Rad. No. 13001-33-33-006-2018-00031-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047/2025 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias, D T. y C., treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado 13001-33-33-006-2018-00031-01. Demandante Edwin Enrique Barandica Maldonado Demandado Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional Tema Reliquidación de pensión de invalidez de Soldado Profesional con inclusión del subsidio familiar en porcentaje del 30% y prima de navidad. Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cartagena, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 1. DEMANDA. 1.1. PRETENSIONES1. La parte actora solicita que se declarare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° OFI17-30383 MDNSGDAGPSAP del 19 de abril de 2017 por el cual, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional, negó la reliquidación la pensión de invalidez del demandante, teniendo en cuenta el subsidio familiar y la prima de navidad como partidas computables.
Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada que efectúe la reliquidación de su pensión de invalidez con la inclusión del subsidio familiar y la prima de navidad conforme al artículo 13 numeral 13.1.8 del Decreto 4433 de 2004. 1 Folios 2-3 del archivo 01 la carpeta “01Primera Instancia”.
Rad. No. 13001-33-33-006-2018-00031-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047/2025 SALA DE DECISIÓN No. 001 Igualmente, solicitó la aplicación de la prescripción cuatrienal desde la fecha de la petición inicial, esto es, desde el 22 de diciembre de 2015 y, el pago del capital, la indexación de interés de ley hasta la actualización del pago total de la obligación. Finalmente, solicitó que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2.
HECHOS 2. En la demanda se narra que, el señor EDWIN BARANDICA MALDONADO ingresó a laborar al Ministerio de Defensa en condición de Soldado Regular a partir del 1° de noviembre de 2003, y que estuvo vinculado durante más de veinte (20) años a la entidad. Que, por medio de Resolución N° 3991 del 19 de agosto de 2014, la Nación- Ministerio de Defensa, le reconoció el derecho a una pensión de invalidez por poseer una discapacidad del 85%.
Sin embargo, sostiene que en la liquidación realizada en dicha resolución no le fue tenido en cuenta el subsidio familiar devengado como partida computable, y tampoco le fue incluida la duodécima parte de la prima de navidad, de conformidad con el Decreto 4433 de 2004. Que, el demandante radicó una petición inicial de fecha 22 de diciembre de 2015 ante la entidad demandada, la cual fue reiterada el día 12 de abril de 2017, a través de la cual solicitó el reconocimiento del subsidio familiar, su inclusión y pago, así como el reconocimiento de la duodécima parte de la prima de navidad.
Que, por medio de Oficio N° 0FI17-30383 MDNSGDAGPSAP del 19 de abril de 2017, la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA, le negó el derecho al demandante al reconocimiento del subsidio familiar y de la doceava parte de la prima de navidad, su inclusión y pago.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3. La parte demandada NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- ARMADA NACIONAL, se opone a todas las pretensiones de la demanda por considerar que el acto administrativo demandado no se encuentra inmerso en las causales de nulidad alegadas por la parte demandante. 2 Folios 1-2 del archivo 01 de la carpeta “01Primera Instancia”. 3 Folios 52-71 del archivo 01 de la carpeta “01Primera Instancia”.
Rad. No. 13001-33-33-006-2018-00031-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047/2025 SALA DE DECISIÓN No. 001 En síntesis, sostiene que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro por invalidez con la inclusión del subsidio familiar por no estar incluido dentro de los factores salariales señalados en las normas especiales, que deben ser tenidos en cuenta para liquidar las asignaciones de retiro.
Por lo anterior, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, en consideración a que no se probó que la demandada haya actuado de manera ilegal en la expedición del acto administrativo demandado.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. Mediante sentencia del 25 de julio de 2019, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cartagena declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado contenido en el Oficio N° OFI17-30383 del 19 de abril de 2017, en cuanto negó el reajuste de la pensión de invalidez del demandante con inclusión del subsidio familiar.
Sin embargo, denegó las pretensiones encaminadas a obtener la reliquidación de la asignación de retiro por invalidez del actor con la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, bajo el sustento de que las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, salario mensual y la prima de antigüedad, así como aquellas que el legislador o el Gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, como por ejemplo, el subsidio familiar, y respecto de los cuales deben realizarse los correspondientes aportes; criterio que, señala la juez de primera instancia, fue adoptado en sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 (radicado N° 5001-33-33-002-2013-00237-01).
4. RECURSO DE APELACIÓN. 4.1. De la parte demandante5 El apoderado de la parte demandante pidió que sea revocado el fallo de primera instancia. Manifiesta que no se encuentra de acuerdo con los argumentos esgrimidos por la juez de primera instancia, pues, en primer lugar, respecto de la inclusión del subsidio familiar considera que, si bien es cierto que de acuerdo con el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014 se le reconoce y paga a los infantes de marina y soldados en la resolución de pensión de invalidez el 30% del rubro que devengaba por concepto de subsidio familiar cuando este se encontraba activo, también es cierto que el mencionado Decreto 1162 del 4 Folios 271-279 del archivo 01 de la carpeta “01Primera Instancia”. 5 Folios 287-290 del archivo 01 de la carpeta “01Primera Instancia” Rad.
No. 13001-33-33-006-2018-00031-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047/2025 SALA DE DECISIÓN No. 001 24 de junio de 2014 transgrede el derecho adquirido por el demandante, así como su derecho a la igualdad, a la familia, mínimo vital y principio de progresividad, toda vez que cercenó el derecho del demandante a devengar la partida del subsidio familiar como la venía devengando cuando se encontraba en servicio activo, esto es, en un 4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad.
De otro lado, en lo que respecta a la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, afirma la parte actora que, el señor Ex Infante de Marina Edwin Barandica Maldonado devengó la prima de navidad al igual que todos los funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional, pero que, al momento del retiro, no le fue incluido esta prestación en su asignación de retiro, siendo que, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 si la contemplan para la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales, y, la Ley 66 de 1989 y el Decreto 1214 de 1990 también la contemplan para la liquidación del personal civil.
Que, por lo anterior, considera que debe predicarse el derecho y el principio de igualdad material respecto de todos los funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional, al igual que los demás Militares y funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional, por lo que, solicita que se inaplique por vía de excepción de inconstitucionalidad el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 con el fin de permitir que la prima de navidad pueda ser incluida como partida computable en la asignación de retiro. 4.2.
De la parte demandada6. La entidad demandada se encuentra inconforme con la decisión de primera instancia en cuanto condenó a la Nación- Ministerio de Defensa-Armada Nacional a reajustar y liquidar la asignación de retiro por invalidez del actor con la inclusión del subsidio familiar, pues, considera que el Decreto 1161de 2014 no pudo ser aplicado al caso del actor como lo hizo el juzgado de primera instancia, habida cuenta que fue expedido con posterioridad a la fecha de finalización de su vinculación laboral con la demandada, siendo precisamente este el motivo de su reparo, pues, considera la accionada, que el demandante, al haber ingresado mientras se encontraba vigente el Decreto 1794 de 2000, y que al haberse suprimido del ordenamiento jurídico el Decreto 3770 de 2009, la norma que debe gobernar la prestación discutida no es otra que el Decreto 1794 de 2000.
En ese orden, considera la entidad demandada que deben aplicarse las pautas jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en materia de reconocimiento del subsidio familiar para liquidar la asignación de retiro del 6 Folios 294-307 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia”. Rad. No. 13001-33-33-006-2018-00031-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047/2025 SALA DE DECISIÓN No. 001 actor, siempre y cuando se encuentre demostrado que este tuvo el derecho a que se le reconociera el subsidio familiar mientras se encontraba en actividad, en una cuantía equivalente al 4% del salario básico incrementado con lo devengado por concepto de prima de antigüedad y no como lo ordenó el Aquo con base en el 30% al realizar la aplicación indebida del Decreto 1162 de 2014 que entró en vigencia en julio de 2014, como quiera que, si bien el señor Barandica fue pensionado en agosto de 2014, su fecha de retiro data del mes de marzo de 2014.
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Mediante auto de fecha 11 de abril de 2025, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada y, a su vez, se le brindó la oportunidad al Ministerio Público para que rindiera concepto si lo estimaba pertinente.
6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. No rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. V.- CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por las partes, el problema jurídico en esta instancia se circunscribe a lo siguiente. Rad. No. 13001-33-33-006-2018-00031-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047/2025 SALA DE DECISIÓN No. 001 Corresponde a esta Corporación determinar (i) si el demandante tiene derecho a que se le incluya en su pensión de invalidez el subsidio familiar como partida computable, (ii) si tiene derecho a que se le reliquide su pensión de invalidez con la duodécima parte de la prima de navidad, y, paralelamente deberá establecerse si iii) si procede la inaplicación por inconstitucionalidad del Decreto 1162 del 2014 y del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.
3. TESIS DE LA SALA. La Sala arribará a la conclusión de que el demandante no tiene derecho a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para el reajuste de su pensión de invalidez en los términos que la reclama, teniendo en cuenta que causó el derecho a la misma con anterioridad al mes de julio de 2014, y la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que solo los soldados o infantes de marina profesionales que causen el derecho a su pensión con posterioridad a esa fecha, tienen derecho a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para el reajuste de la misma; razón por la cual, en este punto será revocada la sentencia de primera instancia en cuanto accedió a dicha pretensión. De otro lado, se concluirá que el demandante no tiene derecho a la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, porque dicho factor no está previsto como partida computable en el Decreto 4433 de 2004, tal como lo concluyó la juez de primera instancia, por lo que será confirmada la decisión de primera instancia, en este aspecto.
Finalmente, no se accederá a la solicitud de inaplicación del Decreto 1162 de 2014 ni del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 teniendo en cuenta la reiterada posición del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en la materia.
4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. La Sala fundamentará la decisión de segunda instancia en las siguientes normas y sentencias: - Artículo 4° de la Ley 131 de 1985 - Artículos 1° y 42° del Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000. - Ley 923 de 2004. - Decreto 4433 de 2004 por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. - Artículo 23 del Decreto 4433 de 2004. - sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 (Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Consejero Rad.
No. 13001-33-33-006-2018-00031-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047/2025 SALA DE DECISIÓN No. 001 Ponente: William Hernández Gómez, mediante sentencia del 25 de abril de dos mil diecinueve (2019), radicación número: 85001-33-33-002-2013- 00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19). 5.
CASO CONCRETO. 5.1. Hechos relevantes probados. - Se encuentra acreditado, con el extracto de hoja de servicios expedido por la Armada Nacional, que el señor EDWIN DE JESÚS BARANDICA MALDONADO ingresó a la Armada Nacional en calidad de Soldado voluntario el 02 de febrero de 2000 y el 09 de julio de 2001 pasó a ser Infante de Marina Profesional, prestando sus servicios por última vez en el Batallón Fluvial de Infantería de Marina No.17 Magangué Bolívar.
(Folio 106-109 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia). - Así mismo, se extrae de su hoja de servicio que, para enero de 2014 entre los conceptos que devengaba el señor EDWIN DE JESÚS BARANDICA MALDONADO, se encontraba el subsidio familiar, lo que indica, como indicó el Aquo, que venía percibiendo este emolumento en virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.
(Folio 106-109 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia). - Que, por medio de Resolución N° 3991 del 19 de agosto de 2014, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció al señor EDWIN DE JESÚS BARANDICA MALDONADO, el pago de una pensión mensual de invalidez, la cual fue liquidada en cuantía equivalente al 85% de las siguientes partidas: salario mensual y prima de antigüedad (Folios del 39- 41 y del 117-120 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia). - Que, por medio de petición de fecha 12 de abril de 2017 con radicado N° EXT17-36627, el señor EDWIN DE JESÚS BARANDICA MALDONADO solicitó ante la entidad demandada, la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad.
(Folio 25 del archivo 01 de la carpeta “01 primera instancia). - Que, a través de Oficio No. OFI17-30383 MDNSGDAGPSAP del 19 de abril de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional, negó la solicitud de reliquidación de la pensión de invalidez del demandante con base en la partida computable del subsidio familiar y la doceava parte de la prima de navidad.
(Folios 25-27 del archivo 01 de la carpeta “01 primera instancia). Rad. No. 13001-33-33-006-2018-00031-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047/2025 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico.
Para abordar el caso en concreto se analizará cada uno de los puntos de inconformidad de los apelantes, así: - Del subsidio familiar como partida computable. Conforme a los argumentos expuestos por ambas partes en sus respectivos escritos de apelación, corresponde dilucidar si el demandante tiene derecho o no, a que se le reliquide su pensión de invalidez teniendo en cuenta como base liquidable el subsidio familiar que percibió durante el servicio activo en el porcentaje del 4%.
O si, por el contrario, tal como lo indicó la parte demandada, el actor no tiene derecho a dicha reliquidación, por el solo hecho de que causó el derecho a su pensión de invalidez con anterioridad a la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 del 14 de junio de 2014 que establecieron el subsidio familiar como partida computable para el personal de soldados profesionales e infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir de julio del 2014.
Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado mediante sentencia de Unificación del 25 de abril de 201917, señaló que las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En dicho fallo se concluyó que las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3., y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.
Así mismo, en dicha sentencia de unificación se aclaró que los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% (de cara al Decreto 1162 del 2014) para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del Rad.
No. 13001-33-33-006-2018-00031-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047/2025 SALA DE DECISIÓN No. 001 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida (de cara a lo establecido en el artículo 5° del Decreto 1161 de 2014).
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el Consejo de Estado concluyó que el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal: “(…) En el caso del demandante y toda vez que cumplió los requisitos para la asignación de retiro y se retiró del servicio sin entrar en vigencia los Decretos 1161 y 1162 de 2014, estaríamos en la hipótesis contemplada en la regla 3 fijada en esta sentencia, según la cual, para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no podrá ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, por lo cual hay lugar a revocar la decisión del A quo, que ordenó a CREMIL liquidar la prestación del demandante con inclusión de este emolumento.
(…)”.7 Descendiendo al caso que nos ocupa, examinadas las pruebas que obran en el plenario, para la Sala no existe duda de que el señor Edwin de Jesús Barandica Maldonado, durante el servicio activo y hasta el momento de su retiro, devengó un subsidio familiar en un porcentaje equivalente al 4% de su asignación básica de conformidad con lo establecido en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, lo cual se extrae de su hoja de servicios visible en los folios 106-109 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia. Igualmente, en el expediente se avizora que el demandante fue retirado del servicio activo por invalidez mediante Resolución No 0189 del 21 de marzo de 20148, como consecuencia de los resultados del Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No 5794- MDNSG-TML 4.1 de fecha 09 de diciembre de 20139.
Y, posteriormente, al señor Edwin De Jesús Barandica Maldonado, le fue reconocido el derecho a su pensión de invalidez de manera posterior a su retiro, esto es, a través de la Resolución N° 3991 del 19 de agosto de 2014. Analizado lo anterior, es dable colegir que, conforme a lo establecido por el Consejo de Estado en la citada sentencia de Unificación del 25 de abril de 201910, el señor Edwin de Jesús Barandica Maldonado no tiene derecho a que se le reajuste su pensión de invalidez teniendo en cuenta el subsidio familiar devengado en servicio activo como partida computable, habida cuenta que, 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda- Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, radicación No 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19 8 Folios 214-215 Archivo 01 cuaderno de 01 instancia. 9 Folios 177-180 archivo 01 cuaderno de 01 instancia. 10 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda- Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, radicación No 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19 Rad.
No. 13001-33-33-006-2018-00031-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047/2025 SALA DE DECISIÓN No. 001 el demandante CAUSÓ su derecho a la pensión de invalidez a partir del 21 de marzo de 2014, es decir con anterioridad al 01 de julio de 2014, tal como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación pluricitada, y no el 19 de agosto de 2014 como lo concluyó el juzgado de primera instancia, pues, esta última corresponde a la fecha de reconocimiento de su prestación. Verbigracia, vale la pena acotar que la citada sentencia de unificación es clara al señalar que, el subsidio familiar solo será tenido en cuenta como partida computable para el reajuste pensional, para quieres CAUSARON su derecho después del 01 de julio de 2014, más no para quienes obtuvieron el RECONOCIMIENTO de la pensión o asignación de retiro después de ese límite temporal, como erradamente lo coligió la juez de primera instancia. Bajo los anteriores lineamientos, considera la Sala que los argumentos esbozados por la parte demandada deben prosperar y, en ese sentido debe revocarse la decisión proferida por la Juez Sexta Administrativa de Cartagena en este punto, pues, tal como se concluyó anteriormente, la causación del derecho a la pensión de invalidez del demandante ocurrió con anterioridad al mes de julio de 2014; por tal razón, no tiene derecho a que se le incluya como partida computable de su pensión de invalidez, el subsidio familiar en el porcentaje del 4% tal como lo solicitó, ni mucho menos con el 30% de lo devengado en actividad, tal como lo indicó la juez de primera instancia, pues, se reitera, su derecho a la pensión se causó el 21 de marzo de 2014, antes de la fecha indicada por la jurisprudencia del Consejo de Estado y el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014. - De la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la pensión de invalidez del demandante.
Siguiendo con la línea argumentativa expuesta en el recurso de apelación de la parte demandante, tenemos que este considera que, contrario a lo decidido por el juzgado de primera instancia, si debe incluírsele la duodécima parte de la prima de navidad como base de liquidación para su pensión de invalidez. Al respecto, tenemos que la sentencia de unificación11 citada en repetidas oportunidades señaló que las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales, extensivas a las pensiones de invalidez en los términos del Decreto 3344 de 2004, son únicamente las siguientes: 1.
Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda- Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, radicación No 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19 Rad.
No. 13001-33-33-006-2018-00031-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047/2025 SALA DE DECISIÓN No. 001 2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.
En el presente asunto se observa que el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, solo contempla como partidas computables para liquidar las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales, el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-Ley 1794 de 2000 y la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del mismo Decreto.
Como la prima de navidad no se encuentra enlistada en dicho artículo, no debe ser incluida como partida computable para efectos de liquidar la pensión de invalidez del actor, tal como concluyó el A quo, cuya sentencia debe ser confirmada en este aspecto. - De la solicitud de inaplicación por vía de inconstitucionalidad del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014 y del artículo 13 del Decreto 1344 de 2004.
Cabe mencionar que la parte actora argumentó en su escrito de apelación que debe darse la inaplicación por inconstitucionalidad del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014 en cuanto cercenó su derecho adquirido a que se le tuviera en cuenta como partida computable el subsidio familiar para el reajuste de su pensión de invalidez. Respecto a este argumento, la Sala debe traer a colación lo indicado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2025 en cuanto al principio de libertad de configuración del legislador para regular la asignación de retiro de los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 del 14 de junio de 2014: “(…) 196.
De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad12 a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en 12 R. Alexy destaca «El principio de igualdad de hecho es, por lo tanto, una razón suficiente para un derecho subjetivo definitivo a un trato jurídico desigual que sirve para la creación de la igualdad de hecho, sólo si desplaza a todos los otros principios contrapuestos que estén en juego.».
Teoría de los Derechos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2da edición, Madrid 2017, p. 373. Rad. No. 13001-33-33-006-2018-00031-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047/2025 SALA DE DECISIÓN No. 001 vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado.” Negrilla de la Sala.
(…)” De otro lado, tenemos que la parte demandante solicitó en el recurso de alzada, la inaplicación del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, pues, considera que es violatorio del derecho de igualdad en cuanto no establece la prima de navidad como partida computable para la asignación de retiro o pensión de invalidez de los soldados profesionales, siendo que dicho emolumento si es tenido en cuenta como partidas computables de los Oficiales y Suboficiales.
Al respecto, debe reiterarse que, la Corte Constitucional, en múltiples pronunciamientos13, ha sostenido de manera unánime que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional no elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando dicha diferencia se ajuste a la Constitución, y así fue reiterado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, en los siguientes términos: “(…) 192.
En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática»14, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad»15, por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad». 193.
En relación con este punto, se reiteran las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 2010, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 199416 y del artículo 14 de la Ley 973 de 200517, y a las que se hizo referencia 13 Corte Constitucional, véase sentencias T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003, C-1110 de 2001. 14 T-587 de 2006. 15 Ibidem. 16 Por el cual se modifica la caja de vivienda militar y se dictan otras disposiciones. 17 Por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones.
Rad. No. 13001-33-33-006-2018-00031-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047/2025 SALA DE DECISIÓN No. 001 in extenso en acápites anteriores, en la que concluyó que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada.
(…) iii) La diferencia de trato está constitucionalmente justificada: En este punto, es igualmente relevante remitirse al ámbito de aplicación del principio de progresividad, el cual admite la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, se presente de manera gradual. Así las cosas, el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones.
(negrillas de la Sala) (…)” Conforme a lo indicado anteriormente, el recurso de apelación de la parte demandante, en lo concerniente a la inaplicación por inconstitucionalidad de las normas indicadas, no está llamado a prosperar. 5.3. De la condena en costas en segunda instancia. El artículo 188 del CPACA señala que la condena en costas debe liquidarse y ejecutarse conforme al Código de Procedimiento Civil (hoy, Código General del Proceso).
A su vez, el artículo 365.1 del CGP estipuló que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Con base en lo anterior, sería del caso proceder a la condena en costas de la parte vencida dentro del asunto, en este caso, la parte demandante, no obstante, se encuentra demostrado que su posición encuentra sustento en fundamentos legales y jurisprudenciales, por lo tanto, esta Colegiatura se abstendrá de imponer dicha condena, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
VI.- FALLA PRIMERO: REVOCAR los ordinales PRIMERO y SEGUNDO de la sentencia del 25 de julio de 2019 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cartagena, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia, y, en su lugar, se ordena lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, dirigidas a obtener la nulidad del Oficio N° OFI17-30383 DEL 19 DE ABRIL DE 2017 por el cual se negó el reajuste de la pensión de invalidez del demandante con la inclusión del subsidio familiar como partida computable.
Rad. No. 13001-33-33-006-2018-00031-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 047/2025 SALA DE DECISIÓN No. 001 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. TERCERO Sin condena en costas de segunda instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA (Aclaración de voto)