1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, tres (03) de abril de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-006-2022-00235-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandante: Luis Eduardo Trujillo Olaya Apoderado: Oscar Andrés Henao Morales Demandado: Departamento del Tolima – Secretaría de Infraestructura y Hábitat Apoderado: Juan Manuel Aza Murcia Tema: Contrato realidad ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia emitida el 2 de noviembre de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Luis Eduardo Trujillo1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el Departamento del Tolima en busca del reconocimiento de una relación laboral sumado al pago de las prestaciones sociales derivadas del pretendido vinculo laboral, así como la nulidad del acto administrativo a través del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas. 1.1.1.
Pretensiones.2 Declarar nulo el acto administrativo número 002031 del 14 de agosto de 2019, mediante el cual se negó a dar aplicación constitucional de la realidad sobre las formas y de declarar la existencia de una relación legal y reglamentaria de carácter laboral desde el 24 de marzo de 2017 hasta el 19 de agosto de 2017, así como también se denegó el pago de conceptos prestacionales e indemnizatorios solicitados.
Como consecuencia de lo anterior, declarar que existió un contrato de trabajo bajo el principio constitucional de la realidad sobre las formalidades y en calidad de 1 Por medio de apoderado. 2SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 1_730013333006202200235011EXPEDIENTEDIGI20231218112745 carpeta 01CuadernoPrincipal documento 008AdecuacionDemandaApoderadoDemandante20220922.pdf 2 trabajador oficial desde el 24 de marzo de 2017 hasta el 19 de agosto de 2017 desempeñando el cargo de operario.
Declarar que el salario que devengó el demandante dentro del contrato para el periodo reclamado fue de dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000). Declarar que a partir de la fecha de culminación del contrato laboral no se cancelaron los valores prestacionales aquí reclamados. Declarar que la terminación del contrato de trabajo se ocasionó sin justa causa por parte del empleador el día 19 de agosto de 2017.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los siguientes conceptos, durante la época comprendida entre el 24 de marzo de 2017 hasta el 19 de agosto de 2017: cesantías, intereses a las cesantías, prima anual y semestral, vacaciones o indemnización de las vacaciones, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, devolución de los aportes a seguridad social, pago de la indemnización por despido injusto, Devolución de los dineros pagados por mi mandante por concepto de salud y pensión. Se condene a la entidad al pago de costas procesales y la indexación o corrección monetaria sobre las condenas solicitadas. 1.1.2.
Hechos. 3 Los hechos que motivaron la demanda sucintamente se resumen en: Luis Eduardo Trujillo Olaya estuvo vinculado con el Departamento del Tolima, a través de los contratos de prestación de servicios 0679 del 24 de marzo de 2017 y 1022 del 04 de julio de 2017, desde el 24 de marzo de 2017 y hasta el 19 de agosto de 2017. En el desarrollo de estos contratos se desempeñó como operario y las actividades que cumplía eran de apoyo como operario de maquinaria pesada ejecutando el proyecto “Desarrollo de infraestructura para el fortalecimiento de la red vial secundaria y la integración de los territorios que transforman el Tolima” la forma en que desarrollaba esta actividad consistía en prestar el servicio 12 días y descansar 3 días, los horarios eran desde las 06:00 am hasta las 06:00 pm.
El señor Trujillo Olaya recibía órdenes del personal vinculado al Departamento del Tolima, como remuneración por los servicios prestados recibía la suma de dos millones ochocientos mil pesos (2.800.000). Refirió que no recibió pago de prestaciones sociales ni indemnizaciones. Las labores desempeñadas por el señor Trujillo Olaya fueron desarrolladas con las herramientas, equipos, espacios y medios de producción para el desarrollo de las funciones propias del Departamento del Tolima. 3SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 1_730013333006202200235011EXPEDIENTEDIGI20231218112745 carpeta 01CuadernoPrincipal documento 008AdecuacionDemandaApoderadoDemandante20220922.pdf 3 El señor Luis Eduardo Trujillo estaba subordinado, no podía disponer libremente de su tiempo en la actividad contractual u alterna, con vigilancia sobre la forma, tiempo y modo de ejecutar sus funciones, supeditado a las exigencias constantes y reiterativas del Departamento del Tolima. 1.2.
Contestación de la demanda. 4 A través de escrito se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Explicó que las formas en que se dan las vinculaciones con el Estado son: empleados públicos, dicha vinculación es legal y reglamentaria, a su vez, los que están vinculados como trabajadores oficiales tienen una relación contractual laboral y, por último, los contratistas de prestación de servicios quienes cuentan con una relación contractual estatal.
Señaló una sentencia en que la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad y estableció las características del contrato de prestación de servicios y las diferencias que existen entre este con el contrato de trabajo. A su vez, citó una providencia del Consejo de Estado para explicar el elemento de la subordinación o dependencia en los servidores públicos y el hecho de que en el evento en que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, Refirió que, de acuerdo con la postura jurisprudencial del máximo tribunal de lo contencioso administrativo no es procedente la devolución de aportes a seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.
Formuló las excepciones que denominó “inexistencia de los tres elementos del contrato de trabajo, inexistencia de una relación laboral, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, buena fe, legalidad del acto administrativo atacado de nulidad.” 1.3. Sentencia de primera instancia.5 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué profirió sentencia de primera instancia el 2 de noviembre de 2023, a través de la cual accedió parciamente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del oficio No. 02773 de 13 de noviembre de 2019, proferido por el Departamento del Tolima, en lo relacionado con la negación de la existencia de una relación laboral con el señor Luis Eduardo Trujillo Olaya por el lapso entre el 24 de marzo y el 24 de junio de 2017 y del pago de los aportes a pensión, considerando lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 4SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 1_730013333006202200235011EXPEDIENTEDIGI20231218112745 carpeta 01CuadernoPrincipal documento 017ContestacionDemandaYExcepcionaDptoTolima20230223.pdf 5SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 1_730013333006202200235011EXPEDIENTEDIGI20231218112745 carpeta 01CuadernoPrincipal documento 034Sentencia20231102.pdf 4 SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del oficio No. 002031 de 14 de agosto de 2019, proferido por el Departamento del Tolima, mediante el cual negó la existencia de una relación laboral con el señor Luis Eduardo Trujillo Olaya por el periodo comprendido entre el 4 de julio y 19 de agosto de 2019 y el pago de unas acreencias laborales, de acuerdo con lo estudiado en precedencia.
TERCERO: DECLARAR que entre el señor Luis Eduardo Trujillo Olaya y el Departamento del Tolima existió una relación laboral entre el 24 de marzo de 2017 y el 19 de agosto de 2017.
CUARTO: DECLARAR NO probadas las excepciones propuestas por el Departamento del Tolima, denominadas “Inexistencia de los tres elementos del contrato de trabajo en el caso concreto, inexistencia de una relación laboral, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, buena fe de parte del Departamento del Tolima y legalidad del acto administrativo atacado de nulidad”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
QUINTO: CONDENAR al Departamento del Tolima a que, a título de restablecimiento del derecho: i. Reconozca y pague al señor Luis Eduardo Trujillo Olaya el valor de las prestaciones sociales y salariales, incluidas las cesantías y los intereses a las cesantías correspondientes a las devengadas y efectivamente pagadas a un empleado público de sus condiciones (operador de maquinaria pesada), por el periodo entre el 4 de julio y el 19 de agosto de 2017, teniendo en cuenta para ello los honorarios contractuales fijados y devengados mensualmente por el demandante en los términos referidos en la parte motiva. ii.
Restituya a favor del señor Luis Eduardo Trujillo Olaya el monto de los aportes a pensión que este efectivamente realizó del 4 de julio y hasta el 19 de agosto de 2019, en el porcentaje que le correspondía al hospital como empleador y atendiendo lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, tomando como base de cotización lo pagado por el accionante durante ese lapso, tal y como se refirió en la parte motiva. iii.
Tome el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, es decir, el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, dentro de los periodos laborados, y cotice al respectivo fondo de pensiones (COLPENSIONES) la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por las diferencia entre los aportes realizados por el señor Trujillo Olaya como contratista y los que se debieron efectuar, tal y como se determinó en las tablas que se explicaron en la parte considerativa de esta providencia.
SEXTO: Las sumas que arrojen los numerales anteriores deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por 5 el DANE teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la providencia.
SÉPTIMO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.
OCTAVO: CONDENAR en costas a la parte accionada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, para lo cual se fija la suma equivalente al 4% de lo pedido, como agencias en derecho.
NOVENO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
DÉCIMO: Para efectos de la notificación de la presente sentencia, se ordena que por Secretaría se realice conforme lo disponen los artículos 203 y 205 del C.P.A.C.A. modificado por la Ley 2080 de 2021.
UNDÉCIMO: En firme este fallo, expedir copias con destino y a costa de las partes, con las precisiones del artículo 114 del C.G.P. las que serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando.
DUODÉCIMO: ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones correspondientes.” Los argumentos que motivaron la anterior decisión fueron sucintamente: De acuerdo con los contratos y sus respectivas actas de inicio al igual que las certificaciones de cumplimiento de los servicios prestados por el señor Luis Eduardo Trujillo Olaya en calidad de contratista, dan cuenta de que hubo, en efecto, una prestación personal del servicio, como se indicó en la demanda y lo cual no fue objetado en ningún momento por la parte demandante.
Sumado a lo anterior, está acreditado que hubo una contraprestación a favor del demandante por la prestación personal de su servicio en ejecución de las obligaciones pactadas en los dos contratos de prestación de servicios, como se evidencia a partir de los certificados presupuestales, los informes de supervisión y facturas de venta expedidos por el ente territorial accionado.
Se refirió frente al elemento de la subordinación advirtiendo que se trató de dos contratos de prestación de servicios que se dieron de forma sucesiva e ininterrumpida desde el 24 de marzo de 2017 hasta el 19 de agosto de 2017 y que una de las obligaciones allí pactadas a cargo del señor Trujillo Olaya fue la obediencia a las ordenes emitidas por un jefe inmediato, lo cual es un indicador claro de que existió subordinación. Coligió que, esa obligación contractual, indicadora de subordinación, se advierte materializada en el hecho de que si el demandante hubiese querido ausentarse un día de labor, no le era permitido asignar a una persona que lo reemplazara, pues, como lo atestiguó el señor Orlando Rojas Riaño, debía haber pedido permiso al supervisor, a quien los operarios reconocían como la persona a cargo de otorgar ese tipo de permisos y decidir qué operario supliría la ausencia en dado caso, y como, primero, el encargado de dar las ordenes, provenientes a su vez de los mandatos dadas por el Departamento del Tolima, en cuanto a modo, tiempo y lugar para el desarrollo de las actividades, y segundo, como jefe, según manifestó el testigo José Manuel Ciro Mendoza. 6 1.4.
Recurso de apelación El departamento del Tolima presentó recurso de apelación por estar en desacuerdo con la decisión tomada por el juez de primera instancia, argumentó que el elemento de la subordinación no está acreditado, debido a que en el desarrollo del objeto contractual consistió en la “sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito” Señaló que, la jurisprudencia del Consejo de Estado estableció que la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, es un indicio claro de subordinación y uno de los aspectos con mayor relevancia para identificar la existencia de esta última, entendiéndose por aquello la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento en cuanto a modo, tiempo o cantidad de trabajo, la imposición de reglamentos internos, el ejercicio del poder disciplinario o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista.
Resaltó que, el alto tribunal precisó que, para determinar la subordinación, se deben valorar también otros indicios: i. la imposición de un horario de trabajo, pero valorándose no por sí misma, sino con relación al objeto contractual convenido, pues ciertas actividades de la administración, requieren necesariamente la incorporación de jornadas laborales y turnos para atenderlas, ii.
“que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral” y iii. El lugar de trabajo o espacio físico facilitado por la entidad para el desarrollo de las actividades del contratista, debiéndose analizar esta circunstancia en concreto en casa caso, debido a las modalidades permitidas para los empleados de planta en atención a la nueva realidad laboral.
Mencionó que lo dicho por los testigos en audiencia de pruebas si bien manifestaron que el demandante recibía en algunas ocasiones instrucciones del supervisor del contrato, no se expresó puntualmente a qué clase de ordenes se referían, o circunstancias de modo tiempo o lugar en los cuales se desarrollaron esas órdenes, es decir, que la supervisión o subordinación no era constante.
Continuó cuestionando lo dicho por el primer testigo, quien manifestó que no sabía el tiempo que duró trabajando el demandante con el departamento, mientras el segundo indicó que trabajó con el señor demandante en 2017 pero no recordó hasta que fecha laboró el señor Trujillo, es decir, que ninguno de los testigos fue preciso en la fecha de vinculación y desvinculación del hoy accionante, por lo que ningún testigo dio cuenta de los hitos de esa relación, ni fechas aproximadas, simplemente afirmaron que la vinculación fue en el año 2017.
Expresó que con los testimonios no se pudo comprobar lo que sucedía en caso que el señor Trujillo no pudiera prestar el servicio personalmente, ya que nunca se presentó algún caso de incapacidad ni se solicitó permiso alguno, por lo que no indicaron concretamente que en el marco de esa subordinación respecto del Departamento del Tolima – Secretaría de Infraestructura y Hábitat se hubiesen presentado circunstancias como llamados de atención, imposición de sanciones, emisión de memorandos, modificación de las condiciones pactadas, exigencia de solicitudes de permiso para ausentarse o la imposición de cumplimiento de algún reglamento interno. 7 Concluyó que el horario referido desde las 06:00 am hasta las 06:00 pm no puede tomarse como un indicio de una relación laboral en el caso concreto; máxime si se tiene en consideración que las labores desarrolladas debían ser cumplidas en ese horario para garantizar el avance y ejecución de la obra, seguidamente planteó el estudio de las costas impuestas en primera instancia.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este recurso.
En igual sentido, esta se ajustará de acuerdo con lo establecido en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA. De acuerdo con dicha disposición, se realizará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en el recurso de alzada, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que se avizora en el presente caso. 2.3. Problema jurídico De acuerdo con el marco de la apelación, corresponde a la Sala decidir: Si en el proceso de la referencia se acreditó el elemento de la subordinación y consecuentemente si hay lugar al reconocimiento de un contrato realidad.
En concordancia con el recurso de alzada, deberá también estudiarse si es procedente o no la revocatoria de las costas impuestas en primera instancia a la entidad. 2.3.1. Tesis de la Sala Se revocará la sentencia de primera instancia a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al no encontrarse acreditado el elemento de la subordinación, en tanto las pruebas aportadas al proceso no permiten evidenciar el elemento subordinante, dado que, revisados los testimonios y también las documentales allegadas, no se puede predicar la existencia de subordinación, contrariamente se evidencia una coordinación entre el supervisor y los contratistas tendiente a la seguridad de los operarios de maquinaria y correcto desarrollo de las actividades de rehabilitación o mantenimiento de las vías.
Dada la ausencia de pruebas que acrediten el elemento subordinante conforme a las sentencias de unificación del Consejo de Estado, no hay lugar a la declaración de existencia de un contrato realidad, consecuencia de ello, se revocará la sentencia de primera instancia. 8 2.4. Marco normativo 2.4.1. Contrato realidad. En cuanto a los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993 o estatuto general de la contratación pública, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” En otros términos, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.6 Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso (…) general relación laboral ni prestaciones sociales”, contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicación: 63001-23-33-000-2021-00072-01, sentencia del 11 de abril de 2024, demandante: Jaime Chávez Arcila, demandado: Municipio de Armenia. 9 un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19687, “[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil (…)”, dispone: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, la Corte expuso: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también 7 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 10 que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales8. 2.4.2.
Sentencias de unificación sobre contrato realidad del Consejo de Estado. De igual manera, el Consejo de Estado9 ha recordado que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 8 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 9 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000- 2012-00020-01 (316-2014). 11 En lo que concierne a la prescripción cuando se declara la existencia de un contrato realidad encubierto mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 201610, precisó: (…) i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;
(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.” En la misma providencia, además, se unificaron los siguientes criterios: “(…) (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro- contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.” Posteriormente, la misma Corporación, en la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-202111, precisó las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes mediante contratos de prestación de servicios: “(i) La primera regla define que el concepto de “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de 10 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). 11 Consejo de Estado, sentencia de unificación del 09 de septiembre de 2021, proceso con radicación: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. 12 la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” 2.5. Caso concreto En el asunto de marras, el accionante prestó sus servicios como operario de maquinaria para el departamento del Tolima por el periodo comprendido desde el 24 de marzo hasta el 19 de agosto del 2017, las actividades desarrolladas consistían en el mejoramiento, mantenimiento y rehabilitación de la red vial del departamento, debido a que la modalidad de vinculación durante el mentado periodo fue a través de contratos de prestación de servicios el demandante consideró que existió una verdadera relación laboral que fue encubierta a través de contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes, por lo que instauró el presente medio de control pretendiendo el reconocimiento de una relación laboral subyacente y el pago de las prestaciones sociales derivadas.
En primera instancia el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué dictó sentencia en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, emitió las ordenes de reconocimiento y pago de cesantías, intereses a las cesantías, la restitución de los aportes a pensión realizados por el accionante. La entidad demandada interpuso recurso de apelación al estar en desacuerdo con tal decisión, refirió que no encontraba acreditado el elemento subordinante, sumado a ello señaló que los testigos no manifestaron en que consistían las supuestas ordenes que recibía el señor Trujillo Olaya además de que los mismos no recordaban el tiempo durante el cual estuvo vinculado el accionante, agregó que contrariamente no existió una subordinación sino una coordinación. Así las cosas, se establecerán los hechos probados para luego pasar a revisar los elementos del contrato realidad: prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Hechos probados.
El señor Luis Eduardo Trujillo Olaya estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicio 679 del 24 de marzo de 2017 y el contrato 1022 del 04 de julio del 2017.12 Que el objeto contractual que debía desarrollar el señor Trujillo Olaya consistía en el mejoramiento, mantenimiento y rehabilitación de la red vial del departamento del 12SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 1_730013333006202200235011EXPEDIENTEDIGI20231218112745 carpeta 01CuadernoPrincipal documento 018ExpedienteAdministrativoLuisEduardoTrujillo20230227.pdf 13 Tolima, como operario de maquinaria, en específico de un Bulldozer propiedad del ente territorial y recibía como contraprestación económica mensual denominada honorarios por valor de dos millones ochocientos mil pesos ($ 2.800.000).13 En el desarrollo de sus actividades presentaba informes de ejecución de actividades.14 Para el pago de sus honorarios debía presentar el recibo de pago de seguridad social.15 Pasa a estudiarse cada uno de los elementos que se requiere para declarar la existencia del contrato realidad: Prestación personal del servicio Con este elemento se busca, que el contratista acredite que los servicios para los cuales fue contratado efectivamente los prestaba de manera personal, en cumplimiento de la labor u objeto contractual encomendado, sin poder encomendar el cumplimiento o desarrollo del mismo a un tercero. Respecto de este, en el proceso se logró probar tal elemento, en tanto, al ser operario de maquinaria en este caso del bulldozer debía prestar sus servicios de manera personal, en cumplimiento del objeto contractual de mejoramiento, mantenimiento y rehabilitación de la red vial.
Remuneración Se entiende como aquella contraprestación económica recibida de manera fija o periódica por el contratista producto del desarrollo de sus funciones, aunque en algunas ocasiones este pago sea realizado por terceros distintos a la entidad contratante, el Consejo de Estado ha sido claro en establecer que en este elemento lo importante es el carácter fijo o periódico.16 Respecto de este elemento se tiene acreditado una vez leído el clausulado de los contratos de prestación de servicios, así como el documento denominado “documento equivalente a la factura” a través de la cual se evidencia el pago realizado por parte del ente territorial al señor Luis Eduardo Trujillo como contraprestación por los servicios prestados.
Subordinación La subordinación es determinante a la hora de declarar la existencia de una relación laboral, el concepto de subordinación “es la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder 13SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 1_730013333006202200235011EXPEDIENTEDIGI20231218112745 carpeta 01CuadernoPrincipal documento 018ExpedienteAdministrativoLuisEduardoTrujillo20230227.pdf 14SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 1_730013333006202200235011EXPEDIENTEDIGI20231218112745 carpeta 01CuadernoPrincipal documento 018ExpedienteAdministrativoLuisEduardoTrujillo20230227.pdf página 17 y ss 15SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 1_730013333006202200235011EXPEDIENTEDIGI20231218112745 carpeta 01CuadernoPrincipal documento 16Consejo de Estado, sentencia de unificación del 09 de septiembre de 2021, proceso con radicación: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. 14 disciplinario”17 sin embargo en profesiones como aquellas adscritas a la rama de la salud, resulta complejo determinar la subordinación ya que por la naturaleza de estas los profesionales de la salud deben cumplir turnos horarios o estar en disponibilidad.
Ante tales dificultades, el Consejo de Estado determinó unos indicios bajo los cuales se debe analizar la existencia de subordinación, estos indicios fueron 4: i) lugar de trabajo, ii) horario de labores, iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
En cada uno de estos indicios, se estableció lo que el accionante debe probar con cada uno de estos, debido a que se estudia la acreditación de este elemento es de necesaria lectura lo dicho por el tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo. “i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.
Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan 17Consejo de Estado, sentencia de unificación del 09 de septiembre de 2021, proceso con radicación: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. 15 los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.”18 Teniendo claro lo que cada indicio prueba y lo que debe probar el accionante, pasa a determinarse si se probó o no lo establecido por la jurisprudencia de unificación. En cuanto al lugar de trabajo está acreditado que podía ser el municipio de Ibagué o cualquier municipio del Tolima en el que se requiriera el mantenimiento o rehabilitación, por lo que se tiene acreditado este indicio.
Respecto del horario de labores, es imperioso antes de analizar tal indicio, aunque es un indicio de la subordinación, este no es por si mismo no constituye una prueba de la subordinación, en tanto la entidad contratante puede exigir al contratista que desarrolle el objeto contractual en el horario de atención al público, además debe analizarse la naturaleza de las actividades para las que fue contratado el contratista.
Así, al tratarse de rehabilitación de la red vial del departamento, se tiene que el horario establecido para esto era desde las 06:00 am hasta las 06:00 pm. Frente a la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, no se logró probar que el ente territorial estableciera actividades de control, vigilancia, imposición o seguimiento que sobre pasara la coordinación natural y normal entre el contratante y el contratista, de manera que en audiencia de pruebas los testigos Orlando Rojas Riaño y José Manuel Ciro manifestaron que existía un supervisor que velaba por la seguridad, estaba pendiente de todos y manejaba la logística de las volquetas, empero, no precisó como eran las supuestas ordenes recibidas, pues se desprende de la operación de maquinaria como lo son bulldozer, volquetas y demás debe existir un cuidado debido a las magnitudes en tamaño y el peligro en la operación de las mismas por lo cual la supervisión de las actividades y de la logística es necesaria sin que con ello se pueda predicar que exista imposición de modo, cantidad y forma en que debía realizar sus actividades, por tanto este indicio no se encuentra probado.
De las apruebas aportadas a proceso no se puede concluir que haya existido la subordinación requerida para el contrato realidad, es así que las documentales como contratos de prestación de servicios y los testimonios practicados en audiencia de pruebas a los señores Orlando Rojas Riaño y a José Manuel Ciro solo permiten evidenciar que el señor Luis Eduardo Trujillo prestaba sus servicios de manera personal, que por dichos servicios recibía una contraprestación económica 18Consejo de Estado, sentencia de unificación del 09 de septiembre de 2021, proceso con radicación: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. 16 denominada honorarios y los cuales tenían un carácter mensual, sin embargo, es ausente en el cartulario prueba que permita evidenciar la existencia de subordinación, debido a que, de lo manifestado en audiencia de pruebas por los testigos, el supervisor estaba pendiente de la seguridad y logística de todos los operarios de maquinaria (bulldozer, volquetas entre otros) ejerciendo una coordinación para el correcto desarrollo del objeto contractual, ninguno de los testigos manifestó qué ordenes eran impartidas por el referido supervisor, sumado esto, el señor José Manuel Ciro manifestó que tenían un supervisor “a veces”, de ello se desprende que entre el contratista y el mentado supervisor existió una coordinación permitida para el desarrollo de las actividades relacionadas con el mantenimiento o rehabilitación de la vías.
En efecto el demandante cumplía sus actividades contractuales de manera personal y recibía como remuneración una suma mensual, de manera que los dos elementos antecedentes no están en discusión pues fueron acreditados en el proceso, frente a la subordinación se tiene que existía un supervisor encargado de la logística y seguridad, en virtud de que no se tiene prueba de en qué consistían las ordenes así como tampoco de que este impusiera el modo, la cantidad y forma en que debía desarrollar sus funciones no es procedente tener como acreditado el elemento de la subordinación. Dicho esto, no existe medio probatorio que permita evidenciar que el accionante estaba subordinado, ya que los testigos respondieron frente al interrogante del tramite que debía surtirse en una eventual de ausencia que el demandante nunca se había enfermado o ausentado, de manera que no se avizora ese poder subordinante que supuestamente ejercía la entidad y al no existir elementos de prueba que den cuenta de ello, este despacho da por no probado el elemento subordinante y en consecuencia, se tiene la no existencia de una relación laboral por lo cual se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.
Es menester estudiar la revocatoria de la condena en costas de primera instancia, para tal efecto es necesario realizar cita de la normativa de tópico. Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011 reformada por la Ley 2080 de 2021. “Artículo 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Código General del Proceso.
Ley 1564 de 2012. “Artículo 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 17 1. se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” En atención a lo anterior, la condena realizada en primera instancia por concepto de agencias en derecho, también será revocada en atención a que como líneas atrás se mencionó, se revocará el fallo de primera instancia y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda, por contera también será revocada la mencionada condena por concepto de agencias en derecho. 2.6.
Costas en segunda instancia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del CPACA “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Y con lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.” Teniendo en cuenta que dentro del proceso de la referencia prosperaron los argumentos planteados en el escrito de apelación, no se condenará en costas ni agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley. 18 RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en consecuencia;
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme con lo expuesto.
TERCERO: sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con la parte motiva.
CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx