1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-011-2020-00094-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandante: Luis Arturo Reinoso García. Apoderado: Jaime Augusto Rico Lezama.
Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. Apoderado: María del Pilar Bernal Caro. Tema: Primacía de la realidad sobre las formalidades - contrato realidad. ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida el 2 de febrero de 2023 en audiencia de alegaciones y juzgamiento por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones contenidas en el escrito introductorio. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Luis Arturo Reinoso García1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incoo demanda contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, solicitando la nulidad del acto administrativo a través del cual la entidad negó el reconocimiento de una relación laboral encubierta, así como el pago de prestaciones sociales derivadas. 1.1.1.
Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo identificado como 73-2-2019-011368 del 17 de octubre de 2019, expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA a través del se negó el reconocimiento de una relación laboral como docente – instructor y también el pago de las prestaciones sociales legales y reglamentarias.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se declare la existencia de una relación laboral entre Luis Arturo Reinoso García desde el 2011 hasta la actualidad. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje a liquidar y pagar las prestaciones sociales legales y comunes debidamente indexadas teniendo en cuenta el salario de 1 Por medio de apoderado. 2 un instructor de planta para el periodo del vínculo; subsidio de alimentación, prima de servicios semestral (junio y diciembre), prima de navidad, indemnización de las vacaciones, bonificación de recreación, cesantías, intereses a las cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de servicios quinquenal, y sanción moratoria por no consignar las cesantías.
Se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje a que reconozca y pague el porcentaje de los aportes al Sistema Genera de Seguridad en Salud y Pensión que le corresponde como empleador, y reintegre las sumas pagadas por estos conceptos al señor Reinoso García. Como consecuencia de la primera pretensión, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, reintegrar a mi poderdante los dineros cancelados, en la liquidación de resolución de pago del nivel de riesgo por concepto de cotización de Riesgos Laborales, además de la devolución de las sumas descontadas por retención en la fuente.
Se ordene a la entidad a que de cumplimiento de la sentencia conforme lo dispuesto por los artículos 189, 192 y 193. Se condene en costas y agencias en derecho. 1.1.2. Hechos. 2 Los hechos que motivaron la demanda sucintamente se resumen en: Luis Arturo Reinoso prestó sus servicios como instructor contratista del servicio nacional de aprendizaje - SENA, impartiendo formación en el área pecuaria desde el 15 de marzo del año 2011 hasta el 06 de diciembre de 2019, periodo durante el cual suscribió diversos contratos de prestación de servicios profesionales.
Refirió haber prestado sus servicios como instructor en el área de formación pecuaria de manera personal y subordinada, durante el vínculo con la entidad, debía cumplir con las directrices como: la asignación de los horarios a cumplir, aulas en las que debía impartir la formación, competencias y resultados de aprendizaje que debía orientar, horas específicas de inicio y finalización de las clases, fechas específicas de inicio y terminación de las fases del proyecto formativo, las cuales siempre debía cumplir de manera estricta, bajo la vigilancia del coordinador (a) académica respecto del cumplimiento de los horarios y de los lineamientos antes mencionados.
Expresó que para el pago mensual debía acreditar ante la entidad el pago de la seguridad social y riesgos laborales. Señaló que en la plataforma Sofia plus estaban plasmados los horarios y directrices que debía acatar, las cuales eran vigiladas por el coordinador académico. Agotó la reclamación administrativa por medio de derecho de petición en el cual solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de prestaciones sociales propias de un contrato laboral.
Dicha solicitud fue negada por la entidad demandada a través de acto administrativo contenido en oficio distinguido con numero de radicación 73-2-2019-011368 del 17 de octubre de 2019. 2 SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 8_EXPEDIENTEDIGICUADERNOPRINCIPALRAR20240227142442 carpeta CUADERNO PRINCIPAL documento 011- 2020-00094 N Y R DEL DERECHO.pdf 3 1.2.
