SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 68001333300420220019701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. ESP serviciosjuridicos@grupovanti.co analistaprocesoslegales@grupovanti.com jairofrancoabg@gmail.com adrianamedranda153@gmail.com serviciosjuridicos@grupogasoriente.com DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS notificacionesjudiciales@superservicios.gov.co jpsolano@superservicios.gov.co VINCULADO: JUAN CARLOS BARRIOS AVILA juankfisica@yahoo.com MINISTERIO PÚBLICO: EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR eavillamizar@procuraduria.gov.co SENTENCIA No: 57 ASUNTO: MEDICIÓN CONSUMO SERVICIO GAS DURANTE PANDEMIA DE COVID-19 – Otros MAGISTRADA PONENTE: CAROLINA ARIAS FERREIRA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia de fecha veintinueve (29) de octubre del año dos mil veinticuatro (2024) proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga, que negó las pretensiones de la demanda, previa la siguiente reseña: Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 2 1.
ANTECEDENTES 1.1. Hechos relacionados con la medición del servicio de gas durante los meses de marzo y abril de 20201 Refiere la demandante que, con ocasión de la declaratoria de emergencia sanitaria generada por la pandemia producida por el coronavirus COVID-19, el Gobierno estableció varias medidas sanitarias para prevenir y controlar la propagación del virus.
Sin embargo, destacó que el numeral 3 del artículo 25 del Decreto 457 de 2020 solo contempla dentro de la exclusión la actividad de producción, abastecimiento, importación, exportación y suministro de gas, por lo cual, en últimas, únicamente la actividad industrial de la cadena de valor fue objeto de excepción y, por ende, las actividades complementarias, como la lectura del consumo de los usuarios, no se podían considerar expresamente excluidas.
Asimismo, manifestó que, dada la incertidumbre sobre la potencialidad de la infección, se abstuvo de leer directamente el consumo de gas en los inmuebles de usuarios durante marzo y abril del año 2020, para proteger la salud y la vida de empleados y contratistas, máxime cuando no había protocolos de bioseguridad claros o directrices del Gobierno y en los mismos conjuntos residenciales se impedía el ingreso.
Aseguró que hasta abril de 2020, el Ministerio de Salud publicó las orientaciones para reducir el riesgo de exposición y contagio de SARS-Cov-2 (COVID 19), en actividades industriales en el sector minero energético, con excepción del numeral 25, artículo 3º del Decreto 457 de 2020, que si bien no exceptuaba la actividad de lectura de medidores de consumo de servicios públicos domiciliarios -pues estaba enfocada a actividades industriales- sí contaba con algunos lineamientos generales de bioseguridad, para empleadores como trabajadores.
Así las cosas, atendiendo a los parámetros legales y a la imposibilidad real que se presentaba, se acudió a calcular los consumos aplicando el método de promedio en 1 Demanda y anexos Fol. 7 - 13 Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 3 el periodo comprendido entre el 24 de marzo y el 20 de abril de 2020, atendiendo a los 18 turnos de facturación que tenía la Compañía y conforme a la regulación aplicable y vigente para ese entonces.
La CREG expidió la Resolución CREG 059 de 2020, por la que se adoptaron medidas transitorias para pagar facturas del servicio de gas por redes, adicionadas mediante Resolución CREG 065 del 21 de abril de 2020. En ese sentido, GASORIENTE S.A. ESP., utilizó el promedio del consumo para emitir facturas de los usuarios según la regulación vigente, esto es, la Ley 142 de 1994 y la Resolución CREG 108 del 3 de julio de 1997, pues durante el periodo empleado, del 23 de marzo al 20 de abril de 2020, ni la Resolución CREG 065 de 2020 ni la Circular de la Superintendencia le eran aplicables al emitirse con posterioridad.
Dejó claro que en el mes de marzo de 2020 no se realizó el promedio en el consumo para los usuarios de GASORIENTE S.A. ESP., fuera del parámetro ordinario del negocio. El único mes donde realmente GASORIENTE S.A ESP., se vio forzado a realizar ese promedio del consumo fue en el mes de abril, -atendiendo a la regulación vigente y al Contrato de Condiciones Uniformes-, donde en todo caso, al realizar la medición real se realizaron los ajustes correspondientes a los usuarios. 1.2.
Hechos relacionados con la investigación administrativa sancionatoria adelantada por la Superintendencia El 15 de mayo de 2020 el usuario JUAN CARLOS BARRIOS ÁVILA identificado con póliza o número de cuenta 2977587 presentó derecho de petición en el que manifestó su inconformidad con el consumo facturado en el periodo abril -mayo de 2020.
El 20 de mayo de 2020, GASORIENTE S.A. ESP contestó la petición por medio del Acto Administrativo No. 200093124-2977587. El 01 de junio de 2020 el usuario presentó recurso de reposición y en subsidio apelación el cual fue registrado bajo el número de referencia 200123762-3098143, a través del cual solicitó revocar el acto administrativo No. 200093124-2977587 de 20 de mayo de 2020.
Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 4 Mediante escrito 200121266-2977587 de fecha 18 de junio de 2020, la empresa resolvió el recurso de reposición y ordenó remitir las diligencias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a fin de que surtiera el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto.
El día 19 de octubre de 2020 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios emitió la Resolución Nro. SSPD – Resolución No. SSPD - 20208400057265, por medio de la cual revocó la decisión administrativa Nro. 200121266 – 2977587 de 18 de junio de 2020, proferida por GASORIENTE. En ese sentido, ordenó a la empresa ajustar a cero (0.0) metros cúbicos el consumo de abril y mayo de 2020 y reembolsar el mayor valor pagado por el usuario. 1.3.
Las pretensiones2 En la demanda se solicitaron las siguientes: «PRIMERA: Que se declare la nulidad de la RESOLUCIÓN No. SSPD 20208400057265 del 19 de octubre de 2020 “Por el cual se decide un Recurso de Apelación” dentro del Expediente No. 2020840390104073E – Usuario: Juan Carlos Barrios Ávila – Póliza o Cuenta Contrato No. 2977587.” por incurrir en falsa motivación, violación al debido proceso, violación al principio de legalidad.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la Nulidad antes solicitada, se deje incólume y sin modificación alguna, el acto administrativo 200131399-2031312 de fecha 13 de julio de 2020, permitiéndole a GASORIENTE S.A. ESP de recibir el pago por concepto de consumo facturado por de Veintinueve mil Quinientos Cincuenta Pesos 29550, durante el mes de ABRIL - MAYO DE 2020 de 20 m3 al inmueble identificado con la Póliza o Cuenta Contrato No. 2977587, toda vez que el mismo se liquidó ajustado a los criterios que fija la Ley 142 de 1994, el Contrato de Condiciones Uniformes de la Empresa». 1.4.
Normas Violadas y Concepto de Violación3 Artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, los artículos 30 y 31 de la Resolución CREG 108 del 03 de julio de 1997, y el artículo 64 del Código Civil 2 Escrito de demanda y anexos fol. 15 3 Escrito de demanda Folios 15 - 29 Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 5 Como concepto de la violación señaló que los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación y vulneración del debido proceso, al ignorarse por completo los hechos y pruebas obrantes en el expediente, que daban cuenta de la configuración de fuerza mayor para poder utilizar la medición por el mecanismo de promedio, mas no en razón a que existiera una desviación significativa.
Adujo que actualmente se adelanta un proceso de investigación radicado No. 2020240350600013E con base en tres cargos, uno corresponde a haber facturado los meses de marzo, abril y mayo, dentro del cual GASORIENTE S.A. ESP aún no ha tenido oportunidad de presentar los descargos, pruebas y alegatos correspondientes, pero de forma arbitraria y sorpresiva la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la resolución SSPD SSPD 20208400057265 del 19 de octubre de 2020, sancionó a la empresa con la pérdida del cobro del servicio de gas al usuario, vulnerando su derecho a la defensa y al debido proceso.
Aseguró que, con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los técnicos de lectura en terreno y de los clientes, entre el 24 de marzo y el 20 de abril de 2020 no se tomaron lecturas a los medidores y procedió a liquidar el consumo del periodo correspondiente a la facturación de abril 2020, tomando como base el promedio registrado por el cliente durante los últimos seis (6) meses, de acuerdo con lo previsto en el contrato de condiciones uniformes.
Adicionalmente que, a partir del 21 de abril de 2020, GASORIENTE SA ESP retomó la actividad de toma de lectura, cumpliendo con todos los protocolos de seguridad requeridos, razón por la cual, factura del mes de mayo de 2020 refleja el consumo real de acuerdo con la lectura registrada en el medido. Por lo tanto, para el mes de abril, realizó la medición de consumo por promedios a la mayoría de los usuarios, pero siempre en cumplimiento de la regulación, atendiendo a la facultad que la Ley 142 de 1994 y el Contrato de Condiciones Uniformes permitía, sin que ello implique infracción alguna por GASORIENTE S.A. ESP, máxime cuando existieron circunstancias imprevisibles, irresistibles y externas que forzaron a la Compañía a dicho mecanismo de promedio.
Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 6 Asimismo, sostuvo que no fue tenida en cuenta la existencia de fuerza mayor o circunstancias que generan riesgos irrazonables como eximente de responsabilidad, debido a la imposibilidad sobreviniente de acudir a realizar las mediciones con ocasión de las limitaciones generadas por la pandemia por COVID- 19, que le era imprevisible, pues no era posible contemplarlo antes de su ocurrencia y no era posible para GASORIENTE S.A. ESP o cualquier otro operador anticiparse a sus efectos e irresistible; a menos que se asumiera la tesis de hacer permisiva la exposición de la vida y saluda de las personas, exigiendo a GASORIENTE S.A. ESP imponer a quienes efectuaban las lecturas la realización de dicha actividad. 1.5.
Contestación de la demanda4 1.5.1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD Frente a los hechos relatados, aclaró que la entidad tiene la función y la facultad de control y vigilancia sobre las personas prestadoras de servicios públicos, previstas en los artículos 79 numeral 29, 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, modificados por la Ley 689 de 2011 y el articulo 20 numerales 1 y 2 del Decreto 990 de 2002, modificado por el Decreto 2590 de 2007, ajustándose al procedimiento administrativo contemplado en la ley 1437 de 2011 para imponer las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, por lo que es distinto ejercer esa actividad supervisora y la potestad coercitiva, a resolver un recurso en contra de una decisión de la empresa en sede de apelación, como ocurre en el caso concreto, por lo que no se avizora la vulneración del debido proceso que reclama.
En lo relacionado con la falsa motivación, indicó que dentro del trámite se encontró probada la omisión de la empresa en lo que respecta a su deber legal de medir el consumo puesto que, en el caso en concreto, el usuario tiene periodos de facturación mensual que van de 04/05 a 05/06 de cada mes, y para determinar el consumo medido la empresa debe realizar la lectura de los medidores en cada periodo. 4 Consecutivo 010 One Drive Primera instancia Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 7 Por lo tanto, la lectura anterior debió realizarse el 04 de abril de 2020 y la lectura actual del 06 de mayo de 2020; situación que no ocurrió, ya que la lectura anterior obedeció a la realizada el 05 de marzo de 2020, pues como bien lo afirma la ESP, en abril de 2020 no tomó lectura.5 Aseguró que por disposición del artículo 150 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 40 de la Resolución CREG 108 de 1997, le está permitido a la empresa cobrar el consumo dejado de facturar previo al procedimiento de recuperación de consumos, actuación que omitió la empresa sin ninguna justificación, de manera que el acto se encuentra ajustado a derecho.
En cuanto a la situación presentada a nivel nacional por el COVID 19, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Circular Externa No 20201000000084 del 16 de marzo de 2020, dirigida a los Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios en relación con las medidas temporales para garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios ante la declaratoria de emergencia sanitaria asociada al COVID-19, informó a los prestadores, entre otras cosas, las medidas para garantizar la continuidad y calidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
De igual manera, dio algunas recomendaciones que debían ser acatadas por la empresa, sin que se configurara ninguna situación de fuerza mayor que le impidiera tomar la lectura del medidor para el año 2020, dado que la actividad se encuentra inmersa dentro de la contemplada como excepción en el numeral 25 del artículo 3 del Decreto 457 de 2020, es decir, el personal técnico podía salir y tomar la lectura de los medidores al no tener restricción en la movilidad.
En consecuencia, consideró que no es posible aplicar el numeral 3 de cláusula 47 del Contrato de Condiciones Uniformes – CCU - “Cuando el personal designado por la EMPRESA no tenga acceso a leer el medidor” y en consecuencia facturar por promedio. Por lo anterior, sostuvo que la empresa omitió efectuar la lectura del consumo del mes de abril de 2020 y no probó ante la entidad causal alguna que justificara tal omisión. 5 Pagina 13 Escrito contestación demanda Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 8 1.5.2.
Vinculado Juan Carlos Barrios Ávila6 No presentó contestación a la demanda. 1.6. La sentencia apelada7 Mediante providencia del veintinueve (29) de octubre del año dos mil veinticuatro (2024), el Juzgado Cuarto Administrativo Judicial de Bucaramanga, concedió las pretensiones de la demanda, cuya decisión fue la siguiente: «PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución SSPD No. 20208400057265 del 19 de octubre de 2020, “Por el cual se decide un Recurso de Apelación”, expedida por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS dentro del procedimiento administrativo No. 2020840390103995E, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, ADVERTIR que GASORIENTE S.A. E.S.P. tiene derecho a obtener el precio del consumo del servicio público prestado al usuario JUAN CARLOS BARRIOS AVILA durante el mes de abril-mayo de 2020, en el valor que fue ajustado a través de la decisión administrativa 200131399-2031312 de fecha 13 de julio de 2020, esto es, por la suma de VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS CINCIENTA PESOS ($29.550).
TERCERO. SIN CONDENA en costas en contra de la PARTE DEMANDADA, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. EJECUTORIADA ésta providencia, ARCHIVENSE las diligencias previas las anotaciones de rigor […]». Como fundamento de la decisión consideró el a quo que, ante la imposibilidad de medir razonablemente el consumo con instrumentos adecuados (lectura de la medición), situación fáctica que a su juicio se encontraba incluida en la medida de aislamiento preventivo y obligatorio dispuesta en el Decreto Legislativo 417 del 6 Notificada mediante aviso el 20 de octubre de 2022 Consecutivo 005 Primera Instancia 7 Consecutivo One Drive 13 Primera instancia Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 9 diecisiete (17) marzo de dos mil veinte (2020), al declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica a causa de la Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional- ESPII derivada del virus COVID19 (sin que la ocurrencia de ese hecho provenga de la acción u omisión de la empresa o del usuario), GASORIENTE S.A. E.S.P. no pudo establecer en el mes de abril de 2020 el valor del servicio de conformidad con el consumo real (regla general), luego la consecuencia jurídica aplicable es la dispuesta en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, que se refleja a través de la excepción consistente en que el valor del servicio podía establecerse con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario.
Así mismo, expresó que la actuación adelantada por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SERVICIOS PÚBLICOS dentro del procedimiento administrativo No. 2020840390104073E en contra de la empresa GASORIENTE S.A. E.S.P. que culminó con la expedición de la Resolución SSPD No. 20208400057265 del 19 de octubre de 2020, no trasgredió la garantía fundamental del debido proceso en el núcleo esencial del principio de non bis in idem. 1.7.
El recurso de apelación La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó revocar la sentencia apelada bajo los siguientes argumentos: No existió un análisis de las normas invocadas como fundamento jurídico para respaldar la legalidad del acto administrativo, respecto del deber legal que tenían las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, ante la situación presentada a nivel nacional por el Covid-19, de medir el consumo realizando la labor de tomar lectura, pues esta labor fue exceptuada de la restricción de movilidad decretada en el territorio nacional de conformidad con las disposiciones del artículo 3 numeral 25 Decreto Legislativo 457 del 22 de marzo de 2020, que ordenó en su artículo primero el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00) del 25 de marzo de 2020 hasta las cero horas (00:00) del día 13 de abril de 2020, el Decreto Legislativo 420 del 18 de marzo de 2020 que en el numeral 4.8 del artículo 4, consagró la prohibición a gobernadores y alcaldes de suspender la circulación para Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 10 los servicios técnicos y de soporte de los servicios públicos esenciales y de telecomunicaciones.
Adujo que, de la misma manera, se omitió considerar los diferentes comunicados emitidos por Entidades de Orden Nacional, tales como la Circular Externa No 20201000000084 del 16 de marzo de 2020 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, o los lineamientos para prevención del contagio por COVID-19 para el personal que realiza actividades de asistencia social por parte del Ministerio de Salud y Protección Social del 19 de marzo de 2020.
Concretó que, contrario a lo expresado por el Juez de primera instancia en este caso GASORIENTE no demostró la existencia de circunstancias de fuerza mayor que le impidieran a su personal técnico desplazarse para ejecutar la labor de toma de lecturas a los medidores dado que dicha actividad se encontraba exceptuada de restricciones en cuanto a la movilidad, por tratarse de un servicio público esencial conforme se consagró en el numeral 25 del artículo 3 del Decreto 457 de 2020.
Señaló que la Empresa tenía el deber legal y contractual de realizar la mencionada toma de lecturas, máxime cuando, en la práctica, quienes realizan la toma de lecturas se deben acercar solamente al lugar donde se encuentra ubicado el medidor, que generalmente es de fácil acceso para el personal al encontrarlo por fuera de la vivienda, siendo muy poco probable que existiera contacto con otra persona al momento de la lectura o que existiendo no fuera posible tomar la distancia de 2 metros sugerida y recomendada por el Gobierno. Refirió igualmente que no hay prueba ni siquiera sumaria de la dificultad que la empresa afirmó haber tenido respecto de la adquisición del material de protección necesario para los trabajadores.
Destacó que en su escrito no especificó qué elementos no le fue posible adquirir, en qué cantidad, y para cuantos trabajadores se requerían. De otro lado refirió que el a quo dio por cierto un hecho contrario a la realidad fáctica, esto es, que el periodo debatido en la vía administrativa y judicial, facturado en mayo de 2020, que corresponde al consumo de abril de 2020 (04 de abril y el 06 de mayo de 2020), fue cobrado por promedio cuando en realidad obedeció a una facturación por consumo acumulado (toma de lecturas de dos periodos diferentes), no permitida Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 11 por ley, y que la expedición de nuevas facturas obedeció a la operación aritmética definida en el artículo 14 de la Resolución CREG 059 DE 2020, adicionado por el artículo 1 de la Resolución CREG 065 DE 2020, las cuales si se encontraban vigentes en el periodo facturable (17 de abril al 18 de mayo de 2020).
Concluyó que en este caso es evidente que el periodo facturado en abril de 2020, correspondió al consumo de marzo de 2020, lecturas entre el 05 de marzo al 04 de abril de 2020, correspondieron al único periodo en que se realizó un cobro por consumo promedio facturando al usuario 17m3 y que el periodo facturado en mayo de 2020, correspondió al consumo de abril de 2020, entre el 04 de abril al 06 de mayo de 2020, el cual no es un consumo promedio sino un consumo acumulado queriendo la empresa en sus argumentos de defensa equipararlos, dándole a este el mismo significado que aquel, afirmación que no encuentra respaldo jurídico, pues la Ley 142 de 1994 y demás normas concordante, señalan que el consumo real es el elemento principal del precio que se cobra al usuario y se determina por la diferencia de lecturas consecutivas al aparato de medida dentro de un periodo de facturación, que para el caso de marras es mensual, y solo se permite el consumo promedio en los casos estrictamente regulados en el artículo 146 y 149 de la Ley 142 de 1994. 1.8.
Trámite de segunda instancia Por auto de veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) se admitió el recurso de apelación, ordenándose la notificación personal del Ministerio Público y a las partes procesales. 1.8.1. La parte demandante GASORIENTE S.A. no hizo uso de esta etapa procesal. 1.8.2. La parte demandada, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario: No realizó pronunciamiento en esta etapa procesal. 1.8.3.
Representante Ministerio Público, no emitió concepto en esta oportunidad procesal. Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 12 2. CONSIDERACIONES Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y luego de verificar que se hallan estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia. 2.1.
Competencia Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.2.
De los límites de la apelación Para responder al problema jurídico que se planteará a continuación, la Sala, en aplicación del principio dispositivo y de congruencia, limitará su competencia a los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación. Además, se referirá a lo probado en el proceso exclusivamente en relación con los reproches formulados. 2.3.
Problema jurídico La Sala procede a fijar el siguiente problema jurídico teniendo en cuenta el objeto de la apelación8, el cual consiste en establecer si: ¿Es nula la Resolución No SSPD - 20208400057265 del 19 de octubre de 2020, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por cuanto GASORIENTE S.A. E.S.P. no demostró haber adelantado todas las gestiones para realizar la medición individual de los meses de abril y mayo de 2020, para la cuenta del usuario JUAN CARLOS BARRIOS ÁVILA Póliza o Cuenta Contrato No. 2977587, y en razón a que el uso promediado de los consumos se debió a la acción 8 Art. 328 del CGP.
Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 13 u omisión de la empresa de servicios públicos y no a circunstancias de fuerza mayor? Con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario referirse a los siguientes temas: i) Tratamiento del servicio público de gas, ii) La regulación del Gobierno con ocasión de la pandemia por COVID-19 y iii) caso concreto, análisis de las pruebas allegadas. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Del servicio público de gas El artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994 define el servicio público domiciliario de gas combustible como «el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición», que también incluye «las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria».
Es claro que la Carta demuestra su intención de otorgarle especial relevancia a los servicios públicos que tienen la calidad de domiciliarios y esenciales, como es el caso del servicio público domiciliario de gas combustible, cuyo cumplimiento contribuye a la satisfacción de los derechos de las personas y al cumplimiento de la finalidad social del Estado9 Tal como lo expuso la Corte Constitucional, «ello obedece a la importancia de tales servicios [los servicios públicos domiciliarios] no sólo en el ámbito económico sino social, en especial en cuanto al acceso a ellos es necesario para que las personas puedan gozar efectivamente de sus derechos10».
Respecto de la medición del servicio domiciliario de gas, la Ley 142 de 1994 en su artículo 146 consagra: 99 Artículo 2 de la Constitución Política. 10 Sentencia C-150 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 14 «ARTÍCULO 146.
LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas.
A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa período la empresa cobrará el consumo medido. La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior.
Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario». A su turno, el numeral 3 de la cláusula 47 del contrato de condiciones uniformes11, dispone: «Cláusula 47ª.- Determinación del consumo promedio: La Empresa estimará y facturará el consumo promedio en los siguientes casos: 1.
Cuando el medidor o regulador tenga desperfectos o se encuentre adulterado impidiendo el registro adecuado del consumo. 11 Allegado como anexo del escrito de demanda Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 15 2.
Cuando no haya medidor. 3. Cuando el personal designado por La Empresa no tenga acceso a leer el medidor. 4. Cuando la lectura del medidor muestre cifras inferiores a las que aparecían en la lectura anterior. La Empresa determinará el promedio de consumo tomando el valor promedio de los últimos seis (6) periodos de consumo normal, si la facturación se realiza mensualmente o de las últimas tres (3) facturaciones cuando éstas se realicen bimestralmente.
Salvo eventos de fuerza mayor o caso fortuito, La Empresa no podrá facturar a un inmueble con base en el promedio de sus consumos por más de dos (2) periodos si la facturación se realiza bimestralmente y de cuatro (4) periodos si ésta es mensual». Cabe recordar lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia T-578 de 1992, al señalar que los servicios públicos domiciliarios constituyen una categoría especial de los servicios públicos a que hace referencia el artículo 367 de la Carta.
En esa ocasión dijo esa Corporación lo siguiente: «Se consagra en esta disposición una categoría especial de servicios públicos, los llamados “domiciliarios” que son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas.
Son características relevantes para la determinación del servicio público domiciliario las siguientes, a partir de un criterio finalista: a) El servicio público domiciliario -de conformidad con el artículo 365 de la Constitución-, puede ser prestado directamente o indirectamente por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares, manteniendo éste la la regulación, el control y la vigilancia de los servicios. b) El servicio público domiciliario tiene un “punto terminal” que son las viviendas o los sitios de trabajo de los usuarios, entendiendo por usuario “la persona que usa ciertos servicios, es decir quien disfruta el uso de cierta cosa” Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 16 c) El servicio público domiciliario está destinado a satisfacer las necesidades básicas de las personas en circunstancias fácticas, es decir en concreto.» 2.4.2.
La regulación del Gobierno con ocasión de la pandemia por COVID-19 El Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, medida que con posterioridad fue prorrogada en varias ocasiones12. Por su parte, el Presidente de la República, mediante el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, con sustento en las facultades que le confieren los artículos 215 de la Carta Política y la Ley 137 de 1994, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de dicho decreto, decisión que, igualmente, fue prorrogada13.
Luego, se dictó el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 «Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica». 2.5.
Caso concreto Los medios de prueba allegados al plenario dan cuenta que, en este caso, la demandante GASORIENTE no realizó la medición del consumo del mes de abril y mayo de 2020 a través de la toma de la respectiva lectura, sino que procedió con la facturación a través del método de promedio, justificando su actuación en la emergencia sanitaria derivada del COVID-19, declarada en el mes de marzo de 2020 en el territorio nacional.
Frente a lo anterior, el usuario Juan Carlos Barrios Ávila presentó la petición Nro. 200093124 de 15 de mayo de 2020, en la que argumentó su inconformidad con los cobros por consumo. En tal virtud, GASORIENTE profirió la decisión administrativa N° 200121266 - 2977587 de fecha 18 de junio de 2020, que fue revocada por la 12 Ver, entre otros, Decreto 844 de 26 de mayo de 2020. 13 Ver, entre otros, Decreto 637 de 6 de mayo de 2020.
Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 17 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Resolución No. SSPD - 20208400057265 del 19 de octubre de 2020 argumentando que la Empresa no demostró haber adelantado todas las gestiones para realizar la medición individual, y que el uso de consumos promedios no fue el resultado de su acción u omisión, en contravía de lo dispuesto en los artículos 9.1 y 146 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 1 y 14 de la Resolución CREG 059 de 2020, adicionada por la Resolución CREG 065 de 2020.
En se sentido, se ordenó a GASORIENTE S.A. ajustar a cero (0.0) metros cúbicos el consumo de abril y mayo de 2020, debiendo a su vez efectuar el ajuste en su sistema de información y reembolsar el mayor valor pagado por el usuario. Acorde con lo expresado y a fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala precisa en primer lugar que, si bien el inciso segundo del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, contempla que en ciertos casos el valor del servicio se establezca mediante consumos promedios de meses anteriores, dicha regla no resulta aplicable al caso bajo estudio, toda vez que el Decreto Legislativo 420 de 18 de marzo de 2020 estableció en su numeral primero unas instrucciones «que debían ser tenidas en cuenta por los alcaldes y gobernadores en el ejercicio de sus funciones en materia de orden público en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, al decretar medidas sobre el particular».
Dentro de las instrucciones establecidas en el artículo 4 numeral 4.8 de la norma en cita, se indicó que las medidas de orden público, en ningún caso podían contemplar ciertas restricciones en el marco de la emergencia sanitaria, entre estas, suspender la circulación para los servicios técnicos y de soporte de los servicios públicos esenciales y de telecomunicaciones, es decir, tal y como lo estableció la norma, para la prestación de los servicios públicos en general, existía una exención para que los servicios técnicos y de soporte pudieran movilizarse conforme a las necesidades, entre estas, realizar las mediciones del servicio de gas, pues no se puede pretender, establecer el valor del servicio promediando periodos anteriores, cuando el consumo no siempre va a ser el mismo, situación que vulnera los derechos del usuario o suscriptor, como ocurrió en este caso.
Aunado lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, en el que ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de los habitantes del país, sin embargo, en su artículo 25 estableció unas excepciones a esta regla: Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 18 «Las actividades necesarias para garantizar la operación, mantenimiento, almacenamiento y abastecimiento de la prestación de (i) servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, alumbrado público, aseo (recolección, transporte, aprovechamiento y disposición final, incluyendo los residuos biológicos o sanitarios);
(ii) de la cadena logística de insumos, suministros para la producción, el abastecimiento, importación, exportación y suministro de hidrocarburos, combustibles líquidos, biocombustibles, gas natural, Gas Licuado de Petróleo - GLP-, (iii) de la cadena logística de insumos, suministros para la producción, el abastecimiento, importación, exportación y suministro de minerales, y (iv) el servicio de internet y telefonía».
Las referidas disposiciones se encaminaron a preservar la vida de los habitantes y a garantizar la permanente y continua prestación de los servicios públicos domiciliarios bajo estrictas medidas de protección para el personal que laboraba en las diferentes empresas, debiendo tenerse en cuenta en todo caso que la declaratoria de emergencia sanitaria no implicaba por sí sola, una habilitación o autorización para que las empresas de servicios públicos domiciliarios establecieran sus cobros a través del método de promedio, pues dicha circunstancia resulta violatoria de las disposiciones consagradas en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, según las cuales, los suscriptores o usuarios tienen derecho a que los consumos se midan empleando para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Ha de recordarse que el referido derecho del usuario a la medición de sus consumos reales tiene relación directa con el precio del servicio y conlleva al deber de la empresa de servicios públicos de disponer los mecanismos idóneos para llevar a cabo dicha medición. En tal virtud considera la Sala que la asiste razón a la apelante al indicar que en este caso no existe prueba que conlleve a determinar la existencia de circunstancias de fuerza mayor que impidieran al personal de GASORIENTE S.A. desplazarse al domicilio del usuario para tomar la respectiva lectura del medidor y establecer consumo real, dado que la prestación del servicio público de gas, por su carácter esencial, se encontraba exceptuado de las medidas restrictivas de movilización o circulación. Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 19 Acorde con lo expresado, es claro que en este caso no configura la excepción consagrada inciso segundo del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 según la cual el valor del consumo podrá establecerse con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, dado que acorde con el material probatorio y en análisis de los Decretos nacionales que rigieron durante la emergencia sanitaria generada por el COVID-19, en el año 2020 no existieron circunstancias de fuerza mayor que impidieran a GASORIENTE S.A. medir razonablemente con instrumentos los consumos, en aplicación de los contratos de condiciones uniformes.
Así las cosas, sin desconocer la magnitud de la pandemia y sus efectos, se tiene que en el sub lite, la parte demandante no demostró haber adelantado todas las gestiones para realizar la medición individual, y que el uso promediado de los consumos no fue el resultado de su acción u omisión, dado que no obra prueba de que se hubiera impedido el acceso del personal de la empresa al medidor del usuario o la existencia de situaciones que obstaculizaran la toma de las respectivas lecturas.
Conforme a lo expresado, al no configurarse la excepción prevista en el inciso segundo del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y al no existir justificación alguna para que la empresa efectuara los cobros en aplicación del método de promedio, habrá de revocarse la decisión de primera instancia y, en consecuencia, denegar las pretensiones de la demanda. 3.
Costas en segunda instancia De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, no se impondrá condena en costas en esta instancia. Esto se debe a que, en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, no se evidenció una falta de fundamentación legal y/o una actuación temeraria que justificara tal imposición. Por el contrario, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.
Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 20 Esta decisión, cabe destacar, está alineada con la reciente postura jurisprudencial del H. Consejo de Estado14, que ha abandonado el criterio objetivo-valorativo en favor de un criterio subjetivo para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de fecha veintinueve (29) de octubre del año dos mil veinticuatro (2024) proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga, conforme a las razones expuestas en esta providencia y, en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.
CUARTO: REGÍSTRESE la actuación en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, por la Auxiliar Judicial adscrita al Despacho de la magistrada ponente.
QUINTO: Se informa a los sujetos procesales que deberán ingresar a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, los 14 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 28 de septiembre de 2023. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Rad. 6800-12-33-3000-2018-00572-01 (2994-2021).
Nulidad y restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Gasoriente S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 68001333300920220019701 21 memoriales, peticiones y escritos del proceso judicial; siendo este el único canal habilitado para tal fin, so pena de tenerse por no presentados15.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 008 /2025. Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. -Firmado a través del Sistema de Gestión SAMAI- CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada Ponente -Firmado a través del Sistema de Gestión SAMAI- MARIA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada -Firmado a través del Sistema de Gestión SAMAI- LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada 15 Consejo Superior de la Judicatura.
Circular PCSJC24-1 del 11 de enero de 2024.