1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, tres (3) de abril de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicación: 73001-33-33-005-2023-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Roberto Cortes Muñoz Apoderado: Alfredo Francisco Landinez Mercado Demandado: Caja de Retiros de las Fuerzas Militares (CREMIL) Apoderado: Alejandra Pérez Leal Tema: Reliquidación asignación de retiro ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 16 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Roberto Cortes Muñoz1, n ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante CREMIL, con el fin de obtener el reconocimiento de las declaraciones y condenas que se detallan a continuación. 1.1.1.
Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2022129580 del 30 de diciembre de 2022, mediante el cual se negó la reliquidación e inclusión del subsidio familiar con el porcentaje del 70%, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a CREMIL reconocer y pagar el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, aplicando el porcentaje del 70%, así como reliquidar las prestaciones salariales y demás emolumentos conforme a dicha normatividad.
Se ordene la indexación de las sumas reconocidas con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE. Se ordene el pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. 1 A través de apoderado judicial. 2 Se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.1.2.
Hechos Roberto Cortés Muñoz prestó servicios como soldado profesional en el Ejército Nacional. Mediante la Resolución No. 3024 del 17 de marzo de 2020, CREMIL le reconoció asignación de retiro, con efectos fiscales a partir del 20 de febrero de 2020. Para determinar el monto de la prestación, el subsidio familiar fue incluido con un porcentaje del 30%.
El 14 de diciembre de 2022, el señor Cortés Muñoz solicitó a CREMIL la reliquidación de su asignación de retiro, requiriendo que el subsidio familiar fuera computado con el porcentaje del 70%, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Dicha solicitud fue negada mediante Oficio No. 2022130149 del 30 de diciembre de 2022. 1.2.
Contestación de la demanda CREMIL se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Explicó que, antes del año 2014, el ordenamiento jurídico no contemplaba el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pero que con la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, dicha partida comenzó a considerarse computable en un porcentaje del 30% para quienes ya la venían percibiendo en virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y en un porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no la recibía. Mencionó que el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01, aclarada mediante auto del 10 de octubre de 2019, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, determinó que el subsidio familiar no constituye una partida computable para los soldados e infantes de marina retirados antes de julio de 2014, pero que aquellos que adquirieron el derecho a la asignación de retiro a partir de dicha fecha pueden incluir el subsidio familiar como partida computable en los siguientes términos: en un porcentaje del 30% para quienes, al momento del retiro, lo estuvieran percibiendo conforme al Decreto 1794 de 2000, y en un porcentaje del 70% para quienes no lo recibían.
Precisó que, en este caso, mediante la Resolución No. 3024 del 17 de marzo de 2020, CREMIL reconoció al demandante el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de su asignación de retiro, de conformidad con el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, dado que percibía esta prestación en actividad. En consecuencia, dicha disposición resultaba aplicable, al reglamentar su reconocimiento para soldados profesionales e infantes de marina de las Fuerzas Militares a partir de julio de 2014.
Finalmente, sostuvo que CREMIL aplicó al actor la normatividad vigente al momento de los hechos y efectuó el reconocimiento de la asignación de retiro con base en las partidas expresamente contempladas en la regulación aplicable. 3 1.3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 16 de febrero de 2024, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, fijando por agencias en derecho la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV).
La autoridad judicial estableció que el demandante prestó sus servicios en el Ejército Nacional y, tras cumplir el tiempo requerido, mediante la Resolución No. 3024 del 17 de marzo de 2020, expedida por CREMIL, se le reconoció la asignación de retiro a partir del 29 de febrero de 2020, equivalente al 70% del salario mensual, adicionada con un 38.5% de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad.
Indicó que, con la expedición de los Decretos 1161 y 1162 del 24 de junio de 2014, se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 para incluir el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. Precisó que, a partir de su entrada en vigencia, las partidas computables son: i) el salario mensual, conforme al artículo 1º del Decreto 1794 de 2000; ii) la prima de antigüedad, equivalente al 38.5%, según lo previsto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004; y iii) el subsidio familiar, en un 30% para quienes lo percibían en virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y en un 70% para el personal de soldados profesionales que no recibía dicha prestación. Señaló que el Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación SUJ-015-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 2019, estableció como subregla que los soldados profesionales que adquirieron su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tienen derecho a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, con un porcentaje del 30% para quienes, al momento del retiro, estuvieran percibiendo el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000.
Expuso que, en aplicación de esta regla de unificación, el demandante Roberto Cortés Muñoz, al haber adquirido su derecho a la asignación de retiro en febrero de 2020, con posterioridad a julio de 2014, tenía derecho a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en los términos establecidos en la normatividad vigente. Sostuvo que correspondía a la demandada computar el subsidio familiar en la asignación de retiro con el 30% del valor devengado en actividad, tal como lo hizo la entidad accionada en la mencionada resolución. Precisó que, según la última nómina del demandante, este percibió por subsidio familiar la suma de $828.116,25, de la cual se tomó el 30%, equivalente a $263.340,94.
Agregó que, si bien el Decreto 1161 de 2014 contempló el subsidio familiar para otro grupo de soldados profesionales en un porcentaje del 70%, no era procedente alegar vulneración del derecho a la igualdad, pues la diferenciación jurídica se encontraba justificada en los supuestos normativos aplicables a cada caso. Concluyó que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. CREMIL 20221295800 del 30 de diciembre de 2022, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) negó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable en un 70% del salario devengado, así como la reliquidación de la asignación de retiro con dicho incremento. 4 1.4.
Recurso de apelación La parte actora impugnó el fallo de primera instancia argumentando que el fundamento utilizado por el juzgado para negar el derecho reclamado fue la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, basada en el principio de igualdad, el cual no guarda relación con las pretensiones de la demanda, constituyendo un error.
Sostuvo que el juez de primera instancia pasó por alto que el demandante, Roberto Cortés Muñoz, al contraer matrimonio con la señora Martha Luz Lozada Barreto el 23 de septiembre de 2006, gozaba del Subsidio Familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, hasta la expedición del Decreto 3770 de 2009, el cual derogó la normativa anterior. Indicó que el Consejo de Estado, mediante sentencias del 8 de junio y 8 de septiembre de 2017, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, reviviendo así la vigencia del Decreto 1794 de 2000 al considerarlo una norma regresiva y carente de legalidad.
En consecuencia, todos los soldados que contrajeron matrimonio o conformaron una unión marital antes del año 2014 adquirieron el derecho a reclamar el Subsidio Familiar en un 100%, conforme al Decreto 1794 de 2000, sin que sea procedente aplicar el 30% previsto en el Decreto 1161 de 2014 y el 70% restante del Decreto 1794 de 2000. Precisó que, según la mencionada sentencia del Consejo de Estado, el demandante, por haber contraído matrimonio antes de 2014, debía recibir el Subsidio Familiar en su totalidad, de conformidad con el Decreto 1794 de 2000.
Manifestó que, a raíz del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos retroactivos, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobró su vigencia, razón por la cual resultaba necesario verificar si, en el período comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio (23 de septiembre de 2006) y la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, debía reconocerse y pagarse dicha prestación. Agregó que el Consejo de Estado ha señalado que no es admisible el argumento según el cual el accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, puesto que el hecho que fundamenta el reconocimiento de la prestación ocurrió con anterioridad a la expedición de dicho decreto, es decir, el 23 de septiembre de 2006.
En consecuencia, la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que, tras la declaratoria de nulidad de la norma que lo derogó, recobró su vigencia. Señaló que, en este caso, debía aplicarse el precedente del Consejo de Estado fijado en la sentencia de tutela dentro del proceso radicado bajo el número 11001- 03-15-000-2021-07051-01, promovido contra la providencia judicial dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 1.5.
Trámite de segunda instancia Mediante auto del 3 de mayo de 2024, se admitió el recurso de apelación. En esta etapa procesal, ni las partes ni el Ministerio Público presentaron intervenciones.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, conforme al artículo 153 del CPACA, que atribuye a los tribunales administrativos el 5 conocimiento, en segunda instancia, de las apelaciones contra sentencias dictadas por los jueces administrativos en primera instancia. Asimismo, esta Sala se ceñirá a lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA, y se pronunciará exclusivamente sobre los argumentos planteados por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación Conforme al artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, las sentencias de primera instancia son apelables, condición que se cumple en el presente caso. 2.3. Problema jurídico De acuerdo con el marco de la apelación, corresponde a la Sala determinar si el demandante tiene derecho a que el subsidio familiar, como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro, se incremente del 30% al 70%. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia de primera instancia, dado que los soldados profesionales que adquieren el derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tienen derecho a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en dicha prestación en los siguientes términos: un 30% para quienes, al momento de su retiro, percibían el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, y un 70% para aquellos que no lo devengaban.
En el presente caso, se acreditó que el actor percibió subsidio familiar en actividad, por lo que el porcentaje aplicable para su inclusión en la asignación de retiro era del 30%, conforme lo determinó la autoridad demandada. 2.4. Análisis de la Sala En el presente asunto, la parte actora sostiene que el subsidio familiar, como partida computable en la asignación de retiro, debía aplicarse en un 70% y no en un 30%, como se determinó en el acto administrativo que reconoció la prestación. Para resolver esta cuestión, es relevante señalar que el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 4 de 1992, estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares mediante el Decreto 1794 de 2000.
Su artículo 11 disponía: “A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente” Posteriormente, el Decreto 1794 de 2000 fue derogado mediante el Decreto 3770 de 2009, el cual, a su vez, fue declarado nulo con efectos ex tunc por el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2017. 6 Con posterioridad, el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 creó un nuevo régimen para el subsidio familiar de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
En su artículo 1º, estableció: “Créase, a partir del 1º de julio de 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo que no perciban el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica.” El parágrafo 3º de este artículo precisó que quienes ya percibían el subsidio familiar conforme a los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 no tendrían derecho al nuevo subsidio creado por el Decreto 1161 de 2014.
Por su parte, el Decreto 1162 de 2014, en su artículo 1º, estableció que para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que, al momento de su retiro, estuvieran percibiendo el subsidio familiar conforme a los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, únicamente el 30% de dicho subsidio se tendría en cuenta como partida computable en la liquidación de su asignación de retiro o pensión de invalidez.
De lo anterior se desprende que el subsidio familiar, en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se concede a los soldados profesionales e infantes de marina que se hubieran vinculado a la institución antes del 1º de julio de 2014, siempre que cumplieran con los siguientes requisitos: (i) ser soldado profesional casado o con unión marital de hecho vigente; y, (ii) haber reportado el cambio de estado civil desde su inicio, conforme a la reglamentación vigente.
En contraste, el Decreto 1161 de 2014 aplica exclusivamente a quienes se vincularon con posterioridad a su vigencia y no estuvieran percibiendo el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000. En consecuencia, los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a incluir el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: • En un 30%, para quienes, al momento de su retiro, estuvieran devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000. • En un 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía dicha partida.
El Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 20192, reiteró esta regla jurisprudencial al señalar que: “Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.” En este asunto, según la Hoja de Servicios 3-10186163 del 5 de diciembre de 2019, el señor Roberto Cortés Muñoz prestó servicio militar en el Ejército Nacional entre el 12 de enero de 1999 y el 11 de julio de 2000.
Posteriormente, se incorporó a la 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Radicación No. 85001-33-33-002-2013-0023-01 (1701-2016), C.P. William Hernández Gómez. 7 institución como soldado voluntario desde el 20 de noviembre de 2000 hasta el 31 de octubre de 2003 y, a partir del 1 de noviembre de 2003, desempeñó el cargo de soldado profesional hasta el 29 de febrero de 2020.
Además, el documento indica que, desde el 2 de marzo de 2007, percibía subsidio familiar por su cónyuge.3 Mediante la Resolución 3024 del 17 de marzo de 2020, CREMIL reconoció al señor Roberto Cortés Muñoz asignación de retiro, con efectos a partir del 29 de febrero de 2020. Para la liquidación de dicha prestación, se computó el 70% del salario mensual, un 38,5% por concepto de prima de antigüedad y un 30% correspondiente al subsidio familiar.4 En ese orden, de acuerdo con lo probado en el proceso, al actor le fue reconocido el subsidio familiar conforme al Decreto 1790 de 2000 y se desvinculó del servicio activo en el año 2020, de modo que para efectos de determinar el porcentaje computable para el reconocimiento de la asignación de retiro se acudió al artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, que establece que este corresponde, en la situación del accionante, a un 30% de lo devengado por ese concepto en actividad, postura que, además, guarda relación con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado.
Ahora bien, se advierte que el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 no resulta discriminatorio, pues, si bien el porcentaje del 70% estipulado para los beneficiarios del artículo 5º del Decreto 1161 de 2014 es superior en un 30% al reconocido al actor y los destinatarios de ambas normas se encuentran en condiciones fácticas similares, también lo es que el propósito del Decreto 1162 de 2014 era equiparar lo recibido por concepto de subsidio familiar entre quienes lo devengaron en actividad, con fundamento en el Decreto 1794 de 2000, y quienes solo lo disfrutan a partir de la expedición de la referida normativa.
En relación con el argumento de la parte actora sobre la aplicación de la sentencia de tutela del 7 de abril de 2022 del Consejo de Estado dentro del proceso con radicación 11001-03-15-000-2021-07051-01, dicha decisión no guarda relación con la situación fáctica y jurídica planteada en esta controversia. En aquel caso, el actor solicitó al Ministerio de Defensa el reconocimiento del subsidio familiar desde el cambio en su estado civil y por el tiempo en que estuvo en actividad sin percibirlo debido a la vigencia del Decreto 3770 de 2009, posteriormente declarado nulo, lo que restableció la aplicación del Decreto 1794 de 2000.
En contraste, en este asunto la entidad demandada es CREMIL y la pretensión radica en que la inclusión del subsidio familiar se compute en la asignación de retiro. Así las cosas, conforme al ordenamiento jurídico expuesto y las circunstancias fácticas acreditadas, el actor no tiene derecho a que el subsidio familiar sea reconocido en los términos solicitados.
Por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 16 de febrero de 2024 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.6. Costas procesales El artículo 188 del CPACA, que trata sobre la condena en costas, establece lo siguiente: 3 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4ED_ONEDRIVE11242024ZIP(.zip) NroActua 4, archivo 15.ContestoDemandayAllegoExpedienteAdministrativoCremil.pdf, páginas 19-21. 4 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4ED_ONEDRIVE11242024ZIP(.zip) NroActua 4, archivo 15.ContestoDemandayAllegoExpedienteAdministrativoCremil.pdf, páginas 39-41. 8 “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” La Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. Aunque el recurso de apelación es contrario a los intereses del recurrente, no existen pruebas en el expediente que respalden su causación en esta etapa del proceso.
Además, la contraparte no intervino en esta instancia, lo que evidencia que tampoco hay causación de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 16 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, remitir las diligencias al Juzgado de origen, realizando las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha. Los magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx