Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, siete (07) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Procede la Sala a proferir sentencia de Segunda Instancia dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento ejercido por el señor CARLOS ELI RIOS GUTIERREZ en contra de la NACIÓN, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I – ANTECEDENTES 1.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes: 1.1. Labora en la Fiscalía General de la Nación y devenga mensualmente la Bonificación Judicial creada con el Decreto 382 de 2013. RADICADO: 680013333007-2018-00241-03 LINK DEL EXPEDIENTE https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/ list_procesos.aspx?guid=680013333007201800241 036800123 MEDIO CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARLOS ELI RIOS GUTIERREZ carlos.rios@fiscalia.gov.co contacto@abogadospensionarte.com DEMANDADO: NACIÓN, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN procesosnacionales@defensajuridica.gov.co jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co claudia.cely@fiscalia.gov.co MINISTERIO PÚBLICO nmgonzalez@procuraduria.gov.co TEMA BONIFICACION JUDICIAL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333007-2018-00241-03 1.2.
El 25 de octubre de 2017 solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la bonificación judicial creada mediante el Decreto 382 de 2013 como factor salarial, y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos. 1.3. Mediante el acto administrativo contenido en el oficio 31200-0509 la entidad accionada dio respuesta desfavorable. 1.4.
Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación, decidido mediante Resolución 20465 del 14 de febrero de 2018, confirmándola. 2. Pretensiones. Se sintetizan de la siguiente manera: 2.1 Declarar la nulidad del acto administrativo 31200-0509 del 08 de noviembre de 2017, así como de la Resolución 20465 del 14 de febrero de 2018. 2.2 Inaplicar la expresión «constituye únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» contenida en el artículo primero del Decreto 382 de 2013 modificado por el Decreto 022 de 2014. 2.3 A título de restablecimiento del derecho se ordene al ente demandado reconocer como factor salarial la bonificación judicial de que trata el Decreto 382 de 2013 y reliquidar las prestaciones sociales a que tiene derecho en debida forma la parte demandante. 2.4 Se condene en costas al ente demandado y se ajuste la condena. 3.
Normas violadas y concepto de violación. Se alegan como vulneradas: Constitución Política de Colombia: artículos 2, 13, 27, 53, 150 numeral 19 literales e) y f); Ley 4ª de 1992; artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; artículo 127 del C.S.T. Como concepto de violación señala que, los actos acusados incurren en los vicios de nulidad por violación de las normas superiores en las que debió fundarse, falsa e indebida motivación, en tanto desconocen que la bonificación judicial constituye un incremento salarial, con efectos salariales, no únicamente para la cotización a la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333007-2018-00241-03 seguridad social en salud y pensiones, sino para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos devengados, asegurando que con ella se procuró la nivelación salarial, siendo su causación mensual y habitual, mientras el servidor permanezca en el servicio. 4.
Contestación de la demanda La entidad accionada se opone a todas y cada una de las pretensiones, alegando que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos, por cuanto los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el Legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica, al ceñirse a la Constitución y la Ley.
Invoca como excepciones las siguientes: constitucionalidad de la restricción del carácter salarial, aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal en el decreto 0382 de 2013; legalidad del fundamento normativo particular; cumplimiento de un deber legal; cobro de lo no debido; prescripción de los derechos laborales y buena fe. II. LA SENTENCIA APELADA1 El Juzgado Administrativo Transitorio de Bucaramanga mediante sentencia del veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) declaró la prescripción de derechos laborales para las sumas causadas con anterioridad al 25 de octubre de 2014 (numeral primero); inaplicó por inconstitucionalidad la expresión normativa «… y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud» contenida en el artículo 1° del Decreto No. 382 de 2013, y reproducida en los Decretos No. 1269 de 2015, 246 de 2016,1014 de 2017, 340 de 2018, 992 de 2019, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022, 903 de 2023, 1581 de 2023 y 0299 de 2024 (numeral segundo); declaró la nulidad de los actos acusados (numerales tercero); condenó a la entidad demandada a reliquidar y pagar a favor del demandante, «todas las prestaciones sociales y factores salariales reconocidos, pagados y causados desde el 25 de octubre de 2014 incluyendo en la base de liquidación como factor salarial, la bonificación judicial creada mediante Decreto 382 de 2013 hasta que dure su vinculación laboral y continúe percibiendo dicho emolumento», debiendo revisarse los descuentos de ley y hacer los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social de salud y pensión, pagando las diferencias a que haya lugar, teniendo en cuenta el 100% del salario (numeral cuarto); negó las excepciones propuestas por la entidad demandada (numeral quinto) y se abstuvo de condenar en costas (numeral sexto). 1 Exp Digital PDF 12 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333007-2018-00241-03 Para el efecto consideró que la parte demandante devengó la bonificación judicial en forma continua, mensual y habitual, siendo factible concluir que dicho reconocimiento no obedece a la mera liberalidad del empleador, sino que consiste en una remuneración directa del servicio, circunstancia que permite considerarla entonces como elemento constitutivo de salario, máxime cuando la propia norma estableció que tal bonificación constituye un pago mensual y por lo tanto habitual y periódico, de manera que cumple las características de ser una remuneración fija en dinero y establecida como contraprestación directa del servicio.
Consideró además que, la bonificación judicial tiene naturaleza salarial en tanto fue creada para nivelar los ingresos y reconocida como un incremento del salario de los servidores, pero al limitarle los efectos que ella causa en la liquidación de las demás prestaciones, constituye una disminución final del monto reconocido, por lo tanto se constituye en una desmejora en las prestaciones sociales, lo cual se vislumbra como una omisión por parte del Gobierno Nacional de cumplir con el deber contemplado en el literal a) del artículo 2 de la Ley 4a de 1992.
III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN2 La entidad accionada interpone oportunamente el recurso de apelación, destacándose que, como razones de inconformidad contra la sentencia de primera instancia se señalan los siguientes: La sentencia de primera instancia vulnera el debido proceso de la Fiscalía General de la Nación, en tanto se desconoció el contenido normativo del Decreto 382 de 2013, sin desvirtuar su presunción de constitucionalidad, careciendo la decisión de justificación respecto a su incompatibilidad con normas superiores.
Resulta compatible la creación de una bonificación sin carácter salarial con la Constitución Política, debido a que hace parte de las materias que son reguladas por medio de las Ley Marco, en este caso, la Ley 4 de 1992, la cual fue reglamentada por el Gobierno en ejercicio de una autorización constitucional, y responde al desarrollo de las atribuciones que el Orden Jurídico le confiere al Legislativo y consecuentemente al Ejecutivo en relación con el tema del Salario del Trabajador, en este caso, público y particularmente vinculado a una Institución de carácter Judicial, bajo la determinación de los alcances protectivos de los derechos reconocidos constitucional y legalmente.
Las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013 y demás que reglamentan la materia, son producto de la facultad legal otorgada al Gobierno Nacional para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional entre otros de la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual dicha disposición goza de plena 2 Exp Digital PDF 13 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333007-2018-00241-03 validez y eficacia jurídica y se encuentra amparada por el principio de legalidad, por lo que no es viable darle otro alcance o interpretación. Además, el artículo 2° del Decreto 382 de 2013, lejos de vulnerar los derechos de los funcionarios, se ajustan con rigor al bloque de constitucionalidad y legalidad, así como al Acuerdo realizado con los representantes de las organizaciones de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial.
Finalmente, se refiere a la improcedencia de la sanción moratoria por falta de consignación y/o pago del auxilio de cesantías por reliquidación posterior. IV. PRONUNCIAMIENTOS FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN El término de que trata el numeral 4° del art. 247 de la Ley 1437 de 2011, venció en silencio. La señora Agente del Ministerio Público no rindió concepto de fondo.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Cuestiones previas 1.1 Si bien en anteriores oportunidades la suscrita ponente se manifestaba impedida en asuntos de esta naturaleza, en atención al pronunciamiento de fecha 25 de julio de 20243 en un caso de contornos idénticos a través del cual el H. Consejo de Estado declaró infundado el impedimento manifestado por todos los magistrados de esta Corporación al considerar que «dado que los magistrados no señalaron que han presentado demanda o tengan pleito pendiente en el cual se debata el asunto del proceso o hubieran defendido y obtenido dicho beneficio entre otras circunstancias, no se configura la causal de impedimento señalada», se avocará el estudio del asunto en aras de garantizar el principio de celeridad y de acceso a la administración de justicia. 1.2 El reproche de apelación relacionado con la improcedencia de la sanción moratoria por falta de consignación y/o pago del auxilio de cesantías por reliquidación posterior, resulta incongruente, no solo con el objeto del litigio, sino con lo decidido en primera instancia, en tanto el a-quo no dispuso reconocimiento alguno en tal sentido, razón suficiente para abstenerse la Sala de efectuar consideraciones de fondo al respecto. 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Impedimento Radicación: 68001- 33-33-010-2017-00286-01 (3474-2024) Demandante: Alicia Martínez Ulloa y otros1 Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333007-2018-00241-03 2.
Problemas Jurídicos PJ 1 ¿Es procedente la inaplicación por inconstitucionalidad de la expresión normativa «… y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud» contenida en el artículo 1° del Decreto No. 382 de 2013, por medio de la cual se creó la bonificación judicial para los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación? PJ 2.
¿Como consecuencia de lo anterior, hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y a reconocer a la parte demandante la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales? 3. Tesis de la Sala PJ 1 y PJ 2: Sí, al tratarse de una remuneración permanente y periódica, recibida como contraprestación por los servicios prestados, y con la finalidad de mejorar o incrementar la remuneración de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, dado que se configuran los elementos constitutivos de salario, por tanto, debe reconocérsele sus efectos prestacionales, destacándose que la sostenibilidad de la entidad accionada no puede prevalecer sobre los derechos fundamentales de los trabajadores. 4.
Marco Jurídico y Jurisprudencial. 4.1 De la Bonificación judicial dirigida a los servidores de la Fiscalía General de la Nación. La Constitución Política de Colombia, en el artículo 150 numeral 19, literal e y f ordena al Congreso de la República, dictar las normas generales para que el Gobierno Nacional fijara el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales; dicho mandato constitucional, fue materializado en la ley 4 de 1992, fijándose normas generales, objetivos y criterios.
En el artículo 2º numeral a, dispuso como pauta: «El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales». NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333007-2018-00241-03 Más adelante, mediante el Decreto 382 de 2013, el Gobierno en ejercicio de las facultades otorgadas en la Ley 4ª de 1992, creó la Bonificación judicial dirigida a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, la cual se reconoció a partir del 1º de enero de 2013, de manera mensual, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
Al respecto, el artículo 1º estableció: «Creáse (sic) para los servidores de la Fiscalía general de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1º de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año, al valor que se fija en la siguiente tabla». En el artículo citado se precisa que la bonificación judicial será reconocida a partir del 1 de enero de 2013, se cancelará mensualmente por el servidor en tanto permanezca en el servicio.
Asimismo, advierte que esta solo será tenida en cuenta para la cotización en el sistema general de pensiones y para el sistema de seguridad social en salud. No obstante, el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, estableció que «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones.» Así mismo, el artículo 12 del Decreto No. 717 de 1978, señaló que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado, estableciendo: «(…) Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios (…)» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333007-2018-00241-03 El H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante Sentencia del seis (06) de abril de dos mil veintidós (2022), se refirió al carácter salarial de la bonificación judicial así4: «(…) En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política (…)». 4.2 De la excepción de inconstitucionalidad5 De conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, en su primer inciso: «La Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». Como se aprecia, la «excepción de inconstitucionalidad» es una consecuencia del mandato de superioridad o prevalencia de las normas constitucionales sobre las demás disposiciones del ordenamiento jurídico, en la medida en que tal ordenamiento se fundamenta y se estructura sobre los preceptos de la Carta Política.
Precisamente por razón de la prevalencia constitucional, la jurisprudencia y la doctrina, en el derecho colombiano, han desarrollado la figura de la excepción de inconstitucionalidad que, en síntesis, consiste en la posibilidad que tienen los operadores jurídicos en un caso concreto, de no aplicar la ley u otra norma cuando observan que es ostensiblemente opuesta a una norma constitucional. 4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 6001233300020180041401 (0470-2020) Demandante: María Elide Acosta Henao 5 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil Consejero ponente (E): Óscar Darío Amaya Navas, 2 de noviembre de 2021 Número único: 11001030600020210009700 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Defensoría de Familia del Grupo de Protección del ICBF (Regional Bogotá) y Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333007-2018-00241-03 Obsérvese que el artículo 4 de la Carta Política no se refiere simplemente a una contradicción, oposición o antinomia entre la norma constitucional y la de inferior jerarquía, sino a una incompatibilidad, vocablo que el Diccionario de la Lengua Española define, en su primera acepción, como «Repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí».
Por lo tanto, debe entenderse que una norma de inferior jerarquía es incompatible con una disposición constitucional cuando ambos preceptos no pueden subsistir y aplicarse al mismo tiempo, para solucionar determinada situación jurídica. En tal evento, como lo ordena el artículo 4 de la Carta, es indudable que debe aplicarse la norma superior, aunque ello implique dejar de aplicar (total o parcialmente) la norma de inferior jerarquía. A su turno, la sentencia T-681 de 2016 emitida por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, es la que emite un listado taxativo de causales de procedencia en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, así: «Dicha facultad puede ser ejercida de manera oficiosa o a solicitud de parte cuando se está frente a alguna de las siguientes circunstancias: 3.1.1.1.
La norma es contraria a las cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad, toda vez que “de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado; 3.1.1.2.
La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o, 3.1.1.3.
En virtud de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental. En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales».
Finalmente, respecto de la aplicabilidad de la excepción de inconstitucionalidad a los decretos salariales proferidos por el gobierno nacional a partir del año 2008, la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333007-2018-00241-03 reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado6 reafirmó su procedencia al señalar: «Frente a los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional que reprodujeron el contenido de aquellos declarados nulos mediante la sentencia de 29 de abril de 2014, la Sala encuentra procedente acoger la excepción de inconstitucionalidad rogada por la parte actora, en cuanto las disposiciones allí contenidas vulneran garantías laborales mínimas de los beneficiarios de la prima especial, en aplicación del artículo 4 de la Constitución Política, relativo a la prevalencia del texto superior frente a las leyes y otras formas jurídicas (…)».
(Negrilla Original). 5. Caso Concreto Pretende la entidad accionada se revoque la decisión de primera instancia por cuanto considera que la bonificación judicial de la que trata el Decreto 382 de 2013 no constituye factor salarial, razón suficiente por la cual no hay lugar a ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales de la parte actora.
En el presente asunto se tiene que el señor CARLOS ELI RIOS GUTIERREZ se desempeña como servidor de la Fiscalía General de la Nación7 y por ello le es pagada la bonificación judicial en forma continua, mensual y habitual desde el momento de su creación, conforme se observa en los comprobantes de pago aportados al plenario, sin que la misma haya sido considerada al momento de la liquidación de las demás prestaciones sociales devengadas y reconocidas, aspecto frente al cual no hay debate entre las partes.
El 25 de octubre de 20178 elevó petición a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la reliquidación prestacional, con inclusión de la Bonificación Judicial creada mediante Decreto 382 de 2013, la cual fue resuelta de manera negativa mediante acto administrativo 31200-0509 del 08 de noviembre de 20179. Interpuesto el recurso de apelación el día 17 de noviembre de 201710, la entidad demandada lo desató mediante Resolución 20465 del 14 de febrero de 201811. 6 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda-Sala Plena de Conjueces - Consejero Ponente: Carmen Anaya De Castellanos (Conjuez)- dos (2) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) - Radicación Número: 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) - Actor: Joaquín Vega Pérez-Demandado: Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 7 Conforme certificación de tiempo de servicios obrante en el Exp.
Digital, PDF 1 pág. 51-52, vigencia 2018, estado: Activo-. 8 Exp Digital PDF 01 pág. 21-22 9 Exp Digital PDF 01 pág. 23-31 10 Exp Digital PDF 01 pág. 32-39 11 Exp Digital PDF 01 pág. 40-46 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333007-2018-00241-03 De conformidad con el marco jurídico y jurisprudencial reseñado de cara a las pruebas aportadas, advierte la Sala que la bonificación judicial creada en el Decreto 382 de 2013 tiene por finalidad compensar la desnivelación salarial existente entre los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación; y que la misma se percibe como contraprestación de los servicios prestados de forma mensual y con carácter permanente, por lo cual se configuran los elementos para que constituya factor salarial.
En ese sentido, si bien el demandante ha sido beneficiario de la bonificación judicial, a la misma no se le ha reconocido como factor salarial para efectos de liquidación de prestaciones sociales, desmejorando su remuneración, y vulnerando el principio de progresividad de los trabajadores. Al respecto, la Sala precisa que si bien el artículo 1° del Decreto 382 de 2013 no ha sido derogado, procede la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, ya que su desconocimiento vulneraría las condiciones de igualdad del trabajador, afectando en igual sentido la seguridad jurídica de las autoridades judiciales como de los beneficiarios de la prestación. Tal conclusión, es consonante con lo establecido en el ordenamiento jurídico, al ratificarse el Convenio 095 de la OIT que define el concepto de salario, y que, al ser vinculante, no puede considerarse como un simple parámetro interpretativo, como lo ha sostenido la Corte Constitucional: «No ofrece ninguna duda que todos los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la legislación interna, por disposición expresa del inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución….
Es preciso distinguir entre los convenios de la OIT, puesto que si bien todos los que han sido “debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte de la legislación interna” -es decir, son normas jurídicas principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno no todos los convenios forman parte del bloque de constitucionalidad, en razón a que algunos no reconocen ni regulan derechos humanos, sino aspectos administrativos, estadísticos o de otra índole no constitucional»12.
Por consiguiente, la Sala considera que con la expedición del Decreto 382 de 2013, el Ejecutivo desconoció los postulados internacionales y constitucionales respecto a la aplicación de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, así como los objetivos y principios señalados en la Ley 4 de 1992, pues, despojó de efectos salariales a la bonificación judicial creada para servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación. 12 Sentencia C-401/05 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333007-2018-00241-03 Aceptar que la bonificación judicial esté exenta de su carácter salarial, salvo para las cotizaciones al sistema de seguridad social, representa una disminución en el valor de las prestaciones sociales de la parte demandante, lo que significa, que la expresión «… y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud» contemplada en el inciso 1 del Decreto 382 de 2013 implica una violación de principios, contenidos y valores establecidos en el art. 1 del Convenio 095 de la OIT, el artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 4 de 1992.
En consecuencia, los actos administrativos demandados, además de generar desmedro de carácter económico al régimen prestacional de la parte actora, contradice principios y postulados de rango constitucional, como los contenidos en el artículo 53; además de los incorporados en la Ley 4ª de 1992, Ley marco sobre el sistema y criterio de la estructura salarial de la función pública.
Por tanto, procede la inaplicación del art. 1 del Decreto 382 de 2013 la cual se impone por mandato constitucional al Juez cuando evidencie normas que vulneren la Constitución Política o la Ley, ya que el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial únicamente para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, va en contravía del precepto constitucional 53° que reconoce el principio de progresividad, y demás principios mínimos fundamentales de los trabajadores.
Así las cosas, le asiste razón al a-quo en hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar la expresión normativa previamente mencionada contenida en el artículo 1° del Decreto 382 de 2013 y en declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, en los términos dispuesto en la sentencia apelada, imponiéndose su confirmación. Ahora, en lo que atañe a la afectación al mandato de sostenibilidad fiscal, es preciso resaltar que tal principio orientador introducido en la Constitución Política por el acto legislativo 03 de 2011 no puede servir como fundamento para vulnerar derechos laborales de carácter cierto e indiscutible, desmejorando con ello las condiciones laborales de los servidores, máxime si se tiene en cuenta que las entidades públicas deben dar aplicación al principio de planeación en materia presupuestal para dar cumplimiento a las condenas impuestas por la jurisdicción como garante de los derechos dentro del Estado Social de Derecho.
Así lo señala el parágrafo del art. 334 de la Constitución Política el cual establece que, «bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva». NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333007-2018-00241-03 Las anteriores consideraciones son suficientes para confirmar la sentencia apelada. 6.
Costas De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 202313 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 2023 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”14.
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales. 13 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 1º de junio de 2023. C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Rad. 47001-23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020). 14 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2023. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Rad. 23001-23-33-000-2017-00524-01 (1159-2023). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333007-2018-00241-03 Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: «( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )».
(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, y por no advertirse actuación temeraria o mala fe atribuirle a la parte demandada a quien se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación, ni conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, así como tampoco falta de fundamentación legal del recurso interpuesto, la Sala se abstendrá de disponer tal condena en segunda instancia a su cargo.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de Origen.
CUARTO: Se informa a los sujetos procesales que deberán ingresar a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, los memoriales, peticiones y escritos del proceso judicial; siendo este el único canal habilitado para tal fin, so pena de tenerse por no presentados15.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 11/2025 15 CIRCULAR PCSJC24-1 Fecha: 11 de enero de 2024 -Consejo Superior de la Judicatura Presidencia NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333007-2018-00241-03 Firmado samai FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente Firmado samai Firmado samai IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado