76001333300820240001301 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Sentencia PROCESO No. 76001-33-33-008-2024-00013-01 DEMANDANTE: DIEGO ARMANDO MORALES MORA Y OTROS dam_374@hotmail.com DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA njudiciales@valledelcauca.gov.co MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DE PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO MAGISTRADO PONENTE: JHON ERICK CHAVES BRAVO Santiago de Cali (V.) veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia No. 189 del 7 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali (V), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES LA DEMANDA Los señores DIEGO ARMANDO MORALES MORA Y OTROS instauraron demanda en contra del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA solicitando se declare a dicha entidad responsable por el daño antijurídico causado a los elegibles del empleo denominado “Auxiliar de servicios generales” debido a la falla en el servicio ocasionada por el retardo injustificado en realizar nombramientos ordenados por el Tribunal Superior en sentencia de tutela del 1° de febrero de 2022, se condene a pagar el lucro cesante y daño emergente teniendo en cuenta la asignación salarial del empleo de auxiliar de servicios generales para el año 2022.

La parte demandante reformó la demanda para solicitar que, adicionalmente, se declare la nulidad del Oficio VDC2023ER012994 de 30 de agosto de 2023 proferido por el Departamento del Valle del Cauca que negó el reconocimiento y pago de los 2 perjuicios causados a los demandantes y la nulidad del Oficio VDC2023ER012994 de 27 de febrero de 2024 que negó el reconocimiento y pago de los perjuicios causados a la demandante María Vilma Castrillón Muñoz.

Señaló que mediante fallo del 1° de febrero de 2022 el Tribunal Superior de Cali-Sala Civil resolvió la impugnación de la sentencia de tutela 007-2021-00046-01 (2631) y ordenó a la Gobernación del Valle del Cauca que proceda a nombrar a los accionantes y demás vinculados a la tutela que superaron el concurso en estricto orden de mérito y que se encuentran en lista de elegibles vigentes para las vacantes ofertadas, debiendo tener en cuenta también las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que hayan surgido o surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso de la Gobernación del Valle que aquí se trata y mientras estén vigentes las listas, concediendo un término de 48 horas para el cumplimiento de la orden, con límite hasta el 8 de febrero de 2022.

Que dentro del trámite del incidente de desacato la entidad dio cumplimiento parcial al fallo, 78 días después, mediante Decreto No. 1-17-03338 del 21 de abril de 2022 nombrando a la señora Lorena Patricia Ríos Lubo y mediante auto interlocutorio No. 270 del 15 de marzo de 2022 el Juzgado 7 Civil del Circuito de Cali sancionó a la gobernadora del Valle, confirmada por el Tribunal Superior de Cali y 168 días después de las sanciones impuestas, la entidad demandada expidió el Decreto No. 1-17-0720 mediante el cual dio cumplimiento parcial al fallo, nombrando a los siguientes 13 elegibles y mediante auto interlocutorio No. 830 de 22 de agosto de 2022, sancionó nuevamente a la Gobernadora del Valle del Cauca, confirmada por el Tribunal Superior de Cali-Sala Civil- mediante auto de 7 de septiembre de 2022, cumpliendo la orden 210 días después de vencido el término para cumplir el fallo, nombrando a los siguientes 9 elegibles.

Finalmente, consideró que existió falla en el servicio que ocasionó el daño patrimonial para quienes dejaron de percibir un salario derivado del nombramiento. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA1 El Departamento del Valle del Cauca se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que a la fecha de la orden impartida por el Tribunal Superior de Cali se encontraban vigentes las listas de 1 Ver en el índice 00012 de Samai primera instancia. 3 elegibles individuales, con una vigencia de dos años que venció el 23 de enero de 2022, a excepción de la OPEC 56191; circunstancia que posteriormente se aclaró en las consideraciones de las sentencias de tutela, debido a que por cuenta de la pandemia por Covid 19, la CNSC expidió las resoluciones prorrogando los términos, existiendo obstáculos administrativos o jurídicos para que la entidad ejecutara los nombramientos ordenados, profiriendo los Decretos 117 338 del 21 de abril de 2022, 117-020 del 21 de julio de 2022 y 117-0977 del 09 de septiembre de 2022, que se traducen en actividades administrativas y tiempo para poder efectuarlos, que no constituye actitud negligente de la entidad.

Finalmente, consideró que no existe el daño patrimonial alegado por la parte actora, en tanto que una vez los elegibles se posesionaron en sus cargos, ha pagado y cumplido con sus obligaciones laborales y prestacionales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA2 El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali (V) negó las pretensiones de la demanda por cuanto no estaba probado el daño, pues los salarios y demás prestaciones solo serían percibidas por cada uno de los integrantes del grupo al momento de posesionarse en el cargo, no obstante, si lo que perseguían es el pago de lo que hubieren podido percibir en esos meses en que se tardó la administración en hacer los respectivos nombramientos a título de indemnización, no hay certeza del mismo, no bastando afirmar que el tiempo en que tardó la administración lo haya causado, ya que el nombramiento en el empleo público está precedido de una serie de trámites, entre los que se encuentra la determinación de las plazas vacantes en toda la planta global, la convocatoria a audiencia de selección de sedes, la presentación de documentos para ocupar el cargo, que varios elegibles no allegaron oportunamente, y finalmente la expedición de los actos de nombramiento; etapas que se surtieron entre febrero y septiembre de 2022, cuando culminó el nombramiento de las 70 personas que integraban el registro unificado; que dadas las particularidades y complejidades evidenciadas no se considera injustificado, incluido el hecho que solo hasta el 19 de mayo de 2022 mediante la Resolución No. 4827 proferida por la CNSC recobró vigencia el Registro Unificado de elegibles inicialmente previsto en la Resolución No. 89 de 13 de enero de 2022. 2 Ver índice 00021 de Samai primera instancia. 4 RECURSO DE APELACIÓN3 La parte demandante apeló la decisión. Señaló que respecto del daño antijurídico, no existe normatividad, que descargue en los accionantes la obligación de soportar la omisión injustificada para materializar los nombramientos, por ello, el daño surge en la demora en nombrar a los accionantes en periodo de prueba para que devengaran una retribución económica.

En cuanto a la falla en el servicio considera que la Gobernación Valle del Cauca si disponía de medios suficientes para prevenir el daño causado, pues conocía desde febrero del año 2021 el amparo a los derechos fundamentales que pretendía el Juzgado 07 Civil Del Circuito De Cali, para adelantar gestiones administrativas para materializar el amparo concedido a los elegibles del empleo de servicios generales en febrero del año 2022.

Finalmente, señaló que de no haber intentado ocultar las vacantes definitivas de las instituciones educativas o prolongado el cumplimiento de la tutela por el falso argumento de fenecimiento de las listas de elegibles, no existirían las motivaciones de la presente acción de grupo. CONSIDERACIONES La Competencia De conformidad con el artículo 153 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo esta corporación es competente para conocer en segunda instancia del presente asunto.

PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá determinar si el Departamento del Valle del Cauca es responsable por los presuntos perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia del retardo en realizar nombramientos ordenados por el Tribunal Superior en sentencia de tutela del 1° de febrero de 2022 a los elegibles del empleo denominado “Auxiliar de servicios generales.

TESIS DE LA SALA La Sala confirmará la sentencia, con base en que si bien la jurisprudencia ha sostenido que en materia de concursos de mérito el tiempo para finalizarlos debe ser razonable, no obstante, también que la 3 Ver índice 00048 de samai primera instancia 5 prolongación del proceso de selección no es violatoria de la ley, y aunque es deber de adelantar el trámite lo más pronto posible, puede verse alterado por circunstancias que justifican una demora.

Asi mismo, hacer parte de la lista de elegibles como lo señaló la jurisprudencia otorga un derecho adquirido, pero para acceder al nombramiento, no obstante, el salario que hubieren obtenido de haberse cumplido otros términos se torna en una expectativa, ya el derecho lo otorga la posesión, búsqueda de derechos salariales que no ampara la accion de grupo ya que la misma no está diseñada para declaración derechos laborales, haciendo el daño incierto, elemento fundamental de la responsabilidad.

A fin de resolver el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL SOBRE LA ACCIÓN DE GRUPO De acuerdo con la Ley 472 de 1998, por la cual se desarrolló el artículo 88 de la Constitución Política, cualquier miembro de un grupo de no menos de veinte personas que reúne condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales puede presentar una acción de grupo con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la indemnización. En esta acción, quien actúa como demandante representa a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder, lo que no excluye el que, con el fin de obtener la indemnización de su daño individual, estos últimos puedan hacerse parte del proceso -antes de la apertura a pruebas- o, de no concurrir al mismo, acogerse a lo allí decidido -dentro del término de veinte días siguientes a la publicación de la sentencia. El Consejo de Estado ha precisado4: 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION B Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-09014 05(AG) Actor: INTERNATIONAL COAL FINANCIAL FONDO INDIVIDUAL DE CAPITAL EXTRANJERO S.A. Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA, BANCO DE LA REPUBLICA Y FOGAFIN. 6 “La Sala advierte que, teniendo en cuenta que, en los términos del artículo 46 de la Ley 472 de 1998, dicha acción se ejerce para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios, lo que la asemeja a la acción de reparación directa, resulta apenas lógico considerar que, lo que hace tránsito a cosa juzgada en una acción de grupo es lo mismo que, en la de reparación directa, produce efectos de cosa juzgada frente a otro proceso, esto es, el objeto, la causa y las partes en litigio, bajo el entendido de que, por la particularidad de la acción de grupo, la parte actora no es quien interpuso la demanda sino el grupo a favor del cual se presentó. Y es que si bien es cierto que las acciones de grupo obedecen a una nueva concepción de las instituciones jurídicas, que se concreta en la aparición de nuevos intereses objeto de protección y de nuevas categorías en relación con su titularidad, distintos a los individuales; también lo es que ello no altera las características del interés protegido, que sigue siendo un daño individual, como en la acción de reparación directa…(Resalta la Sala).

SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE GRUPO PARA RECLAMAR INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO DE UN DERECHO LABORAL O DE UNA PRESTACIÓN SOCIAL. El Consejo de Estado indicó al respecto5: “(…) En segundo lugar, porque en la acción de grupo sí pueden reclamarse los daños o perjuicios para un grupo, resultantes de reclamaciones de naturaleza laboral (por ejemplo, la falta de pago o el pago tardío de un derecho laboral o de una prestación social).

Lo único que se advierte es que la acción no puede tener como objeto exclusivo la declaración y la existencia de un derecho laboral para que en futuro sea reconocido y pagado a los miembros del grupo, porque en ese caso la acción perdería su carácter indemnizatorio y tales disposiciones no podrían adoptarse en la sentencia que se profiera en esta acción, cuyo contenido está regulado en el artículo 65 de la Ley 472 de 1998.

Ahora bien, lo anterior no implica que el Juez no pueda pronunciarse sobre la existencia del derecho y su violación por el demandado, cuando ello resulte necesario para establecer la existencia de un perjuicio. (…)”(Resalta la Sala). SOBRE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, LAS MERAS EXPECTATIVAS Y LAS EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS. El Consejo de Estado6 explicó la diferencia de estos tres términos de la siguiente manera: 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 63001-23-33-000-2013-00117-02(AG) Actor: LUZ ORFILIA HOYOS USMA Y OTRAS Demandado: NACIÓN-MINISTERIOS DEL TRABAJO Y HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. 6 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A- Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00849- 01(3592-16). Actor: BENJAMÍN ENRIQUE POLO GARCÍA. Demandado: RAMA JUDICIAL, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL. 7 “(…) 2.3.1. Derechos adquiridos, meras expectativas y expectativas legitimas El artículo 58 de la Constitución Política dispone lo siguiente:

ARTICULO 58. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo No. 01 de 1999. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La norma constitucional garantiza la propiedad privada y los demás «derechos adquiridos» con arreglo a las leyes civiles. De esta manera, la propia Carta Política establece la categoría de derechos adquiridos, los que protege con la regla de irretroactividad de la ley, de modo que no sean desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Han sido definidos como aquellas situaciones jurídicas individuales definidas y consolidadas bajo la vigencia de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente al patrimonio de una persona.10 Para que el derecho sea considerado como «adquirido», es necesario que se hayan cumplido los supuestos que la norma prevé para obtenerlo; es decir, todas las condiciones y requisitos fijados en esta respecto de un determinado sujeto.11 Vale precisar que el respeto y la garantía de no ser desconocido depende, además de lo anterior, de que se hubiese obtenido con respeto del ordenamiento jurídico, pues el artículo 58 de la Carta es claro en indicar que deben ser adquiridos «con arreglo a las leyes civiles», lo cual quiere decir que debe existir un justo título por lo que « solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico».12 (Negrilla fuera de texto).

En tal sentido, una vez ocurridos todos los supuestos normativos, el derecho se incorpora de manera definitiva en el patrimonio de su titular, lo que significa, a la luz del artículo 58 Superior citado, que no es posible por ninguna persona ni por el Estado desconocerlo, pues está protegido por la propia Constitución. Ello, excepto en los casos en que sea necesario limitar su ejercicio para garantizar principios y valores de mayor valor consagrados en la Constitución Política como la solidaridad y el interés general.13 En contraste, existen casos en los que los derechos, aunque se originaron en vigencia de determinada normativa, no se alcanzaron a consolidar de forma definitiva antes del cambio de legislación. En estos eventos no se está en presencia de derechos adquiridos, sino de «meras expectativas» de obtenerlo, esto es, ante simples probabilidades de una adquisición futura del derecho de no darse un cambio en el ordenamiento jurídico.

De ser así, la protección que se otorga por parte de la Constitución y la ley es precaria, en la medida que la ley nueva puede modificar las situaciones jurídicas que no se consolidaron. En efecto, en tales situaciones «… las autoridades competentes disponen de una competencia más Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Temas: Indemnización por el no pago de derechos salariales y prestacionales. 8 amplia que les permite afectar las situaciones en curso.

Ello es así dado que las meras expectativas, si bien pueden ser objeto de amparo en algunos eventos, no se encuentran comprendidas por el ámbito de protección del artículo 58 de la Carta».14 Existen también las llamadas «expectativas legítimas» como otra categoría intermedia entre los derechos adquiridos y las meras expectativas. Estas se refieren a aquellas situaciones en las que la persona en el instante del cambio normativo no ha adquirido el derecho de manera definitiva; empero, está cerca de cumplir todos los requisitos para lograrlo.15 Aunque el ordenamiento jurídico no otorga a las expectativas legitimas las garantías de seguridad que da a los derechos adquiridos, sí se protegen del cambio de normativa en un grado mayor al de las meras expectativas, pues debe protegerse el principio de buena fe y la confianza legítima que tenía el ciudadano de que su derecho estaba a punto de materializarse con la regulación que estaba vigente.16 En estos casos, lo que normalmente se hace es fijar un régimen de transición que, por un lado, permita el cambio regulación y, por el otro, se proteja la expectativa válida que tiene la persona de adquirir pronto su derecho, se trata entonces de señalar «…la necesaria previsión de los efectos de ese tránsito respecto de situaciones jurídicas concretas que, aunque no estén consolidadas ni hayan generado derechos adquiridos, sí han determinado cierta expectativa válida, respecto de la permanencia de la regulación».17 En resumen, existe un derecho adquirido cuando se cumplieron todos los requisitos que exige la normativa vigente que lo regula, lo que implica que ingresa de manera definitiva al patrimonio de su titular y no puede ser desconocido por el cambio de regulación. Hay expectativa legitima cuando la persona no cumplió con tales presupuestos y la norma deja de estar vigente; empero, estaba próximo a lograrlo, caso en el cual se le protege del cambio brusco de legislación a través de normas de transición que garanticen que pueda obtener su derecho.

Y las meras expectativas no son sujetos de protección inmediata, en la medida que son situaciones en curso que no pueden impedir el cambio de regulación. (Resalta la Sala). SOBRE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, LAS MERAS EXPECTATIVAS Y LAS EXPECTATIVAS LEGITIMAS EN LOS CONCURSOS DE MÉRITOS. Seguidamente, el Consejo de Estado en el pronunciamiento anterior, indicó: “(…) 2.3.2.

La carrera administrativa para los empleados de la Rama Judicial. Derecho adquirido. El artículo 125 de la Carta Política estableció la carrera administrativa como la regla general para la vinculación laboral con el Estado. Tal previsión constitucional tiene como fin garantizar que quienes ingresen al servicio público sean los mejores, los más idóneos y eficaces, por lo que se cimenta en el mérito y en la capacidad del empleado público para ejercer sus funciones; criterios que determinan el ingreso, permanencia y retiro del servicio.18 9 La carrera administrativa ha sido elevada al rango de principio constitucional,19 en razón a que busca la consecución de intereses superiores, entre los que se encuentran i) la selección del mejor personal para la función pública; ii) la realización de los principios de eficiencia y eficacia; iii) la garantía de la igualdad entre quienes aspiren a acceder al ejercicio público; iv) la conformación de una planta de personal que beneficie el interés general y, v) la estabilidad laboral de los empleados públicos.20 Precisamente, al premiar la carrera administrativa el mérito, el inciso 2.º del artículo 125 superior estableció el concurso público como su garantía, de modo que el ingreso, permanencia y ascenso de los empleados públicos se base en criterios objetivos y las decisiones no se permeen por aspectos subjetivos.

De esta manera, el concurso público «se dirige a comprobar las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos»21 de suerte que la selección del personal no obedezca a favoritismos o caprichos del nominador y de esta forma se erradique el clientelismo y el nepotismo.22 Para el caso de la Rama Judicial, el artículo 256 de la Carta Política de 1991 le otorgó la competencia para administrar la carrera judicial al Consejo Superior de la Judicatura al señalar que «Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: 1.

Administrar la carrera judicial». Este mandato se replicó en los ordinales 17 y 22 del artículo 85 la Ley 270 de 1996 en los que se indica que a dicha entidad le corresponde «17. Administrar la Carrera Judicial de acuerdo con las normas constitucionales y la presente ley. (…) 22. Reglamentar la carrera judicial». En lo que se refiere a la función de reglamentación aludida, la Corte Constitucional la inscribió en la facultad denominada «potestad reglamentaria de los órganos constitucionales»,23 que implica la expedición de disposiciones de orden general a través de la cuales se desarrolla la ley con la finalidad de hacerla ejecutable.

El ejercicio de tal poder por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura está limitado en el contenido y espíritu de la ley reglamentada.24 A esta le corresponde entonces reglamentar las normas de la Ley 270 de 1996 relacionadas con el ingreso, permanencia y retiro del servicio de los empleados de la Rama Judicial.

Así, le incumbe expedir los reglamentos para realizar el proceso de selección,25 fijar los requisitos mínimos de experiencia y capacitación para los participantes,26 determinar el contenido y procedimiento de las etapas del concurso de méritos.27 Finalizada la etapa de selección, a la Sala Administrativa le compete, también, por disponerlo el artículo 166 ibidem, conformar el registro de elegibles en orden descendente con quienes hayan superado todas las etapas, registro que tiene una vigencia de cuatro años.

Y en caso de presentarse una vacante definitiva de un cargo ofertado en el concurso debe nombrar dentro de los 10 días siguientes al conocimiento de esta conforme lo manda el artículo 167 ibidem. En lo que se refiere a quienes se encuentran en la lista de elegibles, la jurisprudencia ha señalado que quien ocupe el primer lugar tiene un derecho adquirido, pues superó todas las etapas del concurso público de méritos.

Así, solo resta que sea nombrado en el cargo para el cual concursó, que debe estar vacante, de lo contrario no hubiese sido ofertado. También se ha dicho que la lista de elegibles surte un efecto inmediato y crea derechos respecto de las personas en ella incluidas y, de manera particular acerca de quien ocupa el primer lugar, 10 la jurisprudencia ha sido clara en indicar que «…tienen el derecho adquirido a ser nombradas en el cargo correspondiente, materializándose así el principio constitucional del mérito para acceder a los cargos públicos».28 (Resalta la Sala).

En igual sentido, la Corte Constitucional explicó que cuando una entidad pública cita a un concurso público de méritos es porque existe una vacante definitiva que debe proveerse, razón por la que no se justifica que quien superó todas las etapas del trámite no sea nombrado en aquella, en la medida que si ocupó el primer lugar «tiene, en tal virtud y por mandato constitucional, no una mera expectativa sino un verdadero derecho adquirido a ser nombrado en el cargo correspondiente».29 (Negrilla fuera de texto).

Bajo tales parámetros, es claro que para poder afirmar que una persona que haya participado en un concurso público de méritos tiene un derecho adquirido para ser nombrado en el empleo que se ofertó, es menester que el trámite finalice con la correspondiente firmeza de la lista de elegibles y, además, que ocupe el primer lugar en esta. Igualmente, debe precisarse que esta corporación ha sido clara en señalar que «los derechos subjetivos que surgen de la carrera judicial relativos, entre otros, al pago de salarios y prestaciones, solo se consolidan con la posesión en el cargo, es decir, con la efectiva prestación del servicio, momento a partir del cual finaliza el concurso de méritos y la persona queda sometida al régimen propio de la carrera judicial».30 Ahora bien, la Ley 270 de 1996, en el capítulo II del Título IV, que reguló todo lo relacionado con la carrera judicial, no fijó plazos para la realización de las etapas del concurso público de méritos.

No obstante, ello no significa que pueda extenderse en el tiempo de forma indefinida, pues es un deber de la entidad encargada adelantarlo dentro de un tiempo razonable. En efecto sobre el particular esta sección ha dicho lo siguiente: Si bien los procesos de selección deben tener unos términos de duración razonables, estos pueden verse alterados por diferentes factores, entre ellos la cantidad de cargos a proveer y la cantidad de participantes en el concurso, pues siendo mayor el número de ellos, se hace más dispendioso el análisis de las hojas de vida, la asignación de puntajes de acuerdo a los parámetros de la convocatoria, se presenta un mayor número de recursos para resolver en las diferentes etapas del concurso y ello normalmente origina demoras; sin embargo, éstas no pueden ser causal de invalidación del proceso de selección que se ha adelantado, máxime cuando no hay norma que conceda un término perentorio para su culminación. El hecho de que la norma consagre un término para la citación a convocatoria no implica que ese mismo término sea el que debe emplear la administración para llevar a cabo todas las etapas del concurso.

Tampoco se puede afirmar que vencido el pazo de dos años a que alude la norma, la Sala Administrativa haya perdido competencia para pronunciarse en relación con aspectos relacionados con el concurso o para darle continuidad al mismo, pues dicha competencia se deriva del artículo 256 de la Constitución Política y de las atribuciones que conforme a los artículos 160 y siguientes de la Ley 270 de 1990 le han sido asignados al Consejo Superior de la Judicatura para la administración de la carrera judicial, normas que en momento alguno imponen límite temporal al ejercicio de esa competencia. 11 Las razones anteriores son suficientes para afirmar que la prolongación durante el término de 9 años del proceso de selección que dio origen al acto demandado, no se considera violatoria del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 270 de 1990 y tampoco implicó restricción o preclusión de la competencia que tenía la administración para continuar adelantando las etapas del concurso después de haber transcurrido más de dos años desde el momento en que se abrió la convocatoria.31 De esta manera, aunque el deber es adelantar el trámite lo más pronto posible, este puede verse alterado por circunstancias que justifican una demora, sin que la mora en su culminación represente una causal de invalidación del concurso.32” (Negrillas y subrayado de la Sala.) CASO CONCRETO El grupo solicita se le indemnice por los salarios dejados de percibir como consecuencia de la dilación injustificada en el proceso de nombramiento en el cargo de auxiliar de servicios generales, código 470, grado 02 ordenado mediante fallo de tutela por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cali y el Tribunal Superior de Cali- Sala Civil.

Se trata como lo acreditó el juez de un grupo de 23 personas, que reúnen condiciones uniformes respecto de la misma causa que presuntamente les generó perjuicios individuales, en orden a que se declare patrimonialmente responsable a la Gobernación del Valle del Cauca por el daño antijurídico que causó a los elegibles del empleo denominado “auxiliar de servicios generales”, debido a la falla en el servicio por el retardo injustificado en realizar los nombramientos ordenados por el Tribunal Superior de Cali-Sala Civil en la sentencia de tutela de febrero de 2022.

El juzgado de instancia negó las pretensiones de la demanda por cuanto por un lado consideró que no estaba probado el daño, los salarios solo serían percibidas por cada uno de los integrantes del grupo al momento de posesionarse en el cargo y no se probó falla ya que no bastaba con afirmar que el tiempo en que tardó la administración causó un daño, ya que el proceso de nombramiento en el empleo público está precedido de una serie de trámites, pues los nombramientos se surtieron entre febrero y septiembre de 2022, ya que solo hasta el 19 de mayo de 2022 la CNSC hizo recobrar vigencia el registro unificado de elegibles, insistiendo la impugnante sobre la ocurrencia del daño antijurídico por la demora de la entidad en nombrar a los elegibles para que devengaran una retribución económica, y por otro lado que la falla del servicio se encuentra sustentada en que la entidad si disponía de todos los medios para dar cumplimiento al fallo de tutela.

Para resolver, la Sala procede a analizar los supuestos de hecho del asunto en comento y posteriormente se determinará si se encuentran probados los elementos concernientes al daño 12 antijurídico, la falla en el servicio y su imputación a efectos de establecer si le asiste responsabilidad al Estado de reconocer y pagar los perjuicios individuales, colectivamente reclamados por los demandantes: La Comisión Nacional del Servicio Civil -en adelante CNSC- mediante Acuerdo No. 2018100003636 de 10 de septiembre de 2018, aclarado mediante Acuerdo No. 20181000007126 de 13 de noviembre de 2018, convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente 422 empleos con 1056 vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa en la Gobernación del Valle del Cauca -Proceso de Selección No. 437 de 2017.

El 13 de enero de 2020, superado el proceso de selección, la CNSC expidió la Resolución No. CNSC20202320005425 por medio de la cual conformó la lista de elegibles para proveer 2 vacantes definitivas del empleo denominado Auxiliar de Servicios Generales, Código 470, Grado 02, Código OPEC 56159 del Sistema General de Carrera Administrativa de la Gobernación del Valle del Cauca.

De lo aportado al plenario se tiene que el 22 de octubre de 2021 el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cali dictó sentencia No. 128, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Jhon Janier Villada Hernández y otros contra la Gobernación del Valle del Cauca y la Comisión Nacional del Servicio Civil, tutelando los derechos de los accionantes quienes formaban parte de la lista de elegibles de las OPEC que ofertaron el cargo de “auxiliar de servicios generales, código 470, grado 2” 7, misma que fue revocada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Cali- Sala Civil quien en providencia del 1° de febrero de 2022 ordenó a la Gobernación del Valle del Cauca que, con la lista unificada previamente proferida por la CNSC, procediera a nombrar a los accionantes y demás vinculados a la tutela que superaron el concurso en estricto orden de mérito y que se encontraran en las listas de elegibles vigentes para las vacantes ofertadas, debiendo tener en cuenta también las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que hayan surgido o que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso de la Gobernación del Valle que aquí se trata y mientras estén vigentes las listas.8 El 15 de marzo de 2022 se resolvió incidente de desacato por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cali ante el incumplimiento de la orden anterior, en donde se decidió sancionar a la gobernadora del Valle del Cauca, decisión confirmada por el Tribunal Superior de Cali- Sala Civil9. 7 Ver a folios 33 a 53 del archivo 4anexos visible en el índice 00015 de Samai primera instancia. 8 Ver a folios 62 a 73 del archivo 4anexos visible en el índice 00015 de Samai primera instancia. 9 Ver a folios 75 a 86 del archivo 4anexos visible en el índice 00015 de Samai primera instancia. 13 Posteriormente el 22 de agosto de 2022 se resolvió un nuevo incidente de desacato por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cali ante el incumplimiento de la orden anterior, en donde se decidió sancionar a la gobernadora del Valle del Cauca, decisión confirmada por el Tribunal Superior de Cali- Sala Civil10.

De lo anterior, se constata que mediante Decreto No. 1-17-0338 del 21 de abril de 2022 el Departamento del Valle del Cauca dio cumplimiento parcial a la orden de tutela, nombrando en periodo de prueba a 4 personas de la lista de elegibles.11; después, mediante Decreto No. 1-17-0720 del 21 de julio de 2022 procedió la entidad demandada a declarar insubsistentes los nombramientos provisionales en vacancia definitiva de las personas vinculadas en el empleo “auxiliar de servicios generales, código 470, grado 2” y nombró en periodo de prueba por el término de 6 meses a 32 personas de la lista de elegibles.12y Finalmente, el 9 de septiembre de 2022 mediante el Decreto No. 1-17-0977 procedió la entidad a declarar insubsistentes los nombramientos provisionales en vacancia definitiva de las personas vinculadas en el empleo “auxiliar de servicios generales, código 470, grado 2”, y nombró en periodo de prueba por el término de 6 meses a 30 personas de la lista de elegibles.13 De lo anteriormente, se concluye que efectivamente la orden judicial dio la orden de nombrar a los accionantes a partir de febrero de 2022, no obstante, este proceso trascurrió entre abril y septiembre de 2022.

En este orden, se debe analizar en orden a revisar las pretensiones, la sentencia y la impugnación en primer lugar, si elemento constitutivo de responsabilidad, esto es, el daño antijurídico, aduce la parte demandante se materializó. El Consejo de Estado sobre este tipo de daño ha dicho14: 10 Ver a folios 87 a 97 del archivo 4anexos visible en el índice 00015 de Samai primera instancia. 11 Ver a folios 98 a 101 del archivo 4anexos visible en el índice 00015 de Samai primera instancia. 12 Ver a folios 102 a 114 del archivo 4anexos visible en el índice 00015 de Samai primera instancia. 13 Ver a folios 115 a 126 del archivo 4anexos visible en el índice 00015 de Samai primera instancia. 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 73001-23-31-000-1999-00539- 01(22464) Actor: DOMINGO BARRAGAN URUEÑA Demandado: FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES. 14 “En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la, “… antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima.

De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”. Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado, “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”.

Asimismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”.

Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida”.(Resalta la Sala). Con base en lo anterior, el solo hecho de trascurrir el paso del tiempo para nombrar que parece que los actores fundan la presente acción en su ilicitud no es suficiente para estar frente al daño antijurídico, sino en el hecho de su soportabilidad por los accionantes, lo cual tiene los siguientes matices: No se olvide de las pretensiones de los actores son individuales, reclamados colectivamente basadas en la omisión por parte del Departamento de efectuar sus nombramientos, por ende, dejar de percibir una retribución económica- salarios y prestaciones como consecuencia del retardo injustificado de la entidad al dar cumplimiento al fallo de tutela que ordenó nombrarlos que conformaban la lista de elegibles del empleo denominado “auxiliar de servicios generales, código 470, grado 2” en la Gobernación. 15 De entrada, la Sala observa que la jurisprudencia ha sostenido que en materia de concursos de merito el tiempo para finalizarlos debe ser razonable, no obstante, también ha señalado que las razones anteriores son suficientes para afirmar que la prolongación del proceso de selección no es violatoria de la ley, y aunque es deber de adelantar el trámite lo más pronto posible, este puede verse alterado por circunstancias que justifican una demora, sin que la mora en su culminación represente una causal de invalidación del concurso.

En este orden, se debe señalar por otra parte, que hacer parte de la lista de elegibles en consideración de la Sala como lo señaló la jurisprudencia citada otorga un derecho adquirido, pero para acceder al nombramiento, no obstante, como los accionantes en la presente accion la aparejan a no haber ingresado a su patrimonio el posible salario que hubieren obtenido de haberse cumplido otros términos, tiene la dificultad que bajo ello, se torna en una expectativa, ya el derecho lo otorga la posesión, búsqueda de derechos salariales que no ampara la accion de grupo ya que la misma no está diseñada para declaración derechos laborales, como se señaló también en la jurisprudencia señalada en la parte motiva de esta providencia. Entonces, de entrada encuentra la Sala que esta sería la estructura argumentativa más precisada que realizó el juez de primera instancia, en el sentido que no se haya probado la existencia del daño, pues hay que tener en cuenta que como lo ha dicho el Consejo de Estado, en los concursos de méritos hay que saber distinguir cuando una persona tiene un derecho adquirido, una mera expectativa y una expectativa legítima, que si bien se configuró un derecho adquirido para las personas que se encuentran en una lista de elegibles, a ser nombrada, solo la posesión daría derecho al pago de emolumentos que a no dudarlo los accionantes lo aparejan al ejercicio del cargo, tornando el daño en incierto.

Finalmente, respecto de la falla del servicio los accionantes debieron probar que el tiempo trascurrido fue irrazonable, pero como se señaló en precedencia el simple transcurso de dicho lapso abril - septiembre de 2022, no lo hace, siendo que la entidad señaló que a la fecha de la orden impartida por el Tribunal Superior de Cali se encontraban vigentes las listas de elegibles individuales, con una vigencia de dos años que venció el 23 de enero de 2022, a excepción de la OPEC 56191; circunstancia 16 que posteriormente se aclaró en las consideraciones de las sentencias de tutela, debido a que por cuenta de la pandemia por Covid 19, la CNSC expidió las resoluciones prorrogando los términos, existiendo obstáculos administrativos o jurídicos para que la entidad ejecutara los nombramientos ordenados, profiriendo los Decretos 117 338 del 21 de abril de 2022, 117-020 del 21 de julio de 2022 y 117-0977 del 09 de septiembre de 2022, que se traducen en actividades administrativas y tiempo para poder efectuarlos, que no constituye actitud negligente de la entidad.

En concreto el juzgado expuso, aspecto que no cuestiona probatoriamente el impugnante que a partir de los antecedentes administrativos, la entidad demandada puso de presente que la orden impartida en el fallo de tutela por el Juez Séptimo Civil del Circuito no se pudo llevar a cabo de manera inmediata, teniendo en consideración que para esa época en la ciudad de Cali ocurrió el estallido social y - posterior a ello- un paro que trastocó la movilidad de la ciudad e impidió que los empleados del área de recursos humanos se desplazaran hasta su lugar de trabajo.

Para acreditar la situación aportó el Decreto No. 575 de 28 de mayo de 2021, por el cual el Ministerio del Interior impartió instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público. Además, allegó el Boletín Informativo de los Bloqueos en Cali durante el 28 de mayo de 2021. Es por lo anterior que la Sala no encuentra compartiendo la argumentación de la juez probado el daño antijurídico de forma cierta como tampoco la falla del servicio, y la Sala considera que los accionantes solo probaron la obligación de nombrar y el lapso de tiempo en cumplirla, sin acreditar la irrazonabilidad del mismo, sobre un perjuicio aparejado a una mera expectativa no susceptible de ser declarado por el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo, por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada, pero por las razones aquí expuestas.

Condena en costas La Sala acogerá la interpretación sobre costas acogida por el Consejo de Estado15, aclarando que venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes 15 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., sentencia del ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001233300020180046100 (4256-2021). 17 actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio debe ser variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Sala con fundamento en el pronunciamiento acogido por la Subsección A en la providencia señalada adopta la nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en los fundamentos del recurso no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas, ya que, en el presente caso, se presentaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia No. 189 del 7 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali (V), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO. - SIN CONDENA en costas por las razones expuestas.

TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen una vez ejecutoriada la presente Sentencia, previas anotaciones por Secretaría en el sistema informático “samai”. Providencia discutida y aprobada en Sala Segunda de Decisión, según Acta de la fecha. Notifíquese y Cúmplase, Los magistrados, 18 JHON ERICK CHAVES BRAVO FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ RONALD OTTO CEDEÑO BLUME FIRMADA ELECTRONICAMENTE