversias que se susciten con ocasión del ejercicio del derecho consagrado en el artículo 1971 del Código Civil se decidirán como incidente.» Teniendo en cuenta que la figura de la sucesión procesal opera cuando un litigante fallece en el curso del proceso, y que el nuevo integrante de la litis toma el lugar de quien venía actuando en el proceso, es consecuente reconocer a los señores los señores César Augusto, Gloria Inés, Martha Lucia y Luz Patricia Álvarez Atehortúa, en su condición de hijos de la fallecida, como sucesores procesales de la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez.
Igualmente, se precisa que las sumas reconocidas en el presente proceso en favor de la demandante Rosa María Atehortúa de Álvarez, se ordenarán en favor de su masa sucesora, en la medida que no es este el proceso para determinar beneficiarios de la sentencia proferida en esta jurisdicción. 6. COSTAS. No se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000- 2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias 49 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso50, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23- 33-000-2013-00427-01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, VII.
FALLA 1. Declarar sucesores procesales de la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez, a los señores César Augusto, Gloria Inés, Martha Lucia y Luz Patricia Álvarez Atehortúa, en su condición de hijos del causante. 2. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia, salvo el numeral 3, que SE MODIFICA, así:
TERCERO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, a RECONOCER Y PAGAR la sustitución de la asignación mensual de retiro del extinto Agente (r) Álvarez Rendón Julio César en favor de la señora Rosa María Atehortúa de Álvarez en calidad de cónyuge supérstite, en un porcentaje correspondiente al tiempo transcurrido entre el 6 de noviembre de 1955 y el 31 de diciembre de 1985, esto es la cuota del 64,77 % del 50 % de la totalidad de la asignación de retiro, a partir del 29 de septiembre de 2021 y hasta el 25 de junio de 2025, por lo considerado.
En consecuencia, a la señora Luz Mary Londoño Rengifo en su calidad de compañera permanente, por el tiempo comprendido entre el 1º de enero de 1986 y el 24 de mayo de 2002, le corresponde una cuota parte equivalente al 35,23 % de la asignación mensual de retiro. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional acrecerá la sustitución de la asignación de retiro por la pérdida del derecho de la señora Erika Alejandra Álvarez Londoño, en calidad de hija del causante, dividiendo el porcentaje del 50 % en las proporciones a favor de la cónyuge supérstite y de la compañera permanente a partir del mes de enero de 2015, conforme a lo considerado.
El aumento anual corresponderá al incremento de la asignación decretada por el Gobierno Nacional para los miembros activos de la fuerza pública en el respectivo grado (sistema de oscilación). Las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán indexarse, es decir, actualizadas mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual CASUR tendrá en cuenta la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer esos ajustes.
Lo anterior, atendiendo la parte considerativa de este proveído. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2013-00648-01 (D-0960-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3. Las sumas reconocidas en el presente proceso en favor de la demandante Rosa María Atehortúa de Álvarez, se ordenarán a favor de su masa sucesoral, por las razones expuestas en precedencia. 4.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 5. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»