REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN Santiago de Cali, dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. No. 76111-33-33-002-2019-00287-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA duverneyvale@hotmail.com valencortcali@gmail.com notificaciones@valencort.com anyiliseth123456@hotmail.com jennymarin583@outlook.com DEMANDADO: NACION-MINDEFENSA-EJERCITO NACIONAL notificacionesjudiciales@ejercitonacional.gov.co notificaciones.cali@mindefensa.gov.co juliana.guerrero@mindefensa.gov.co veronica.gonzalezta@buzonejercito.mil.co ab.veronicagonzalez@gmail.com ASUNTO: REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO SOLDADO PROFESIONAL – CONFIRMA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. MAGISTRADO PONENTE: ÓSCAR A. VALERO NISIMBLAT La Sala de Decisión de esta Corporación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia del 31 de agosto de 2022, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1.- LA DEMANDA: La señora MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA, actuando a través de apoderado judicial, presenta demanda contencioso administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. 1.1.1.- La demandante eleva las siguientes PRETENSIONES: Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 2 Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto generado por el silencio de la entidad demandada ante la petición incoada por la demandante el 12 de junio de 2018, con la cual se negó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes de la cual es beneficiaria la actora.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reajustar y reliquidar la pensión de sobrevivientes con base en un salario mínimo mensual legal vigente más un 60%, y además que se incluya el subsidio familiar como partida computable. Que se ordene a las demandadas el reajuste de la pensión de sobrevivientes de que son beneficiarias las demandantes, año por año a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en el acápite anterior.
Que se condene a las entidades demandadas a efectuar el pago indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de pensión de sobrevivientes hasta la fecha en que sea reconocido el derecho. Que se condene a las accionadas al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respectivo pago.
Se ordene dar cumplimiento al fallo en los términos indicados en los artículos 192 y 195 del CPACA y condene en costas a las entidades demandadas, incluidas las agencias en derecho de conformidad con el artículo 188 CPACA y el CGP. 1.1.2.- La demandante fundamentan su demanda en los siguientes HECHOS: Que el señor Humberto Quiñonez Amortegui (Q.D.E.P.) ingresó al Ejército Nacional de Colombia como soldado voluntario y finalmente pasó a desempeñarse como soldado profesional desde el 01 de noviembre de 2003 hasta su fallecimiento; que en dicha entidad estuvo vinculado durante 19 años, 6 meses y 5 días, incluyendo el tiempo de servicio militar obligatorio, el de formación y el tiempo físico.
Que mediante Resolución No. 4995 del 19 de diciembre de 2016, se reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobrevivientes a la demandante y a sus hijas con fundamento en el expediente MDN No. 4231 de 2016. Manifiesta que desde el año 2003 al soldado Quiñonez Amortegui (Q.D.E.P) se le canceló un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% y que esa fue la base de liquidación de la pensión de sobrevivientes cuando esta debió ser 1 SMMLV más un incremento del 60%.
Adicionalmente, indica que en dicha pensión no se está tomando el subsidio de familia como partida computable. Señala que radicaron petición ante la entidad demandada el día 12 de junio de 2018, en donde solicitaban el reajuste de la pensión de sobrevivientes de que son beneficiarias, teniendo en cuenta para ello el equivalente a un salario mínimo mensual Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 3 incrementado en un 60%, y la inclusión como partida computable del subsidio familiar, petición que hasta la fecha de radicación de la demanda no ha sido resuelta por la entidad demandada, generándose el acto administrativo ficto cuya nulidad se persigue en el presente medio de control. 1.1.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN: El apoderado del demandante cita como disposiciones violadas las siguientes: • Constitución Nacional, artículos 2,3, 13, 25, 53 y 209. • Artículo 2 de la Ley 4 de 1992. • Artículo 1, 38 y 42 del Decreto 1794 del 2000.
Realiza un recuento de las normas que presuntamente fueron vulneradas por las entidades demandadas y aduce que se deben respetar los derechos adquiridos de los servidores del Estado, tanto del régimen general como de los regímenes especiales. 1.2. CONTESTACIÒN DE LA DEMANDA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL guardó silencio en esta oportunidad según la constancia secretarial del 23 de marzo de 2022, expedida por el juzgado de primera instancia.
1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga, mediante sentencia del 31 de agosto de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda. Para ello, señaló que se acreditó que el causante Humberto Quiñonez prestó el servicio militar obligatorio en vigencia de la Ley 131 de 1985, y que con fundamento en el artículo 2, continuó vinculado con el Ejército Nacional en calidad de soldado voluntario hasta el 31 de octubre de 2003, iniciando el 01 de noviembre de 2003 como soldado profesional conforme al Decreto 1794 del 2000.
A su vez, indicó que en la resolución que reconoció la pensión de sobrevivientes a la demandante fue determinado expresamente que la entidad demandada tomó en cuenta el SMMLV para el año 2016, es decir, $689.455, incrementado en un 40% y que, por ende, se puede concluir que la entidad demandada al momento de liquidar la pensión de sobrevivientes no aplicó el incremento del 60% de acuerdo a lo ordenado en el artículo 1 del Decreto 1794 del 2000, aplicable al personal de soldados que iniciaron como voluntarios, que, como en el caso del causante Humberto Quiñonez, se encontraban vinculados en tal calidad al 31 de diciembre de 2000 y posteriormente pasaron a ser soldados profesionales.
Aunado a lo anterior, el A quo concluyó que la Nación – el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a través del acto administrativo demandado, vulneró las normas en que debía fundarse. Por tal razón, es procedente ordenar el reajuste de la pensión de sobrevivientes de la cual es titular la demandante, de acuerdo a lo establecido en el Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 4 artículo 1 del Decreto 1794 del 2000 y la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Por otra parte, respecto a la inclusión del subsidio familiar, manifestó que de acuerdo con la Hoja de Servicios No. 3- 94000045 del 09 de noviembre de 2016, el señor Humberto Quiñónez Amortegui (Q.D.E.P.) devengó en servicio activo el citado subsidio en aplicación del Decreto 1794 de 2000, y que conforme a la Resolución No. 4995 del 19 de diciembre de 2016, el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes se causó el 25 de agosto de 2016, fecha de fallecimiento del señor Quiñónez Amortegui, es decir, con posterioridad al mes de julio de 2014, lo que conforme con lo establecido en los Decretos 1161 y 1662 de 2014, implica que en efecto la parte demandante se haga acreedora a la inclusión del mencionado subsidio familiar como partida computable en su pensión de sobrevivientes.
Así mismo, dicha dependencia judicial advirtió que, para las hijas del causante, el pago de las diferencias causadas entre lo que se les reconoció y pagó por concepto de pensión de sobrevivientes y lo que se les debe reconocer y pagar por la reliquidación debe hacerse hasta el momento en que hayan estado cumpliendo con la condición a ellas impuesta en la Resolución No. 4995 del 19 de diciembre de 2016 que les reconoció la pensión de sobrevivientes, referente a la edad para conservar el derecho pensional.
Finalmente, determinó que para el asunto de referencia no se configuró el fenómeno de la prescripción.
1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, argumentando que el acto administrativo demandado que negó el reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestacionales reclamados por la demandante, tendiente al reconocimiento, liquidación y pago del reajuste del 20% sobre la asignación básica mensual, al momento de ser expedido era válido y que no había lugar para declarar su nulidad.
Por otro lado, solicitó que se dé aplicación a las reglas de prescripción de derechos contempladas en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, pues establece que los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y suboficiales prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. Sobre el subsidio familiar, argumento que es improcedente que se reliquide la pensión de sobrevivientes con dicho subsidio, ya que el régimen aplicable en los eventos de pensión de sobrevivientes son los Decretos 1794 de 2000, pues es la norma que regula el objeto del proceso.
Por último, manifestó que en el evento en que se llegare a confirmar la sentencia de primera instancia, solicitaba que se diera aplicación a lo establecido en el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 5 Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”, y que no se condene en costas a la entidad demandada.
1.5. TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto Nro. 153 del 27 de abril de 2023. En el trámite de la ejecutoria la PARTE DEMANDADA se pronunció al respecto reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación impetrado por la misma. Por su parte, la demandante guardó silencio, así como el Ministerio Público.
Tramitada la segunda instancia y sin observarse causal de nulidad o irregularidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes, II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga se encuentra ajustado a derecho, tras haber accedido a las pretensiones de la demanda, y para ello, se propone como problema jurídico a resolver el siguiente: 2.1.- PROBLEMA JURÍDICO: El problema jurídico a resolver en esta instancia conforme al recurso de apelación formulado por la parte demandada, se contrae a establecer si es viable confirmar la sentencia apelada, en lo que tiene que ver con la reliquidación de la pensión de sobrevivientes de la demandante con el incremento del 20% por aplicación del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 en razón de la diferencia entre el incremento del 60% sobre la asignación mensual señalado en dicha norma para quienes se encontraban vinculados a las Fuerzas Militares como soldados voluntarios y luego se incorporaron como soldados profesionales, y el incremento del 40% aplicado por la entidad demandada para la generalidad de los soldados profesionales.
Así mismo, sí se debe confirmar la orden de reliquidación de la misma asignación con la inclusión del 30% del subsidio familiar como partida computable. 2.2. - CUESTIÓN PREVIA: De conformidad con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998 y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala1”. 1 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda – Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación No. 25000-23-25-000-2011-01185-01.
Auto del 25 de febrero de 2021. Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 6 Así las cosas, se tiene que, respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación al tema objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la resolución de esta controversia implica la reiteración jurisprudencial de esta Sala de Decisión, es procedente proferir fallo de manera prioritaria. 2.3.- ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Con el objeto de resolver el problema jurídico formulado, como primera medida la Sala se ocupará del incremento salarial contemplado en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, para luego estudiar lo respectivo al factor salarial subsidio familiar y el tratamiento que se le ha dado en la jurisprudencia actual.
Para el efecto, se estudiarán las sentencias de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016 y del 25 de abril de 2019, que sobre los temas objeto de debate ha proferido dicha Corporación. Así pues, se encuentra que a partir de la Ley 131 de 19852 se permitió a quienes hubiesen prestado el servicio militar obligatorio, continuar vinculados bajo la modalidad de soldados voluntarios, estableciendo en su artículo 4º que el que prestara el servicio militar voluntario devengaría una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario.
Mediante Decreto 1793 de 20003, se creó la carrera de soldado profesional, previendo que a este nuevo régimen podían ingresar quienes reunieran unos requisitos mínimos, descritos en el artículo 4º, además de los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresaran su intención de incorporarse como soldados profesionales Con el Decreto 1794 del 2000, se estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, disponiendo en el artículo 1° lo siguiente: “Artículo 1.
Asignación Salarial Mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”.
(Negrita resaltada por la Sala) 2 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario» 3 «Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de soldados Profesionales de las Fuerzas Militares». Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 7 Este artículo quiere significar que, como regla general, los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares tienen derecho a percibir como asignación mensual un (1) salario mínimo legal incrementado en un 40%, a menos de que hayan estado vinculados antes del 31 de diciembre del año 2000 como soldados voluntarios, caso en el cual el incremento será del 60%.
Respecto de la forma en que debe liquidarse la asignación de retiro de los soldados profesionales, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 contempla lo siguiente: Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por su parte, el numeral 13.2.1, del artículo 13 del mismo Decreto indica: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto”.
(…) Es decir, la asignación de retiro de los soldados profesionales debe liquidarse teniendo en cuenta el 70% del sueldo básico percibido en actividad, que equivale al salario mínimo legal incrementado en un 40% como lo indica el inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, quedando excluido el incremento del 60% a que tienen derecho los militares que se hayan vinculado a la entidad como soldados voluntarios antes del 31 de diciembre del año 2000.
2.3.1. SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA DEL 25 DE AGOSTO DE 2016 Y DEL 25 DE ABRIL DE 2019: Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 8 Respecto a este tema, el Tribunal Supremo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha unificado sus criterios, en primer lugar al realizar un estudio sobre el reconocimiento y reajuste salarial y prestacional del 20% reclamado por los soldados que se desempeñan como voluntarios y luego se incorporaron como profesionales (CE-SUJ2 No. 003/16) y posteriormente al estudiar la viabilidad del mismo reajuste pero en lo respectivo a las asignaciones de retiro de los soldados profesionales (CE- SUJ2 No. 015-19) En el primero de los pronunciamientos de unificación (CE-SUJ2 No. 003/16), el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, luego de hacer un estudio de la normatividad relativa al régimen salarial de los soldados profesionales, concluyó: “En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 20004, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que, a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.
Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 20005, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 19926 y el Decreto Ley 1793 de 20007, consiste en 4 Ib. 5 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 6 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 7 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.
Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 9 que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.
En ese sentido, tampoco es válido el argumento del Ministerio de Defensa atinente a que, en el caso de los soldados voluntarios hoy profesionales, no hay lugar a reajustar su salario en un 20%, pues, dicho porcentaje se entiende redistribuido al reconocerles otro tipo de prestaciones sociales que con anterioridad no percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985.
Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 19858, sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%”.
En armonía con lo anterior, se establecieron cuatro reglas jurisprudenciales, para ser aplicadas en esta clase de asunto: “En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto: Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados 8 Ib.
Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 10 profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,16 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,17 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 109 y 17410 de los Decretos 2728 de 196811 y 1211 de 199012, respectivamente.” Posteriormente, el Consejo de Estado unificó nuevamente su jurisprudencia (CE SUJ2-015-19) respecto a este asunto, pero aplicable a las asignaciones de retiro, toda vez que en la sentencia antes descrita no se abordó el estudio, ni se definieron las reglas relativas al porcentaje de incremento que debe de tenerse en la asignación de retiro de los soldados profesionales, por cuanto no era objeto de debate.
Aunado a lo anterior, se estudió la legitimación en la causa de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro y además se abordó la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sobre la forma de computar la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. Al respecto se pronunció el alto Tribunal, así13: 9 “Artículo 10.
El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años.” 10 “Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en 4 años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en 2 años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”. 11 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares. 12 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. 13 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo.
C.P. William Hernández Gómez, 25 de abril de 2019, Rad. (1701-16), CE SUJ2-015-19. Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 11 6. Asignación salarial que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios incorporados como profesionales. 204.
Para analizar este tema, es necesario recordar que la asignación salarial mensual de los soldados voluntarios incorporados como profesionales fue objeto de estudio por esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201614. Allí se definió la controversia suscitada frente a los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales, en el sentido de precisar que, de conformidad con el inciso 2.º del artículo 1.º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que al 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 205.
Sin embargo, se encuentra pendiente de definir cuál es la asignación básica mensual que debe tenerse en cuenta para la asignación de retiro de ese personal de soldados voluntarios que se incorporen como soldados profesionales tienen derecho al reconocimiento de una asignación de retiro cuando cumplan 20 años de servicios, la cual será liquidada en el equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 de aquella norma, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, sin que la mesada pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A su vez, el numeral citado prescribe que es partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales el «Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1. del Decreto-ley 1794 de 2000», norma esta última que prevé:
ARTÍCULO
1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).
(Negrita resaltada por la Sala) 206. Al revisar el contenido literal de la disposición, se observa que ella prevé que la asignación de retiro de los soldados profesionales debe liquidarse con base en una asignación salarial mensual equivalente al salario mínimo legal mensual vigente aumentado en un 40%, sin hacer precisión adicional respecto de quienes para el 31 de diciembre de 2000 estaban vinculados a las Fuerzas Militares como soldados 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación: 85001-33-33-002- 2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16, actor: Benicio Antonio Cruz, demandado: Ministerio de Defensa - Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional.
Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 12 voluntarios, los que en virtud del inciso 2 artículo 1 ejusdem, tenían derecho a una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%. 207.
Tal laguna normativa lleva al interrogante de cuál debe ser la asignación salarial que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, lo que implica definir si esta prestación debe ser calculada teniendo en cuenta el tenor literal de la norma, esto es, lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, es decir, el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, o si por el contrario, la prestación de retiro debe calcularse con base en la remuneración que correspondía a los soldados voluntarios incorporados como profesionales, o sea, con base en el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. 208.
Para dirimir tal cuestión es necesario revisar, en primer término, el contenido del artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, el cual regula los aportes que los soldados profesionales en servicio activo deben realizar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. La norma en cita indica: Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).
El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 13 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante. 209.
La disposición transcrita evidencia que los aportes que efectúan los soldados profesionales a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se realizan con base en los factores que se constituyen en las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro, según lo ordena el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, esto es el salario mensual y la prima de antigüedad, y que los porcentajes allí indicados rigen de la misma forma para todos los soldados profesionales sin importar si se vincularon a las Fuerzas Militares antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1793 de 2000. 210.
Mírese que la norma se refiere al salario mensual, el cual como se indicó en precedencia, es el previsto en el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, disposición que contempla dos supuestos fácticos: (i) Para los que se vinculen como soldados profesionales a partir de su entrada en vigencia, un salario mínimo legal mensual incrementado en un 40% y, (ii) para quienes al 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados de acuerdo a la Ley 131 de 1985, un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. 211.
Al confrontar el contenido del precitado artículo con el del artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 se advierte que, en principio, podría generarse una contradicción, por cuanto por una parte, este último prevé que la asignación de retiro se calculará teniendo como partida computable el inciso 1 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, el salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 40%, mientras que el artículo 18 del Decreto 4433 contempla que los aportes para la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se harán con base en el salario mínimo mensual, de manera que para algunos es el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% y para otros, en un 60%. 212.
Ello implica que si se interpretara gramaticalmente el artículo 13.2.1, se llegaría a la conclusión de que, independientemente de si se realizaron cotizaciones sobre el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, o en un 60%, la asignación de retiro se liquidaría sobre el salario aumentado en un 40%. 213. En esas condiciones, es claro que una interpretación gramatical del artículo 13.2.1 ibidem estaría desconociendo los valores sobre los cuales efectivamente se realizaron las cotizaciones de los destinatarios del inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, con lo cual se ofrece un tratamiento inequitativo para aquellas personas que, habiendo realizado aportes sobre un salario mayor, reciben una mesada igual a quienes contribuyeron al sistema en el mismo porcentaje, pero sobre un ingreso inferior.
Esta situación va en detrimento del principio de igualdad material frente al derecho a que la mesada pensional corresponda a lo efectivamente cotizado de aquellas que sí gozan de tal garantía. 214. De igual modo, es evidente que tal tratamiento desconoce la proporcionalidad y correspondencia que debe predicarse entre el valor de la prestación de retiro, los factores salariales y los porcentajes sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones, como antes se indicó. Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 14 215.
Al respecto, es menester tener en cuenta que, si bien es cierto, no podría hablarse del desconocimiento de derechos adquiridos en materia de régimen pensional, toda vez que quienes fueron soldados voluntarios tuvieron la posibilidad de acceder a una asignación de retiro solamente a partir del Decreto 4433 de 2004, también lo es que, de acuerdo con el artículo 18 ejusdem, los aportes de los soldados profesionales para la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se calculan sobre el salario mensual y la prima de antigüedad.
En ese orden, los destinatarios del inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 deberían aportar con base en una asignación equivalente al salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%, a diferencia de aquellos que se rigen por el inciso 1 de la norma a quienes les corresponde efectuar aportes sobre el salario mínimo legal aumentado en 40%. 216.
La solución que se plantea para definir el asunto, es una interpretación armónica de los artículos 16 y 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 que permita determinar el salario con base en la cual debe liquidarse la asignación de retiro de los soldados profesionales de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 en su integridad, lo cual implica que en el caso de los soldados voluntarios que fueron incorporados como profesionales deba atenderse el inciso segundo de la norma en cuestión, pues es esta la exégesis que atiende los principios de correspondencia entre los aportes y el valor de la mesada, y garantiza en mayor medida el derecho a la asignación de retiro como componente fundamental del derecho a la seguridad social, así como la equidad e igualdad material que se dispensa a los destinatarios de la norma, favorabilidad y pro homine15, postulados superiores que resultan de mayor peso al del principio de presunción de legalidad. 217.
Admitir lo contrario conlleva, además del detrimento de estos últimos, al enriquecimiento sin causa de la entidad pública que reconoce la asignación de retiro de acuerdo con un ingreso base de liquidación inferior al que efectivamente sirvió para definir el porcentaje de los aportes. Igualmente, al desconocimiento del parámetro de validez garantista16 para los derechos de las personas, que debe tenerse en cuenta en la aplicación de las fuentes formales del derecho, orientación que propone el modelo de Estado Social de Derecho17 y sus fines18. 218.
En este sentido se retoman las consideraciones expuestas por esta Corporación en la sentencia del 8 de junio de 201719, al señalar: […] con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad. 15 Sobre el principio pro homine ver sentencias de unificación de esta sección: SUJ-009-S2 de 2018;
SUJ- 010-S2 de 2018 y SUJ-013-S2 de 2018. 16 Garantismo Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Edición de Miguel Carbonell y Pedro Salazar, Ed. Trotta, S.A. 2005, 2009. Madrid. P. 29 17 Artículo 1 de la Constitución Política. 18 Artículo 2 ibidem. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065-00 (0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales «SEDESOL».
Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 15 219. Tampoco puede desconocerse que uno de los elementos del régimen de la Fuerza Pública es que el incremento de las asignaciones de retiro siempre corresponde al mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros en servicio activo, de manera que es claro que lo devengado en actividad debe ser proporcional a la prestación de retiro. 220.
En conclusión, la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% teniendo en cuenta que los aportes deben efectuarse sobre dicho valor. 221.
Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%.
2.3.2. DEL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES Como la parte demandante solicita la reliquidación de la asignación de retiro incluyendo el subsidio familiar como factor de liquidación, es del caso determinar, en principio, el origen y finalidad del subsidio familiar y su regulación legal para los miembros de la Fuerza Pública, con el fin de establecer, si resulta procedente acceder a la reliquidación pretendida por la parte actora.
Sea lo primero indicar, que el subsidio familiar tiene su origen en el respeto y reconocimiento de la dignidad del trabajador, bajo el entendido que la remuneración por su labor, debe tener un sentido más amplio que la simple contraprestación directa por su trabajo, al punto que pueda permitirle satisfacer las necesidades familiares, propias de su mínimo vital.
Con fundamento en lo anterior, se tiene que el subsidio familiar se creó como una institución jurídica en los Decretos 118 y 249 de 1957, siendo desarrollada por las Leyes 58 de 1963, 56 de 1973 y 21 de 1982, normatividad que estaba encaminada a reconocer éste factor como un instituto prestacional, que si bien, en principio era selectivo, posteriormente amplió su campo al incorporar a su régimen a los trabajadores del sector público y del sector privado cuyos patronos contaran con determinado patrimonio.
En el caso concreto de las Fuerzas Militares, el subsidio familiar ha venido siendo reconocido en su legislación bajo diversas denominaciones, pero siempre guardando coherencia en cuanto a la finalidad que se persigue con el reconocimiento de este tipo de prestación; sin embargo, y pese a que los miembros de las Fuerzas Militares gozan de un régimen especial, no por ello sus instituciones pierden la naturaleza jurídica que dieron lugar a su existencia y que legitiman y justifican su vigencia. Por lo tanto, si bien en lo que a su aplicación, requisitos, procedimiento y demás aspectos de orden reglamentario se refiere, pueden ser objeto de variación, incluso con beneficios mayores de los previstos en las normas generales en atención a la calidad de los beneficiados con la regulación, también lo es, que dicha reglamentación Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 16 debe adelantarse con fundamento en los principios que orientan la Constitución Política y la naturaleza jurídica de las diversas figuras que pretende reconocer, y más aún la finalidad que las originó. Tan cierto es lo anterior, que la legislación que regula el subsidio familiar para las Fuerzas Militares, establece de manera implícita esta finalidad al fijar como requisito indispensable que el interesado compruebe que sostiene el hogar o que sus hijos le dependen económicamente para efectos del sostenimiento y educación, lo cual a todas luces armoniza con el concepto de subsidio familiar antes descrito.
No obstante, fue sólo hasta la expedición del Decreto Ley 1211 de 1990, que se estableció el subsidio familiar para los soldados profesionales, equivalente al cuatro por ciento (4%) del salario básico y de la prima de antigüedad Luego, mediante el Decreto 1793 de 2000, se expidió el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, el cual los definió en su artículo 1º, bajo el siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 1.
SOLDADOS PROFESIONALES. Los Soldados Profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”.
Por su parte, el artículo 38, que trata el régimen salarial y prestacional, dispuso: “ARTÍCULO
38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno nacional expedirá los regímenes salariales y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos”. En desarrollo de este precepto legal, el Gobierno Nacional estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales mediante el Decreto 1794 de 2000, el cual reconoció el derecho a devengar una asignación mensual correspondiente a un salario mínimo mensual incrementado en un 40%, más las primas de antigüedad, servicio anual, vacaciones, navidad y el subsidio familiar, entre otros.
Así mismo, el artículo 11 del mencionado Decreto 1794 reconoció a los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, el derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Posteriormente, se profirió el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, incluyendo a los Soldados Profesionales, que en su artículo 16, estableció lo siguiente: Artículo 16.
Los Soldados Profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado por un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes” Igualmente, en el artículo ibidem se estipulan las partidas computables para liquidar la asignación de retiro en el caso de los soldados profesionales, así: Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 17 (…) “13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1.
Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto Ley 1794 de 2000. 13.2.2. Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto”. (…) Por su parte, y en cuanto al subsidio familiar, el artículo 5º del Decreto 4433 de 2004, establece: “Artículo 5º. Cómputo de la partida del subsidio familiar.
Cuando haya lugar a la inclusión de la partida de subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia, el monto de la misma no sufrirá variación alguna por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del personal de que trata éste decreto. Lo anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se compruebe que, al Oficial, Suboficial o Agente, se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente el correspondía”.
De conformidad con la norma transcrita, resultaba evidente que los soldados profesionales, no tenían derecho a que el subsidio familiar fuera incluido como partida computable para liquidar su asignación de retiro, a diferencia de los demás uniformados de la Fuerza Pública (Oficiales y Suboficiales), a quienes se les concedía este beneficio y se les establecía como partida computable para la asignación de retiro.
Sin embargo, como quiera que en principio no existía disposición legal que autorizara la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, el Gobierno Nacional estableció tal derecho en el Decreto 1161 de 2014, pero limitándolo a aquellos Soldados que no percibieran el subsidio familiar conforme a lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, referido en precedencia, en tal sentido precisó: “Decreto 1161 de 2014.
Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créese, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;
(…). Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 18 Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.
Artículo 5°. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan” Así mismo, se expidió el Decreto 1162 de 2014, incluyendo el reconocimiento del subsidio familiar para los Soldados Profesionales que venían devengando dicha partida conforme al Decreto 1794 de 2000, señalando: “Decreto 1162 de 2014.
Artículo 1°. A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.
Así las cosas, pese a que dicha partida se incluyó como computable en la asignación de retiro, prima facie, se hace evidente un trato diferenciado entre los miembros de las Fuerzas Militares, esto es, entre los Oficiales, Suboficiales y los mismos Soldados Profesionales, puesto que a los primeros el legislador les incluyó dicha prestación como factor computable para el reconocimiento de su asignación de retiro en la misma cuantía que la venían percibiendo en servicio activo; para los Soldados Profesionales que no perciben el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, en el 70% del valor que se devenga en actividad; mientras que a los Soldados Profesionales que devengaban el subsidio conforme al Decreto 1794 de 2000, se les reconoce dicha partida como asignación de retiro únicamente en un 30% de lo devengado en actividad.
Por ello, resulta preciso entrar a determinar si el hecho que la prestación denominada subsidio familiar no haya sido incluida como partida para la liquidación de la asignación de retiro en la misma proporción que para los Oficiales, Suboficiales e inclusive entre los mismos Soldados Profesionales, desconoce o vulnera el derecho y principio constitucional a la igualdad.
Para lo cual, es necesario traer a colación, lo que sobre este tema consideró el Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, así: “(…) 147. Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004.
De manera que no Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 19 hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 148.
En conclusión, en virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. (…) 187. En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
(…) 201. De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 202.
Bajo el modelo descrito, es claro que, aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad. 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal20” 2.4. - CASO CONCRETO: Esta Sala de decisión revisará el tema objeto de estudio aplicando la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en tanto que el Consejo de Estado dispuso que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión, tanto en vía administrativa como en vía judicial.
Se recuerda entonces que lo pretendido por la señora MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA es que se ordene la reliquidación y reajuste de la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta los siguientes factores: 1. Tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 del 2000, es decir, el salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario. 20 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Sentencia de Unificación SUJ-015-S2 del 25 de abril de 2019.
Radicado 85001-33-33-002- 2013-0023-01 (1701-16) CE-SUJ2-015- 19. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 20 2. Se incluya el subsidio familiar como partida computable, en la misma proporción que venía percibiendo el señor Humberto Quiñónez Amórtegui (Q.D.E.P.), en actividad.
Así pues, del material obrante en el plenario se encuentra acreditado que el causante QUIÑONEZ AMÓRTEGUI prestó servicio como soldado regular desde el 08 de enero de 1997 y hasta el 31 de julio de 1998; que posteriormente se incorporó como soldado voluntario a partir del 13 de septiembre de 1998 al 31 de octubre de 2003 y que, en virtud de la profesionalización de los soldados voluntarios, pasó a ser soldado profesional desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 25 de agosto de 2016.
No obstante, el soldado profesional Humberto Quiñónez fue dado de baja debido a su muerte el 25 de agosto de 2016, la cual fue calificada como “muerte simplemente en actividad”. Que, con ocasión del fallecimiento de dicho soldado profesional, mediante Resolución No. 4995 del 19 de diciembre de 2016, se reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobrevivientes en un 50% en favor de la esposa, hoy demandante María del Carmen Ramírez Granada, y el restante 50% fue dividido en partes iguales entre las hijas María Alejandra Quiñones Ramírez, Anyi Lised Quiñónez Marín y Yenny Paola Quiñónez Marín. Dicha prestación se reconoció teniendo en cuenta lo siguiente: A su vez, se tiene que la demandante, mediante petición presentada el 12 de junio de 2018, solicitó al Ejército Nacional la reliquidación y reajuste de la pensión de sobrevivientes, conforme a los mismos parámetros indicados en el escrito de la demanda.
Sin embargo, se observa que la entidad accionada hizo caso omiso a la citada petición, configurándose así un acto administrativo ficto cuya nulidad se persigue en el asunto de referencia. Conforme lo anterior y aplicando lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, se evidencia que el régimen legal y prestacional del señor Humberto Quiñónez Amórtegui (Q.D.E.P.), se encuentra regulado en el inciso 2º del artículo 1 del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, lo cual hace que la accionante tenga derecho al incremento salarial del 60% sobre el salario mínimo y no del 40% como lo reconoció la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en la pensión de sobrevivientes.
Ahora bien, respecto a la inclusión del subsidio familiar, encuentra la Sala que es procedente la inclusión de dicho subsidio como lo estableció el A quo en la providencia Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 21 recurrida, ya que como consta en la hoja de servicios No. 3-94000045 y aplicando lo establecido por el Consejo de Estado en la (CE SUJ2-015-19), se evidencia que el causante Quiñonez Amórtegui devengó en servicio activo el citado subsidio en aplicación del Decreto 1794 de 2000.
Además, se tiene que el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes se causó a partir del 25 de agosto de 2016, fecha de muerte del causante, es decir, con posterioridad al mes de julio del año 2014. Por lo anterior, se debe aplicar la regla jurisprudencial que dispone: “Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000…”, lo que significa que el subsidio familiar sí debe ser incluido.
Por último, respecto al argumento de la entidad demanda en el que solicita la aplicación de las reglas de prescripción contempladas en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 el cual establece: “ARTÍCULO 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles (…)” (Negrita resaltada por la Sala) La Sala advierte que, es necesario tener en cuenta que el Consejo de Estado en providencia del 10 de octubre de 2019, aclaró la regla contenida en el numeral 8° del ordinal 1° de la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, en el sentido de indicar que la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, es decir, la trienal.
Así las cosas, y toda vez que el derecho de la demandante a la pensión de sobrevivientes se causó a partir del 25 de agosto de 2016, la disposición aplicable es la prevista en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, como lo determinó el juzgado de primer grado; por ende, se concluye que dicho argumento de la entidad demandada no tiene vocación de prosperar.
Por lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia. III. LAS COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA: Sobre el tema, en principio se tiene que el artículo 188 del CPACA, reza lo siguiente: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
A su vez, el Consejo de Estado ha analizado la forma en la que se debe interpretar la mentada disposición, y sobre lo cual ha establecido: Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 22 “Con relación a la condena en costas, debe aclararse que en la Jurisdicción de lo Contencioso - Administrativo, en vigencia del Decreto 01 de 1984, existía un criterio subjetivo bajo el cual el Juez debía determinar si había lugar a la imposición de una condena en costas o no dependiendo de la existencia de una actuación temeraria, pero, una vez empezó a regir la Ley 1437 de 2011, se adoptó un criterio objetivo en lo referente a su imposición a la parte vencida.
Sin embargo, se considera que debe existir un margen de análisis mínimo que permita al juez la valoración de las circunstancias que la justifiquen. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso”21.
En relación con esta norma, en sentencia del 20 de enero del 2015, esta Subsección22 expuso que contiene un verbo encaminado a regular la actuación del funcionario judicial, cuando profiera sentencia que decida las pretensiones del proceso sometido a su conocimiento. El término dispondrá, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es sinónimo de “decidir, mandar, proveer”, es decir, que lo previsto por el legislador en la norma no es otra cosa que la facultad que tiene el juez para pronunciarse sobre la condena en costas, y decidir si hay o no lugar a ellas ante la culminación de una causa judicial.
La norma contenida en el citado artículo 188, no impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de “disponer”, esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. La mencionada sentencia, precisó que si bien es cierto en la Ley 1437 del 2011, no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, referido a la potestad de imponer condena en costas, “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, también lo es, que no opera hoy día la condena de manera automática, frente a aquél que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que ella es el resultado de observar una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada23. 21 “Artículo 366 Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o éste y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 22 Expediente No, 4593-2013, actor Ivonne Ferrer Rodríguez, Consejero Ponente doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 23 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado No. 250002342000201301959 01 (2655-2014).
Noviembre 3 de 2016. Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 23 De lo anterior, se deduce que cuando la norma habla de disponer sobre la condena en costas, se refiere a que el juez debe hacer un pronunciamiento al respecto, más no una imposición automática de ellas, por lo que al momento de decidir sobre su procedencia en el asunto deberá tener en cuenta una serie de factores, tales como la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costos en el curso de la actuación, realizándose una ponderación de dichas circunstancias.
Igualmente, dicho pronunciamiento jurisprudencial hace alusión a que, si bien en el CPACA no se estableció la potestad de imponer condena en costas teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes que sí contenía el Decreto 01 de 1984, debe entenderse que ésta también es el resultado de observar aspectos como la temeridad y la mala fe junto con el respaldo de los gastos incurridos, como bien se indicó atrás. En este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 188 del CPACA fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080, en el sentido de advertir que, “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Al respecto, el Consejo de Estado24 le da dado alcance a tal disposición, señalando que “La modificación señalada no implica que se hubiese retomado el criterio subjetivo de la condena establecido en el artículo 171 del CCA, pues la norma tiene un alcance distinto, en cuanto debe interpretarse en concordancia con el inciso primero del citado artículo 188”.
De manera que, “La nueva disposición no es aplicable frente a las costas de los procesos ordinarios de lo contencioso administrativo en los cuales prima el factor objetivo ser la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso interpuesto-, sino que rige para aquellos en los que se ventila un interés público, pues, si bien en estos, en principio, es improcedente la condena por tal concepto, no es menos cierto que es posible imponerla cuando “se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Debe decirse que, en esta oportunidad, la Alta Corporación reiteró que, “En suma, para las costas lo determinante es perder el proceso o que la actuación promovida sea resuelta de manera desfavorable, sin que para ello tenga alguna injerencia la conducta subjetiva de las partes durante el proceso, situación que tiene otras consecuencias procesales”.
De manera que, si bien en anteriores pronunciamientos se había hecho mención a tener en cuenta aspectos como la temeridad y la mala fe, en esta nueva posición sólo basta el criterio objetivo para la imposición de esta condena, determinando la parte vencida del proceso. Aclarado esto, resulta pertinente recordar que, de conformidad con el artículo 361 del CGP, “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”, mientras que el numeral 24 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera – Subsección A, C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO.
Radicado No. 17001-23-33-000-2016-00950-01 (67.700). Sentencia del 11 de mayo de 2022. Radicación No. 2019-00287-02/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ GRANADA / Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. 24 8 del artículo 365 ídem, dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
A partir de lo anterior, la Sala se abstendrá de imponer costas a la demandada en su modalidad de gastos procesales y agencias en derecho, pues, aunque a este extremo procesal ciertamente le fue decidida desfavorablemente la apelación, dentro del trámite de segunda instancia no se aprecian gastos o expensas que se hayan causado, recordando que en esta sede no hubo actividad probatoria.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. - PRIMERO. – CONFIRMESE la sentencia de primera instancia del 31 de agosto de 2022, expedida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga.
SEGUNDO. - Sin lugar a condena en costas.
TERCERO. - En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los Magistrados, Firmado electrónicamente - SAMAI OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Firmado electrónicamente – SAMAI Firmado electrónicamente - SAMAI PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA