TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO Sentencia de segunda instancia No. 062 Santiago de Cali, 28 de marzo de 2025 Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho Ref. Proceso 76109-33-33-001-2020-00114-01 Demandante Israel Rivas Rivas albertocardenasabogados@yahoo.com Demandado Armada Nacional laurasolartem@gmail.com notificaciones.buenaventura@mindefensa.gov.co Asunto: Régimen retroactivo y anualizado de cesantías definitivas de miembros de la fuerza pública.
Decisión revoca sentencia que negó las pretensiones – accede a reliquidar cesantías con régimen de retroactividad. I. OBJETO Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los magistrados JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ, EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO, éste último como ponente, sobre el recurso de apelación interpuesto en el proceso de la referencia. II.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. 1.1 PRETENSIONES. Al tenor literal: “PRIMERO: Que se declare la NULIDAD PARCIAL del ACTO ADMINISTRATIVO RESOLUCION No. 1655 DEL 13 DE DICIEMBRE DE 2019, proferido por la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMANDA NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DE LA ARMADA NACIONAL, mediante la cual reconoció y ordeno el pago de las cesantías definitivas, de manera ANUALIZADA, Y NO RETROACTIVA.
SEGUNDO: Como consecuencia de esta declaración y como restablecimiento del derecho condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMANDA NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DE LA ARMADA NACIONAL, A RECONOCER Y PAGAR LA RELIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS A FAVOR DE MI REPRESENTADO, Aplicando el Régimen de Retroactividad en las Cesantías Definitivas, esto es liquidar las cesantías con dicho régimen reconociendo y pagando un (1) mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, teniendo en cuenta para determinar el Índice Base de Liquidación lo devengado en el último año de servicios de conformidad con la Ley 6 de 1945, artículo 17, literal a);
Ley 65 de 1946, artículo 1º y; Decreto 1160 de 1947, artículo 6 y demás 2 normas concordantes y complementarias; valor que deberá indexarse para el día del pago.
TERCERO: CONDENAR a la demandada a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 195 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, realice el pago con el interés moratorio a la tasa comercial más alta.
CUARTO: Que se condene a la parte demandada al cumplimiento del fallo que como resultado se profiera en el presente proceso, de acuerdo con lo establecido en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, e igualmente reconozca los intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, tal como lo establece el artículo 192 ibimen.
QUINTO: Que se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términos del Art. 188 de la Ley 1437 de 2011.” 1.2 HECHOS. En detalle: “PRIMERO: Mi representado(a) el día 20 DE JULIO DE 2019, fue retirado del servicio activo de la Armada Nacional por solicitud propia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, la entidad requerida inició de manera oficiosa el trámite correspondiente a fin de obtener el reconocimiento y pago de las Cesantías definitivas, a la cual tenía derecho por el tiempo de servicio prestado.
TERCERO: Mediante la RESOLUCION No. 1655 DEL 13 DE DICIEMBRE DE 2019, se reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas con fundamento en el Expediente No. 4-94445662 de 2019.
CUARTO: El demandante ingresó al servicio del Ministerio de Defensa el día 15 DE OCTUBRE DE 1998, hasta el día 20 DE JULIO DE 2019, para un total de 20 AÑOS 09 MESES Y 05 DIAS de servicio.
QUINTO: Conforme a lo anterior, mi representado tendría derecho a que la entidad requerida le liquide las cesantías dando aplicación al régimen de retroactividad, teniendo en cuenta el último salario devengado; en virtud a lo establecido en el Decreto 1252 del 2000, el cual consignó en el artículo 2º lo siguiente: “los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaran del régimen de cesantías retroactivas se mantenía en dicho régimen hasta la terminación de su vinculación laboral en la entidad que aplica dicha modalidad prestacional” es decir, que a partir de su expedición (25 de Mayo de 2000) los servidores públicos que se vinculen se regirán por las disposiciones de las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
SEXTO: No obstante a lo anterior, la entidad demandada al emitir el respectivo acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, realizó la liquidación de las mismas de manera ANUALIZADA Y NO RETROACTIVA, violando lo establecido en el Decreto 1252 del año 2000, e ignorando que mi representado se vinculó al Ministerio de Defensa - Armada Nacional 15 DE OCTUBRE DE 1998.
SÉPTIMO: En cumplimiento a lo ordenado por el art. 13 de la Ley 1285 de 2009, y su Decreto reglamentario Nº. 1716 de mayo 14 de 2009, se adelantó solicitud de conciliación extrajudicial, correspondiéndole la misma al Despacho No. 103 Judicial I Para Asuntos Administrativos del Ministerio Publico quien expidió el ACTA y 3 CONSTANCIA DE FALLIDA.
Lo anterior dando cumplimiento al requisito de procedibilidad.” 1.3 NORMAS TRASGREDIDAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Expuso: “Se citan como transgredidos el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 90, 95, 209, 230, 315 de la Constitución Política; Ley 1437 de 2011, por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en especial el artículo 102, Ley 1071 de 2006 y Ley 1285 de 2009.
(…) La Ley 65 de 1946, artículo 1º, y el Decreto 1160 de 1947, artículo 1º, extendieron el beneficio de las cesantías retroactivas a los trabajadores de los departamentos y municipios y de las antiguas intendencias y comisarias. Se contempló además que el pago de cesantías definitivas procedía cuando operaba el retiro del empleado del servicio.
(…) Respecto de los servidores vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996 se mantuvo el régimen retroactivo de cesantías, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997 (…) De esta manera con la entrada en vigor de la Ley 344/96 se proscribió el pago retroactivo de cesantías en todos los órdenes del sector público, sin perjuicio de los derechos de quienes lo venían disfrutando, como quedó precisado.
El personal uniformado de las fuerzas militares y de la policía nacional mantuvo su régimen. Teniendo en cuenta lo señalado se concluye que el régimen retroactivo de liquidación de cesantías cesó en las entidades públicas y para el personal civil de la fuerza pública, con la expedición de la Ley 344 de 1996, toda vez que mediante esta Ley se ordenó que las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de su vigencia, se regirían por el sistema de liquidación anual de cesantías; no obstante, es importante reiterar que expresamente en la Ley 344 de 1996 se excluyó de su campo de aplicación a los miembros uniformados de la fuerza pública; de tal manera que el régimen de liquidación de cesantías de forma retroactiva culminó para los miembros de la fuerza pública, con la expedición del Decreto 1252 de 2000 el cual expresamente incluyó a este personal dentro de su campo de aplicación. Así las cosas, los miembros de la fuerza pública (miembros militares de las fuerzas armadas y la policía nacional) tuvieron cesantías retroactivas hasta la expedición del Decreto 1250 de 2000; mientras que el personal civil mantuvo el régimen hasta la expedición de la Ley 344 de 1996; de igual forma encontramos que el régimen especial prestacional que les ha sido establecido cuenta con respaldo constitucional.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, así como la jurisprudencia y normas aplicables al régimen de cesantías del personal civil y uniformado de las fuerzas militares se concluye: Al personal de Oficiales del Cuerpo Administrativo de la Fuerza Área Colombiana que ingresaron como personal civil de las fuerzas militares antes de la expedición de la Ley 344 de 1996 se les liquidaran y reconocerán sus cesantías de conformidad con lo señalado en el Decreto Ley 1214 de 1990; es decir, de forma retroactiva.”
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 2.1 ARMADA NACIONAL. En detalle, expuso: 4 “RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS SOLDADOS VOLUNTARIOS Y PROFESIONALES. Lo siguiente sobre lo cual se debe tener claridad, es que el actor se incorporó como soldado voluntario y prestó su servicio bajo esa modalidad hasta el mes de agosto de 2003, cuando voluntariamente pasó a ser soldado profesional, lo que quiere decir que a partir de esa fecha la relación laborar ya no era reglamentada por la Ley 131 de 1985, sino por el Decreto 1794 de 2000.
Teniendo claridad sobre lo anterior, no se debe acoger las pretensiones de la demanda, ya que cuando se pasó de ser soldado voluntario a ser soldado profesional, se renunció a las bonificaciones establecidas a la Ley 131 de 1985 y se accedió a una mayor estabilidad y garantías laborales contempladas en el Decreto 1794 de 2000, lo cual se traduce en prestaciones y situaciones mucho más favorables para el soldado profesional.
Ahora bien, es necesario señalar que la bonificación que se le pagaba al demandante como soldado voluntario por cada año de servicio (artículo 6 de la Ley 131 de 1985), se convirtió en el pago de las cesantías con la Ley 1794 de 2000, lo que claramente es más beneficioso para el miembro de la Fuerza Pública, situación que se dejó establecida dentro de la Resolución de liquidación y pago de las cesantías, pues allí claramente se liquida la bonificación para cada año que paso a ser soldado profesional hasta la fecha de su retiro se le pago las cesantías definitivas por retiro de servicio.
(…) De Acuerdo con el cuadro que antecede, resulta claro que con la modificación del esquema salarial y prestacional para los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, en aras de respetar los derechos adquiridos, expresamente se fijó un régimen de transición salarial, respecto de la garantía de que conservarían el monto de la asignación mensual, que equivaldría a un salario mínimo legal incrementado en el 60%, creando nuevos beneficios prestacionales que no existan bajo el régimen dispuesto en la Ley 131 de 1985.
Considerando que con la expedición del decreto 1794 de 2000, para los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, significo el reconocimiento de una serie de emolumentos laborales, entre ellos, las cesantías liquidadas con un salario básico más la prima de antigüedad por año de servicio (artículo 9), lo cual no es violatorio de derecho ninguna índole frente a la situación laboral del convocante, menos de derechos adquiridos, toda vez que lo que se trató con el estatuto fue de una incorporación a un régimen más favorable, como el que se beneficio de prestaciones a las que no tenía derecho, como las primas que recibe en iguales condiciones de los servidores públicos, conservando únicamente lo concerniente a su remuneración mensual de un salario mínimo incrementado en un 60%, como expresamente lo preceptuó el inciso segundo del artículo 1 del Decreto de la antigua legislación. Resulta importante señalar que en el caso que nos ocupa, el actor pretende la aplicación de régimen prestacional al que no tenía derecho, pues como se indicó anteriormente la vinculación del demandante como soldado voluntario estuvo regulada por la Ley 131 de 1985 y consecuentemente reglamentada por el Decreto 370 de 1991 y durante el periodo comprendido entre octubre de 1998 y febrero de 2000, estaba regulada por las leyes 48 de 1993 y 447 de 1998.
(…) Pues bien, las pretensiones en este caso no están llamadas a prosperar, toda vez que antes de la expedición de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, los Soldados Profesionales no tenían reconocida la prestación social de cesantía; razón por la cual, el demandante no se encontraba inmerso en la excepción contemplada por el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000.” 5 3.
PROVIDENCIA IMPUGNADA. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura mediante Sentencia 093 del 30 de septiembre de 2021 consideró: “En el presente asunto, se pretende la nulidad de la Resolución No. 1655 del 13 de diciembre de 2019, mediante el cual se reconocieron las cesantías definitivas al actor bajo el régimen de cesantías anualizadas, para que en su lugar se reliquide conforme el régimen de cesantías retroactivas, pagando 1 mes de salario por cada de servicio o de manera proporcional, teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios.
Por su parte, la Entidad accionada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, señalando que el acto administrativo fue legalmente expedido, por cuanto el actor no es derecho a la liquidación de las cesantías en forma retroactiva, teniendo en cuenta al incorporarse como Soldado Profesional, se sujetó al régimen salarial y prestacional de la normatividad que los regula, esto es con las cesantías anualizadas.
Del material probatorio, se encuentra plenamente acreditado que el actor ingresó a prestar el Servicio Militar Obligatorio en la Armada Nacional, desde el día 15 de octubre de 1998, hasta el 15 de febrero de 2000. Luego, estuvo vinculado como Soldado Voluntario desde el 16 de abril de 2000 hasta el 13 de agosto de 2003, seguidamente como Infante Profesional desde el 14 de agosto de 2003 hasta el 11 de septiembre de ese mismo año y finalmente como Suboficial desde el 12 de septiembre de 2003 hasta el 20 de julio de 2019, adquiriendo como último grado el de Sargento Viceprimero en la Armada Nacional.
De lo anterior, se concluye, primero que el ingreso a la institución en el año 1998 obedeció a la prestación del servicio militar de conformidad con lo dispuesto en la Ley 131 de 1985, en segundo lugar, que la situación del actor quedó cobijada por inciso segundo del artículo 1 del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, porque al 31 de diciembre de 2000, estuvo vinculado como soldado voluntario de acuerdo con la Ley en cita y posteriormente fue vinculado como Infante Profesional, de ahí que, era derechoso (sic) a que se le respetaran los derechos adquiridos.
Es de notar, que al obtener el actor el grado de Infante de Marina Profesional, tiene derecho al reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones sociales como la prima de antigüedad, prima de servicio anual, vacaciones, prima de navidad, cesantías y subsidio familiar, según lo consagrado en los artículos 2, 3, 4, 5, 9 y 11 del Decreto 1794 de 2000, así mismo, al ascender en carrera al grado de Suboficial los factores de liquidación de las cesantías fueron el sueldo básico, la prima de actividad, prima de antigüedad, prima de navidad y el subsidio familiar, de conformidad con el con lo regulado en el Decreto 1211 de 1990 y Decreto 1252 de 2000.
Ahora, debe precisarse que en virtud de lo establecido por los artículos 4, 5 y 6 de la Ley 131 de 1985, el Soldado Voluntario tenía derecho a una bonificación mensual equivalente al salario mínimo vigente, incremento del 60% del mismo, la bonificación de navidad y bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad, empero esta normativa nunca previó el pago de las cesantías como sí lo hizo con los Soldados Profesionales, pues no se trataba de una vinculación laboral con la Entidad, de tal suerte que al ingreso de la carrera como Infante de Marina Profesional, al amparo de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, fue derechoso (sic) del pago de las cesantías anualizadas. 6 En este sentido, es dable concluir que, si bien la vinculación del actor aconteció antes de la expedición de los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000, también lo es que dicha vinculación no se predica de orden laboral, como quiera que la Ley 131 de 1985 dio un tratamiento diferente, estableciendo por el servicio prestado una bonificación más no una remuneración, de ahí que, el soldado voluntario, no tenía derecho al reconocimiento de las cesantías, así mismo, la inclusión del Soldado Voluntario como Profesional no trajo consigo la preservación de un régimen determinado de cesantía, por el contrario, solo obtuvo éste bajo lo consagrado en el Decreto 1794 de 2000, las cuales se liquidan a las voces del artículo 9 de manera anualizada, igualmente para el grado de Suboficial, tal y como lo realizó la parte accionada en el acto administrativo demandado.
Por todo lo dicho, no queda otro camino en este asunto que negar las pretensiones de la demanda, al no desvirtuarse la presunción legal que reviste el acto administrativo demandado.” Por tanto falló: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTÉNGASE de condenar en costas.” 4. IMPUGNACIÓN. Al tenor literal: 4.1 PARTE ACTORA. En detalle: “Para controvertir la tesis aplicada por la falladora en primera instancia, es menester precisar que la situación salarial de los soldados voluntarios que posteriormente fueron convertidos en profesionales, se encuentra regulada de manera íntegra en un solo estatuto que es el Decreto Reglamentario No. 1794 de 2000, que estableció en el artículo 1º, inciso 2º, una asignación salarial mensual de un salario mínimo incrementado en un 60%.
Sin embargo, al pasar de soldados voluntarios a profesionales, los uniformados no cambiaron de régimen de carrera al interior del Ejército, pues, su estatus siguió siendo el de soldados, sólo que, a partir del año 2000, por virtud de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, fueron profesionalizados para mejorar la prestación del servicio constitucional que tienen asignado, lo cual significó, además, que dicho personal recibiera las prestaciones sociales que antes no devengaba.
Dado lo anterior, los soldados profesionales que, a 31 de diciembre de 2000, se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, y a quienes se les había venido cancelando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, tienen derecho a un reajuste salarial equivalente al 20%, y al PAGO Y RECONOCIMIENTO DE LAS CESANTIAS DE MANERA RETROACTIVA, conforme a lo establecido en el Decreto 1252 de 2000.
Definido lo anterior, se precisa también la situación salarial de los soldados voluntarios y/o profesionales que se vincularon por primera vez luego de la creación de dicho régimen con el Decreto Ley 1793 de 2000, a quienes el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les determinó que devengarían un salario mensual equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40%, y un pago de cesantías de manera anualizada, tal y como lo determino el artículo 1° y 2° del Decreto 1252 de 2000. 7 Seria desigual exponer que la vinculación de los soldados voluntarios vinculación las Fuerzas Militares no se predica de orden laboral, cuando la misma Ley 131 de 1985 estableció en su artículo tercero que los soldados que quieran hayan finalizado su servicio militar obligatorio, podrán seguir por 12 meses más como soldados voluntarios, por lo cual quedarán sujetos al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.
(Sic) APLICACIÓN AL PRICNIPIO DE FAVORABILIDAD Vemos que en el caso en concreto, se tienen dos normas aplicar: la primera de ellas la Ley 131 de 1985, y la segunda el Decreto 1252 de 2000, por lo cual se debe aplicar el principio de favorabilidad, que se emplea en aquellos casos en que surge duda demostrada y fehaciente en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.
(…) Es menester recalcar que el demandante se vinculó a la Armada Nacional 15 de octubre de 1998, es decir, ANTES DE LA EXPEDICIÓN DE LOS DECRETOS 1793, 1794 Y 1252 DEL 2000, POR LO CUAL SE DEBE DAR APLICACIÓN A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 2 DEL DECRETO 1252 DE 2000, QUE INDICÓ: “los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaran del régimen de cesantías retroactivas se mantenía en dicho régimen hasta la terminación de su vinculación laboral en la entidad que aplica dicha modalidad prestacional” es decir, que a partir de su expedición (25 de Mayo de 2000) los servidores públicos que se vinculen se regirán por las disposiciones de las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
En virtud a lo anterior, al demandante le es aplicable el régimen previsto en el Decreto 1214 de 1990 (…) Por consiguiente, las disposiciones vigentes sobre el Régimen de Cesantías para el personal del Ministerio de Defensa, se encuentran consagradas en el Decreto 1214 de 1990, el cual señala que las cesantías serían liquidadas por una sola vez, con el último salario devengado por el servidor público; es decir que nos encontramos en presencia de la liquidación de las cesantías de forma retroactiva.
(…) Teniendo en cuenta lo señalado se concluye que el régimen retroactivo de liquidación de cesantías cesó en las entidades públicas y para el personal civil de la fuerza pública, con la expedición de la Ley 344 de 1996, toda vez que mediante esta Ley se ordenó que las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de su vigencia, se regirían por el sistema de liquidación anual de cesantías; no obstante, es importante reiterar que expresamente en la Ley 344 de 1996 se excluyó de su campo de aplicación a los miembros uniformados de la fuerza pública; de tal manera que el régimen de liquidación de cesantías de forma retroactiva culminó para los miembros de la fuerza pública, con la expedición del Decreto 1252 de 2000 el cual expresamente incluyó a este personal dentro de su campo de aplicación. (…) Así las cosas, los miembros de la fuerza pública (miembros militares de las fuerzas armadas y la policía nacional) tuvieron cesantías retroactivas hasta la expedición del Decreto 1250 de 2000; mientras que el personal civil mantuvo el régimen hasta la 8 expedición de la Ley 344 de 1996; de igual forma encontramos que el régimen especial prestacional que les ha sido establecido cuenta con respaldo constitucional.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, así como la jurisprudencia y normas aplicables al régimen de cesantías del personal civil y uniformado de las fuerzas militares se concluye: Al personal de Oficiales del Cuerpo Administrativo de la Fuerza Área Colombiana que ingresaron como personal civil de las fuerzas militares antes de la expedición de la Ley 344 de 1996 se les liquidaran y reconocerán sus cesantías de conformidad con lo señalado en el Decreto Ley 1214 de 1990; es decir, de forma retroactiva.”
5. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto 998 del 07 de diciembre de 2021 el a quo concedió el recurso para desatarse el recurso de alzada, remitiendo el expediente a la presente Corporación. Con auto 077 del 05 de julio de 202 se admitió el recurso de apelación y se informó a las partes la posibilidad de pronunciarse al respecto; no obstante, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES COMPETENCIA 1. El Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley 1437, en concordancia con lo establecido en el artículo 153 ibidem. PROBLEMA JURÍDICO 2. Corresponderá a esta Sala de Decisión determinar si le asiste el derecho al señor Israel Rivas Rivas a la reliquidación de sus cesantías definitivas aplicando el régimen retroactivo teniendo en cuenta que ingresó a la institución castrense como soldado voluntario el 16 de abril del año 2000, o si por el contrario, se debe confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones advirtiendo que solo a partir del Decreto 1794 de 2000 cuando fue incorporado como soldado profesional adquirió el derecho al pago de las cesantías, estableciendo la norma expresamente el régimen anualizado.
TESIS DE LA SALA DE DECISIÓN. 9 3. Se revocará la sentencia que negó las pretensiones, atendiendo que el demandante como soldado voluntario sí devengada lo correspondiente a cesantías y bajo el régimen de retroactividad, el cual pudo conservar atendiendo que, el Decreto 1252 de 2000 estableció la posibilidad para los miembros de la Fuerza Pública de mantener el régimen de cesantías retroactivas hasta el momento de la desvinculación de la entidad si ya gozaba de tal prerrogativa con anterioridad al 25 de mayo del año 2000.
MARCO NORMATIVO. RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLES A LOS EMPLEADOS PÚBLICOS. 4. La Ley 6ª de 1945 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo” sobre las cesantías, estableció: “Artículo 17º.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942.” 5. Posteriormente, el Decreto 2767 de 1945 “Por el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipios”, en el artículo 1°, hizo extensivo a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarias o municipios, las cesantías de que trata el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, en detalle: “Artículo 1º.
Con las solas excepciones previstas en el presente Decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tienen derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto número 1600 del mismo año para los empleados y obrero de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción le alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, le alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, le corresponderá probarlo.” 6.
A su turno, la Ley 65 de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y jubilación, disponiendo que los asalariados al servicio de la Nación, con independencia de la Rama del poder público, tenían derecho al auxilio de cesantías por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente a partir del 1° de enero de 1942, a saber: 10 “ARTICULO 1.
Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
PARAGRAFO. Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, comisarías y Municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6a. de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley.” 7. Sobre la forma de liquidación de las cesantías, el Decreto 2567 de 1946 estableció: “ARTÍCULO 10.
El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses.” 8.
Al año siguiente, con el Decreto 1160 de 1947 se especificó que el auxilio de cesantía corresponde a un mes de sueldo por cada año trabajado continuo o discontinuo y en todo caso, proporcional por el tiempo laborado de ser inferior al año: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942. 9.
En consecuencia, de las normas transcritas se evidencia que los empleados públicos gozaban de un régimen retroactivo de cesantías, toda vez que las normas no disponían liquidación anual, sino que, por el contrario, se debía tener en cuenta para la liquidación definitiva de cesantías todo el tiempo de servicio y conforme al último salario devengado. 10.
Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942.
Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías. Posteriormente, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los 11 departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro y aclaró que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.”1 11. No obstante, con la creación del Fondo Nacional del Ahorro mediante el Decreto 3118 de 1968 se inició el cambio o “desmonte” del régimen retroactivo de cesantías para dar paso a la liquidación anualizada, puntualizándose en el artículo 27: “Liquidaciones anuales.
Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.” 12. Posteriormente, con la Ley 344 de 1996 “[P]or la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” se ordenó puntualmente para los empleados públicos el régimen de cesantías anualizado, en detalle: “ARTÍCULO 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” 13. Sin embargo, nótese que la norma de forma expresa excluyó a los miembros de las fuerzas militares y de policía de la imposición del régimen de cesantías anualizadas, debiendo entenderse que aquellos continuaron con el régimen retroactivo, es decir, con la liquidación de las cesantías por todo el tiempo laborado y conforme al último salario devengado, salvo que debiera hacerse la liquidación fraccionada por tiempo de servicio inferior a un año. 1 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección B. CP. Juan Enrique Bedoya Escobar. Rad 2500023420002016-02878-01 (2769-2022). 02 de noviembre de 2023 12 14. No obstante, el cambio de régimen de los uniformados sucedió con la expedición del Decreto 1252 de 2000 “[P]or el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”, al disponer: “Artículo 1°.
Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.
Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. Artículo 2°. Los servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.” 15.
Si bien la norma en comento dio inicio al régimen anualizado de cesantías para los miembros de la fuerza pública, lo cierto es que, expresamente estableció que, aquellos vinculados con anterioridad y que gozaran del régimen retroactivo de cesantías, lo conservarían hasta el momento de la desvinculación con la entidad. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS SOLDADOS VOLUNTARIOS Y SOLDADOS PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES. 16.
A partir de la Ley 131 de 1985 “[P]or la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, se permitió a quienes prestaban el servicio militar obligatorio, continuar la vinculación bajo la modalidad de soldados voluntarios, disponiéndose: “Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.” 17.
En cuanto a la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, se establecieron los siguientes emolumentos: “Artículo 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. 13 Artículo 5.
El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año. Parágrafo. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio.
Artículo 6º. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.” 18. Nótese entonces que el soldado voluntario tenía derecho a percibir i) bonificación mensual equivalente al salario mínimo aumentado en un 60%; ii) bonificación de navidad y iii) para el momento en que fuera dado de baja, tenía derecho a percibir un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en calidad de soldado voluntario. 19.
Posteriormente, a través de la Ley 578 de 2000 se revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía, profiriendo el Decreto 1793 de 2000 “por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, estableciendo: “ARTICULO 1.
SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.
ARTICULO 3. INCORPORACIÓN. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional.
ARTICULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” 20. De suerte que, podrían ser soldados profesionales i) aquellos que siendo soldados voluntarios, manifestaran expresamente su deseo de incorporación y fuera 14 aprobados por los Comandantes de Fuerza, así como ii) quienes ingresaran por primera vez a la entidad castrense; en todo caso, estableció la norma que sería aplicable de forma íntegra tanto para los soldados voluntarios incorporados como profesionales como para los nuevos integrantes de las filas. 21.
De forma concomitante con la creación de los soldados profesionales de las fuerzas militares, se expidió su régimen salarial y prestacional con el Decreto 1794 de 2000, que sobre el particular dispuso: “Articulo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). Artículo 2.Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica.
Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. Artículo 3.Prima de servicio anual. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio anual equivalente al cincuenta por ciento 50% del salario básico devengado en el mes de Junio del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual se pagará dentro de los (15) primeros días del mes de Julio. de cada año. Parágrafo 1.
Cuando el soldado a que se refiere este artículo no haya servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima proporcionalmente, a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el salario básico devengado en el último mes más la prima de antigüedad. Parágrafo 2. Cuando el soldado profesional se encuentre en comisión mayor de noventa (90) días en el exterior, la prima de servicio anual será pagada de conformidad con las disposiciones vigentes.
Artículo 4. Prima de vacaciones. A partir de la vigencia del presente Decreto el soldado profesional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico mensual por cada año de servicio más la prima de antigüedad, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del (1) de febrero del año siguiente a la vigencia del presente Decreto.
Esta prima deberá liquidarse en la nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en el cual el soldado profesional adquiere el derecho a disfrutarlas, previa autorización de la Fuerza respectiva. Artículo 5. Prima de navidad. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. Parágrafo.
Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por 15 cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad. Artículo 6.Pasajes por traslado. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo que sea trasladado en forma individual dentro de las guarniciones del país, tendrá derecho al reconocimiento de sus respectivos pasajes.
Artículo 7.Pasajes por comisión. El soldado profesional de las Fuerzas Militares que cumpla comisiones individuales del servicio dentro del país, tendrá derecho a los pasajes correspondientes. Artículo 9.Cesantías. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional Artículo 10.Vivienda militar.
A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional podrá participar en los planes y programas que en materia de vivienda ofrecen la Caja Promotora de Vivienda Militar, u otras entidades públicas o privadas que tengan por objeto adelantar este tipo de programas. Artículo 11.Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 22. Con la expedición de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, el soldado profesional tenía derecho a percibir, entre otros emolumentos, las cesantías equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, liquidada anualmente y depositada al fondo de elección del empleado.
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 23. En el caso bajo estudio, el señor Ismael Rivas Rivas instaura el presente medio de control argumentando que, los servidores públicos en otrora, eran beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías y que de conformidad con el Decreto 1252 de 2000 se permitió la conservación de dicho régimen a quienes ya lo ostentaban, por lo que, al haber ingresado al Ministerio de Defensa desde el 15 de octubre de 1998 tenía derecho a que al momento de su retiro en el año 2019, las cesantías definitivas le fueran liquidadas bajo el régimen de retroactividad y no de forma anualizada como lo resolvió la entidad con el acto acusado. 24.
El a quo negó las pretensiones de la demanda indicando en suma que, si bien el actor se vinculó en el año 1998 lo cierto es que fungía como soldado voluntario sin que su régimen contemplara el emolumento de las cesantías, no pudiendo pretender la extensión de un régimen sobre una prestación que no devengaba. 16 Inconforme la parte actora apeló reiterando sus argumentos y enfatizando el principio de favorabilidad para el logro de las pretensiones. 25.
Revisado el expediente, se encuentra sobre su tiempo de vinculación: 26. De suerte que, el actor estuvo al servicio de la Armada Nacional, de la siguiente manera: - Servicio militar obligatorio: 15 de octubre de 1998 - 15 de febrero de 2000. - Soldado voluntario – infante de marina voluntario: 16 de abril de 2000 – 13 de agosto de 2003. - Soldado profesional – infante de marina profesional: 14 de agosto de 2003 – 11 de septiembre de 2003 - Suboficial: 12 de septiembre de 2003 – 20 de julio de 2019. 27.
Solicitado el retiro voluntario al cumplir más de 20 años en la institución, fue expedida la Resolución 1655 del 13 de diciembre de 2019, mediante la cual con ocasión al retiro definitivo, la entidad castrense liquidó lo relativo a la i) bonificación como soldado voluntario (infante de marina voluntario - IMVL); ii) las cesantías como soldado profesional (infante de marina profesional - IMP) y las cesantías como suboficial, en detalle: 28.
En hoja anexa de liquidación registra: 17 29. Así las cosas, sea lo primero advertir que, si bien el demandante se vinculó a la entidad el 15 de octubre de 1998, su ingreso fue con ocasión del servicio militar obligatorio de que trata el artículo 216 superior, sin que pueda considerarse la causación de una relación laboral.
Al respecto, de antaño ha indicado el Consejo de Estado: “…la diferencia existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios o profesionales; en el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no hay carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional) el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria.”2 30.
Luego entonces, la afirmación de la parte actora sobre la consolidación de su derecho al régimen de cesantías retroactivas por haber ingresado a la Armada Nacional desde el año 1998, decae, toda vez que para dicha época fungía como 2 Consejo de Estado. Sección Tercera – Subsección A. CP. Mauricio Fajardo Gómez. Rad 52001-23-31-000- 2001-00559-01(20079). 18 de julio de 2012. 18 soldado de servicio militar obligatorio sin generarse carga prestacional para la entidad. 31.
No obstante, para la época en que el actor estuvo al servicio de la Armada Nacional como soldado voluntario, a lo cual dio inicio el 16 de abril del año 2000 sí gozaba del derecho de percibir el auxilio de cesantías, toda vez que, la Ley 131 de 1985 así lo disponía en su artículo 6°: “Artículo 6º. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.” 32.
Lo anterior precisando que, conforme al recuento normativo efectuado líneas arriba, los servidores públicos desde los años 1945-1946 con independencia de la rama del poder público a la que estuvieren vinculados, eran beneficiarios del auxilio de cesantía correspondiente a un mes de sueldo por cada año trabajado continuo o discontinuo o en su defecto de forma proporcional y, en todo caso bajo un régimen retroactivo por cuanto para la liquidación se debía tener en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado, según lo dispuesto en el Decreto 1160 de 1947. 33.
Así pues, el demandante en calidad de soldado voluntario era merecedor de las cesantías, pues si bien la Ley 131 de 1985 no dispuso expresamente el término “cesantía”, si ordenaba el reconocimiento de dicho emolumento bajo los mismos términos de poder percibir una bonificación por cada año laborado o proporcional a las fracciones de meses. 34.
De modo que, contrario a lo argumentado por el a quo, para la presente magistratura el demandante en calidad de soldado voluntario sí percibía el emolumento de cesantía y bajo el régimen de retroactividad, hallándose de una parte que, conforme al recuento normativo que antecede es claro que los servidores públicos de antaño han percibido tal emolumento y adicionalmente, no hay motivos que soporten un trato diferenciado con los soldados voluntarios por no estipular la Ley 131 de 1985 el término “cesantía”, debiendo privilegiarse la realidad sobre las formas y no caer en un exceso ritual manifiesto, puesto que en todo caso, eran merecedores de un mes de salario por cada año laborado. 35.
Lo dicho teniendo en cuenta que el actor inició su carrera como soldado voluntario el 16 de abril de 2000, sin que hubiera surgido al mundo jurídico el 19 Decreto 1252 de 2000, puesto que inició su vigencia el 06 de julio del mismo año3 y el cual, en todo caso señaló en su artículo 2° que: “[L]os servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.” 36.
Así pues, al 25 de mayo del año 2000 el demandante ya era beneficiario del auxilio de cesantía y bajo el régimen de retroactividad, luego entonces, tenía derecho a que se conservara dicho régimen hasta el momento de su desvinculación de la entidad. 37. Adicionalmente, no se pierde de vista que el demandante mutó su vinculación de soldado voluntario a soldado profesional el 14 de agosto de 2003, bajo los presupuestos del Decreto 1794 de 2000, norma que dispuso expresamente la liquidación de las cesantías de forma anualizada, sin embargo, es de reiterar que en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del Decreto 1252 de 2000 el demandante de forma previa a convertirse en soldado profesional ya tenía derecho a conservar su régimen retroactivo para la liquidación de las cesantías, toda vez que, la norma expresamente así lo contempló para quienes con anterioridad al 25 de mayo 2000 ya lo ostentaban, dando aplicación a los principios irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la favorabilidad en la aplicación e interpretación previstos en el art. 53 de la Constitución Política. 38.
Por lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar, se declarará la nulidad parcial de la Resolución 1655 del 13 de diciembre de 2019 mediante la cual se dispuso el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas al demandante, a fin de ordenar que se proceda a su reliquidación bajo el régimen de retroactividad y no anualizado, es decir, pagando un (1) mes de salario por cada año de servicio prestado o de manera proporcional si hubo fracciones inferiores al año, teniendo en cuenta para la liquidación el último salario devengado y el número total de días prestados en toda la relación laboral.
Deberán realizarse los descuentos de las sumas ya pagadas al demandante por cesantías parciales o definitivas ya liquidadas anualmente, de haber lugar a ello. 3 Publicado en Diario Oficial 44.070 del 6 de julio de 2000 20 39. Finalmente, en cuanto a la prescripción, el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 consagra: “Artículo 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” 40.
A su turno, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó el Decreto Ley 3135 de 1968, igualmente indicó: “Artículo 102.- Prescripción de acciones.1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 41.
En el sublite, se avizora que el demandante se retiró definitivamente del servicio el 08 de julio de 2019 y si bien, no existe en el expediente la petición de las cesantías definitivas, lo cierto es que el acto que las reconoció y liquidó data del 13 de diciembre de 2019, es decir, sin que se superara el término de 3 años desde la exigibilidad del derecho; adicionalmente, la demanda fue radicada en el año 2020, es decir, sin superar nuevamente el término prescriptivo.
CONDENA EN COSTAS 42. El artículo 188 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, reza: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 43. En jurisprudencia del año 2023, el Consejo de Estado ha interpretado sobre las costas4: “92. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas a los apelantes, comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en estos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, no puede 4 Consejo de Estado.
Sección Segunda – Subsección A. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Proceso Ejecutivo, Radicación: 25000-23- 42-000-2019-00786-01 (3023-2021) 21 observarse dicha situación, sino que la intervención de las partes se realizó bajo una seria argumentación jurídica y por ende no se condenará en costas en esta instancia.” 44.
En consecuencia, atribuye el Consejo de Estado que la modificación de la Ley 2080 de 2021 introdujo un cambio al criterio objetivo para la condena en costas, debiéndose analizarse actualmente la conducta de las partes a fin de determinar si existió manifiesta carencia de fundamento legal. 45. Adicionalmente, el artículo 365 del CGP, reza: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. (Subrayado de la Sala). 46. Si bien en el sublite se revocará la sentencia de primera instancia y se accederá a las pretensiones, lo cierto es que no se verifica ni la causación de las costas por la parte demandante en ninguna instancia, como tampoco una manifiesta carencia de fundamento legal por parte del demandado y en tal sentido, no habrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revocar la Sentencia 093 del 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Buenaventura que negó las pretensiones, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: En su lugar, declarar la nulidad parcial de la Resolución 1655 del 13 de diciembre de 2019 mediante la cual se dispuso el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas al demandante, a fin de ordenar que se proceda a su reliquidación bajo el régimen de retroactividad y no anualizado, es decir, pagando un (1) mes de salario por cada año de servicio prestado o de manera proporcional si hubo fracciones inferiores al año, teniendo en cuenta para la liquidación el último salario devengado.
Deberán realizarse los descuentos de las sumas ya pagadas al demandante, de haber lugar a ello. 22 TERCERO: sin condena en costas en ambas instancias. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Cúmplase.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha (Acta virtual) Los Magistrados, JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS OMAR EDGAR BORJA SOTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE EN SAMAI IAGS