Contestación de la demanda.3 Se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda, explicó que que no existe fundamento jurídico que, de lugar a la declaratoria de la nulidad, del acto administrativo del 17 de octubre de 2019, a través del cual se negó la solicitud de reconocimiento de existencia de una relación laboral. Señaló que, los contratos de prestación de servicios profesionales están regulados por la Ley 80 de 1993, y que pueden ser suscritos por entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, en virtud de esto, solo se pueden celebrar con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
Manifestó los elementos que configuran la existencia de un contrato realidad de acuerdo con lo dicho por la jurisprudencia del Consejo de Estado sección segunda subsección A, para colegir que en el presente asunto no existe prueba del elemento subordinante del demandante con el SENA. Citó sentencias del Consejo de Estado respecto del particular.
Expuso que, de las documentales aportadas se evidencia que los contratos suscritos fueron realizados de forma temporal, por periodos específicos, para cubrir necesidades de contratación especificas sin existencia de continuidad, y debidamente aceptadas las obligaciones, tal y como se expide en las certificaciones aportadas por el SENA.
Concluyó que, los contratos administrativos de prestación de servicios presentados con la demanda y suscritos por el demandante con la entidad, no reúnen las condiciones para considerarse como empleo público, porque las actividades nacen como lo he expresado de un acuerdo de voluntades y no de la Constitución, la ley u reglamento, aclaró que por tal razón el contratista no puede ser considerado un empleado público, ya que carece de nombramiento de acuerdo con lo dispuesto en la Ley.
Formuló las excepciones de prescripción, legalidad del acto demandado, “reconocimiento oficioso de excepción o excepciones”. 1.3. Sentencia de primera instancia.4 El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué profirió sentencia de primera instancia el 2 de febrero de 2023, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: 3 SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 8_EXPEDIENTEDIGICUADERNOPRINCIPALRAR20240227142442 carpeta CUADERNO PRINCIPAL documento
04. CONTESTACION DEMANDA LUIS ARTURO REINOSO. P_compressed.pdf 4 SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333003201900432011EXPEDIENTEDIGI20220822100036 descripción del documento B9. 2019-00432 SENTENCIA DE MÉRITO.pdf 4 “PRIMERO. Declárese no probada la excepción de legalidad del acto demandado formulada por la entidad demandada, por los argumentos vertidos en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. Declárase probada la excepción de prescripción de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios No. 725 de 2014 y N0.480 de 2015.
TERCERO. Declárase la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 73-2-2019-0011368 del 17 de octubre de 2019, suscrito por el Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en virtud de lo expuesto a largo de esta providencia.
CUARTO: Declárese que entre el señor Luis Arturo Reinoso García y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), existió una relación laboral en los periodos comprendidos entre el 3 de febrero de 2014 al 6 diciembre de 2019, salvo interrupciones.
QUINTO: Declárase que el lapso del 03 de febrero de 2014 al 06 diciembre de 2019, salvo interrupciones, laborado por el accionante como instructor del Sena bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.
SEXTO: A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA a reconocer y pagar al señor Luis Arturo Reinoso García las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los instructores de planta (liquidadas sobre los honorarios pactados), en proporción al período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios Nos. 626 de 2016, 851 de 2017, 858 de 2018 y 533 de 2019, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. El valor sobre el cual se liquidarán las prestaciones sociales corresponderá a los honorarios pactados para cada contrato y en la proporción al periodo trabajado.
Las sumas reconocidas deberán ajustarse en su valor con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
SEPTIMO. Igualmente, a título de restablecimiento del derecho, se ordena al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a tomar durante el tiempo comprendido del 03 de febrero de 2014 al 06 diciembre de 2019, salvo interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía 5 como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
OCTAVO. Condénese en costas a la parte demandada y a favor de la parte actora, tásense tomando en cuenta como agencias en derecho la suma de $1.025.155.
NOVENO. En firme este fallo, efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, expídanse copias con destino y a costa de las partes, con las precisiones del artículo 114 del C.G.P. las que serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando, previo pago del arancel judicial.
DECIMO. DESE cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.
DECIMO PRIMERO. Una vez en firme esta sentencia, liquídense las costas y archívese el proceso previas las anotaciones que sean del caso en el sistema Siglo XXI.” Los argumentos en que sustentó la decisión el juez de primera instancia fueron sucintamente: En el trámite del proceso se logró demostrar la prestación personal del servicio y las funciones desempeñadas por el demandante a través de la celebración de los contratos de prestación de servicios en el periodo comprendido entre el 16 de marzo de 2011 hasta el 06 de diciembre de 2019, ya que prestó lo servicios en calidad de instructor en el SENA en la regional Tolima Centro Agropecuario la Granja y en las instituciones educativas del departamento a las que la entidad demandada le indicaba dirigirse, circunstancia que se acreditó con los respectivos contratos ejecutados durante el tiempo señalado y los testimonios recibidos.
Se pronunció frente al elemento de la remuneración o contraprestación económica, y concluyó que de acuerdo con los contratos y órdenes de servicios allegados al cartulario de manera oportuna, se observa que se pactaron formas y valores de pago para los mismos, por lo que, en efecto el demandante percibió una remuneración por ejecutar la función de “instructor”, tal aspecto se soporta con los reportes de pagos de los contratos de prestación de servicios de las diferentes vigencias fiscales allegados y extraídos del Sistema Integrado de Información Financiera (SIIF) Nación. Explicó que en lo relacionado con la subordinación, como elemento que estructura la relación laboral, es de resaltar que la postura pacífica que se aplicó en una época cuando se trataba de la función prestada por el SENA a través de instructores, y la cual disponía que estos estaban sometidos a la prestación del servicio en forma personal y de manera subordinada, implicando entonces, reconocer que su desempeño era de actividad docente, los fundamentos de tal postura surgen en sentencia Consejo de Estado del 27 de febrero de 2014, Exp.
No. 20001 23 31 000 2011 00312 01, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez De Páez (e). Concluyó que de acuerdo con la duración de los contratos y del material obrante en en el proceso, de acuerdo con lo dicho por la sección segunda del Consejo de Estado, no puede hablarse de coordinación, en la medida en que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la 6 demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución y a que debía ejecutarse en contra jornada de los colegios donde se impartía de la formación, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, aspectos que declaró la supervisora del contrato, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que evidencia sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. 1.4.
Recurso de apelación En atención a que la sentencia fue proferida en audiencia de alegaciones y juzgamiento, la apoderada judicial de la entidad manifestó en la vista pública interponer recurso de apelación dentro del término legal concedido para tal efecto, es decir por escrito dentro de los 10 días siguientes. En efecto, el recurso vertical de alzada de la entidad cuestionó la valoración que se realizó respecto de los testimonios dados en audiencia de pruebas por los testigos James Duván Lozano y Ángel Alonso Vásquez Morales, en primer lugar porque desde esa diligencia tacho ambos testimonios de acuerdo con el artículo 211 de la Ley 1564 de 2012, en virtud de que los referidos tienen procesos contra la entidad en los cuales reclaman el reconocimiento de una relación laboral, lo cual constituye un interés directo en las resulta del proceso.
Alegó que Carece de todo asidero jurídico y probatorio lo manifestado por el señor Juez, pues manifiesta de manera general que las obligaciones son idénticas a las de un contratista, si observamos en el fallo no existe ni siquiera un cuadro comparativo respecto a las actividades del aquí contratista Luis Arturo Reinoso, quien contrató en varias ocasiones, bajo diferentes objetos en el área pecuaria, con el del cargo de instructor de planta, donde se señale las coincidencias descritas en el Manual de funciones, indicando nuevamente que los contratistas no se rigen por el manual de funciones de la entidad, sino por la ley 80 de 1993, y los respectivos manuales de contratación de la entidad.
Insistió en que si bien es cierto en las declaraciones de James Duban y Angel Ivan Se refirieron sobre la concesión de permisos, cumplimientos de horarios, traslados a municipios a órdenes del SENA y demás temas administrativos relacionados con la ejecución del objeto contractual, como también las visitas a las formaciones por parte del supervisor quien era el mismo coordinador académico, no fueron específicos en indicar si la actora hizo tales solicitudes, si le concedían permisos y en qué momento, como tampoco el horario a cumplir en que jornada y las demás ordenes supuestamente impartidas, y es que las manifestaciones por estos se encontraban relacionadas más al cumplimiento del rol de ellos al ser Instructores del SENA en el área de desempeño de la actor y no en relación a las situaciones de modo, tiempo y lugar del desempeño de las funciones por parte de la Instructor Luis Arturo Reina.
Concluyó que en el proceso solo se valoró la prueba testimonial, y no se realizó análisis contrato por contrato que determine que se debían cumplir las 160 horas como lo declaran los testigos, pero de lo expuesto por el consejo de estado, queda claro que el horario de labores, no implica que necesariamente exista subordinación.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este recurso.
En igual sentido, esta se ajustará de acuerdo con lo establecido en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA. De acuerdo con dicha disposición, se realizará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en el recurso de alzada, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que se avizora en el presente caso. 2.3. Problema jurídico De acuerdo con el marco de la apelación, corresponde a la Sala decidir: Si en el proceso de la referencia se acreditaron los elementos necesarios para declarar la existencia de contrato realidad entre la parte accionante y servicio nacional de aprendizaje – SENA, es decir: prestación personal del servicio, remuneración y la subordinación. 2.3.1.
Tesis de la Sala Será confirmada la sentencia de primera instancia a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, debido a que una vez analizados los elementos de prueba aportados al cartulario, se encontraron acreditados los elementos del contrato laboral, de modo que, el instructor dentro de sus funciones debía impartir clases en los procesos de orientación del SENA por lo cual no puede predicarse autonomía en la ejecución de esta labor, dado que está sujeto a los horarios, lugares, y la forma en que debía desarrollar esta formación académica, de manera que se logró acreditar una verdadera relación laboral en cubierta, en la cual debía cumplir horarios, ordenes impartidas por el coordinador académico quien a su vez era supervisor del contrato, desdibujando la figura del contrato de prestación de servicios.
Así se reitera que se acreditaron los presupuestos de una relación laboral entre las partes, no obstante, es de mencionar que en la sección segunda y sus respectivas subsecciones no existe una posición pacífica y unánime frente al particular caso de los instructores del SENA, motivo por el que esta sala acoge la postura de reconocimiento de la relación laboral entre instructor y el servicio nacional de aprendizaje - SENA de la subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado, en aplicación del principio pro operario. 2.4.
Marco normativo 2.4.1. Contrato realidad. 8 Respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” En otros términos, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.5 Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso (…) general relación laboral ni prestaciones sociales”, contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicación: 63001-23-33-000-2021-00072-01, sentencia del 11 de abril de 2024, demandante: Jaime Chávez Arcila, demandado: Municipio de Armenia. 9 la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19686, “[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil (…)”, dispone: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, la Corte expuso: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo 6 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 10 excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7. 2.4.2.
Sentencias de unificación sobre contrato realidad del Consejo de Estado. De igual manera, el Consejo de Estado8 ha recordado que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de 7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 8 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000- 2012-00020-01 (316-2014). 11 prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.
En lo que concierne a la prescripción cuando se declara la existencia de un contrato realidad encubierto mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 20169, precisó: (…) i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;
(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.” En la misma providencia, además, se unificaron los siguientes criterios: “(…) (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.” 9 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). 12 Posteriormente, la misma Corporación, en la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-202110, precisó las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes mediante contratos de prestación de servicios: “(i) La primera regla define que el concepto de “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” 2.5. Caso concreto En el caso bajo estudio, el accionante pretende la nulidad del acto administrativo a través del cual el servicio nacional de aprendizaje SENA negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de un vínculo de naturaleza laboral.
En primera instancia El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué accedió las pretensiones de la demanda, consideró que un instructor presta sus servicios de manera personal, y subordinada, ya que estaba sujeto a la ordenes impartidas por la entidad, por lo cual no puede predicarse que este desarrollaba su labor como instructor de manera autónoma e independiente.
Expresó que, de acuerdo con los pronunciamientos de la sección segunda del Consejo de Estado, no puede hablarse de coordinación, en la medida en que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada. Inconforme con esta decisión la entidad interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia, y explicó que solo se tuvieron en cuenta los testimonios rendidos en audiencia de pruebas por James Duván Lozano y Ángel Alonso Vásquez quienes tienen un interés en el proceso al tener demandas activas contra la entidad en las cuales solicitan el reconocimiento de una relación laboral, alegó que no obra prueba en el expediente que permita evidenciar la mentada subordinación, por lo que debe de tenerse como no acreditada y negar las pretensiones de la demanda. 10 Consejo de Estado, sentencia de unificación del 09 de septiembre de 2021, proceso con radicación: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. 13 Descendiendo al estudio del presento asunto, y en razón a que el análisis de las pruebas obrantes en el proceso es imperioso, para determinar si están acreditados o no los elementos de un contrato realidad, se hará una relación probatoria y posteriormente, se establecerá cada uno de los elementos constitutivos del contrato realidad y la prueba a través de la cual se encuentra acreditado. 2.5.1.
Hechos probados: El demandante estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios con el SENA: - Contrato de prestación de servicios 164 del 15 de marzo de 2011. - Contrato de prestación de servicios 369 del 25 de julio de 2011. - Contrato de prestación de servicios 51 del 26 de enero de 2012. - Contrato de prestación de servicios 448 del 06 de julio de 2012. - Contrato de prestación de servicios 420 del 31 de enero de 2013. - Contrato de prestación de servicios 725 del 22 de enero de 2014. - Contrato de prestación de servicios 480 del 28 de enero de 2015. - Contrato de prestación de servicios 626 del 06 de febrero de 2016. - Contrato de prestación de servicios 851 del 09 de febrero de 2017. - Contrato de prestación de servicios 858 del 24 de enero de 2018. - Contrato de prestación de servicios 533 del 14 de febrero de 2019.
La entidad certificó la existencia de estos contratos a través de documento identificado con numero 656-2019.11 En el manual especifico de funciones y competencias laborales se encuentra el empleo de instructor, la función principal de este cargo es impartir formación profesional integral, de conformidad con los niveles de formación y modalidades de atención, políticas institucionales, la normatividad vigente y la programación de la oferta educativa.12 Que el demandante prestaba sus servicios como instructor en el área de formación pecuaria en los programas de articulación con la media grados 10° y 11°.
Que la programación de los lugares y fechas en que debía cumplir sus actividades como instructor en los municipios estaba en la plataforma SofiaPlus.13 Que el coordinador académico del contratista era el supervisor de los contratos, en específico que a partir del año 2019 hasta el 2021 ambos cargos o roles los ostento la Norma Guadalupe Martínez.
Que los testigos James Duván Lozano Cuellar y Ángel Alonso Vásquez Morales fueron instructores de la entidad por los periodos (2015-2022) y (2014-2019) respectivamente. Relacionados los hechos probados y respecto de los cuales no hay discusión, pasa a estudiarse cada uno de los elementos del contrato realidad. 11 SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 8_EXPEDIENTEDIGICUADERNOPRINCIPALRAR20240227142442 carpeta CUADERNO PRINCIPAL documento 011- 2020-00094 N Y R DEL DERECHO.pdf página 70 y ss. 12 SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 6_EXPEDIENTEDIGICANEXOSRESPUESTASENA20240227142439 carpeta 01.RESPUESTA SENA A REQUERIMIENTO.pdf página 96, y ss. 13 SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 6_EXPEDIENTEDIGICANEXOSRESPUESTASENA20240227142439 carpeta 01.RESPUESTA SENA A REQUERIMIENTO.pdf página 19 yss. 14 2.5.2.
Prestacional personal del servicio En la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo se conceptuó respecto de este elemento, de manera que por prestación personal del servicio se entiende como aquel en el que el presunto contratista prestaba sus servicios de manera personal y directa, sin que delegue el cumplimiento del contrato en un tercero, pues debido a sus cualidades profesionales o personales fue contratado.
Dicho elemento, se encuentra acreditado en razón a que tanto los contratos al igual que la certificación dada por el SENA, establecen como objeto de los contratos “Prestar los servicios personales profesionales de carácter temporal para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de dos (2) unidades productivas en el área pecuaria, mediante actividades de formación profesional integral, formulación de proyectos, elaboración de programas de formación, diseño de actividades de aprendizaje y participación en el proceso de ejecución de la formación en el marco del programa Jóvenes rurales emprendedores del Centro Agropecuario "La Granja Sena - Espinal, en el departamento del Tolima.” Sumado a ello, los testimonios son unánimes en cuanto la forma de prestar el servicio de los instructores, en particular del accionante, es decir que prestaba sus servicios como instructor de manera personal en los diferentes municipios del Tolima en el área pecuaria programa de articulación con la media.
En cuanto al tiempo durante el cual prestó los servicios de manera personal como instructora del área pecuaria, se tiene que fue desde el año 2011 hasta el 2019, durante el cual el objeto que debía cumplir era el mismo, ser instructor del programa de articulación con la media en el área pecuaria. 2.5.3. Remuneración Respecto de este elemento es aquella contraprestación recibida por los servicios prestados, lo que se debe tener en cuenta en este elemento es el carácter periódico o fijo, aunque en ocasiones quien realice el pago no sea la entidad contratante, es imperioso que la misma sea fija o periódica.
El presente elemento para la configuración del contrato realidad se encuentra acreditado en primer lugar con la cláusula del contrato que establece el valor y la forma de pago cada 30 días, y conforme lo antes dicho también prueba el carácter periódico de esa contraprestación económica el documento denominado “reporte relación de pagos” del Sistema Integrado de Información Financiera el cual obra en el expediente y fue aportado por la entidad.14 Corolario de lo anterior, no hay discusión frente a la remuneración periódica recibida por el accionante como contraprestación por los servicios prestados como instructor. 2.5.4.
Subordinación. Acerca del elemento de la subordinación el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo establece que se entiende por subordinación “la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para 14 SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 6_EXPEDIENTEDIGICANEXOSRESPUESTASENA20240227142439 carpeta C. ANEXOS RESPUESTA SENA página 1162 y ss. 15 exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país;” El máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativo en sentencia de unificación jurisprudencial, se refirió frente a la subordinación en casos en los que el Estado sea el demandado y fijó unos indicios para determinar si existe o no, los cuales a saber son i) el lugar de trabajo, bajo la salvedad de que ante la actual situación laboral debido a la época tecnológica, ii) el horario de labores, sin embargo la imposición de un horario de trabajo por si solo no consolida un indicio, la circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido, iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, ante este se estableció que lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual, iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Una vez analizados las pruebas que fueron aportadas en debida forma al proceso, se tiene que el demandante tenía como lugar de trabajo las instituciones educativas de los municipios del Tolima que eran asignados por la institución a través la plataforma Sofia plus, por lo cual, aunque no era fijo el lugar de trabajo, esto era en atención a que la entidad era quien fijaba el lugar donde debía impartir instrucción a los aprendices.
El horario de labores era definido por el Servicio Nacional de Aprendizaje, y aunque el Consejo de Estado ha dicho que sobre tal indicio debe hacerse un análisis de acuerdo con el caso en concreto, quedó probado que la labor educativa de formación dada por el instructor debía ser en “contrajornada” según lo manifestado por Norma Guadalupe Martínez y durante 8 horas, por lo cual, en este caso, este es un indicio de subordinación en la cual el instructor no goza de autonomía para el desarrollo de sus actividades.
Al revisarse el tercer elemento de la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, se evidenció que la entidad ejerció una influencia decisiva en la forma en que el instructor debía prestar sus servicios, de manera que el accionante debía seguir el diseño curricular, cumplir con las horas, horarios y municipios establecidos en el aplicativo SofiaPlus.
Respecto del cuarto elemento el cual se refiere a que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, también quedo acreditado que el cargo de instructor existe en la planta de personal de la entidad y que cumplen las mismas funciones, es decir impartir educación en los programas de formación en las áreas del conocimiento: pecuaria, agrícola, agropecuaria, e industrial, etc. 16 Aunado a esto, se considera que pese a que la sección segunda del Consejo de Estado en sus subsecciones A y B tiene posturas disimiles respecto del reconocimiento del contrato realidad para instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, esta sala en aplicación del principio pro operario, es decir la postura a favor del trabajador adopta aquella en la cual se reconoce que el instructor del SENA por la naturaleza de sus funciones y la forma en que las desarrolla está indiscutiblemente bajo subordinación, esto en razón a que las clases u orientaciones brindadas en los procesos de formación en articulación con la educación media (grados 10° y 11°) las desarrolló en cumplimiento de las ordenes que desde la coordinación académica se impartían, y que también estaban establecidos los horarios en que debía cumplir sus actividades, así como los lugares a los que debía asistir, es decir las instituciones educativas en municipios.
Para la sala carece de sentido sostener que un instructor desarrolla sus labores de manera autónoma y bajo libertad e independencia, pero debe cumplir con las ordenes impartidas, cumplir horario. Es de importante mención que, el hecho de que el instructor deba cumplir un horario, que la entidad sea quien fije el lugar y fecha en que debe asistir a cumplir sus funciones desdibuja totalmente la autonomía e independencia del contratista, convirtiéndose en una verdadera relación laboral.
Dada la naturaleza y objeto contractual de los contratos firmados entre el SENA y el instructor, hoy demandante, es evidente y palmario la subordinación en el desarrollo de su labor como instructor, ya que debía ceñirse a los horarios, días, municipios e instituciones que definía la entidad, sin perder de vista la exigencia de que la labor educativa dictada tenía ser en “contrajornada” de manera que el señor Reinoso García no disponía de libertad ni autonomía para desarrollar el objeto contractual, se reitera que no habría manera de que un instructor realice la orientación a los aprendices de manera autónoma.
Por lo tanto, se encuentra acreditado que la labor que desempeñó el demandante cumple con los elementos de un contrato realidad: prestación personal de servicio, remuneración y subordinación, consecuencia de lo expuesto, se concluye que se desvirtuó la legalidad del acto demandado, el cual negó al actor la reclamación administrativa dirigida al reconocimiento de un contrato realidad y al pago de las contraprestaciones derivadas de dicha declaración. Frente al argumento de que solo debía de tenerse en cuenta el testimonio de la señora Martínez Norma Guadalupe, debe mencionarse que la tacha sobre un testimonio no hace automática su validez o veracidad, de modo que los testimonios fueron revisados, no se advierte que las declaraciones dadas por los otros dos testigos sobre los cuales tachó el testimonio hayan dado declaraciones que sean sospechosos, ya que estas fueron solo respecto de lo que les constaba y fueron unánimes en aspectos como el diseño curricular, las horas, lo dispuesto en plataforma SofiaPlus, en los insumos dados por la entidad y en que las comunicaciones se realizaban a través de correo electrónico, así como también de los informes mensuales que debían presentar para el pago de los honorarios.
Por tal motivo no se avizora contrariedad o manifestaciones que sean sospechosas para el despacho, por lo cual ante el reparo hecho por la entidad frente a los testimonios se resalta que en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, el Consejo de Estado ha señalado que no puede descartarse de plano sus versiones, sino que deben 17 valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.15 El reparo respecto de las capacitaciones, cursos y su obligatoriedad fue establecido, los contratistas podían hacerlo, sin embargo, este punto no es sobre el cual se soporta la existencia de subordinación, pues probado esta que era la entidad quien decidía forma, modo, cantidad de trabajo, fijaba los lugares en los que debía cumplir su objeto contractual, y tenia una influencia decisiva en la ejecución de sus actividades. 2.6.
Costas. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del CPACA “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Y con lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.” Así las cosas, pese a que los argumentos del recurso de apelación no fueron acogidos, no se observa carencia manifiesta de fundamento legal, motivo por el cual se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia a través de la cual el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 15Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, C.P. Hernán Andrade Rincón, exp. 36932. 18 SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá el expediente al juzgado de origen, y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ausente con permiso JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx