680013333008-2018-00331-01 · Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Bucaramanga, tres (3) de abril de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 1 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 680013333008-2018-00331-01 DEMANDANTE Magnolia Castillo Ariza ballesterosth01@gmail.com DEMANDADO Nación, Fiscalía General de la Nación jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co; MINISTERIO PÚBLICO Procuraduría 47 Judicial II para Asuntos Administrativos procjudadm47@procuraduria.gov.co ASUNTO Sentencia de segunda instancia TEMA Bonificación Judicial Decreto 382 de 2013 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Magnolia Castillo Ariza formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso — administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 31200-0534 del 14 de noviembre de 2017 proferido por la Subdirección Regional de Apoyo Nororiental de la Fiscalía General de la Nación, ii) Resolución 0775 del 29 de noviembre de 2017 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la anterior decisión, y iii) Resolución 20219 del 1 de febrero de 2018 proferida por la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación por la cual se decidió el recurso de apelación. En consecuencia, solicitó: «1.

INAPLICAR POR INCONSTITUCIONAL E ILEGAL la expresión “constituye únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” contenida en el artículo primero del Decreto 383 de 2013 modificado por el Decreto 022 de 2014, ajustada a su vez por los Decreto 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017 y 341 de 2018, por vulneración de los artículos 2, 27 y 53 de la Carta Fundamental y la Ley 4 de 1993 en su parágrafo.

2. DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. 31200-0534 del 14 de noviembre de 2017, notificada el 17 de noviembre de 2017, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la bonificación judicial como factor salarial.

3. DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0775 del 29 de noviembre de 2017 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición y se decidió no reponer lo resuelto en el acto 1 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 25 índice SAMAI, archivo 01, folios 1 a 15. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander administrativo contenido en el oficio No. 31200-0534, el cual fue notificado vía correo electrónico el 30 de noviembre de 2017.

4. DECLARAR LA NULIDAD del acto contenido administrativo contenido en la Resolución No. 20219 del 1 de febrero de 2018 mediante el cual se resolvió el recurso de apelación confirmando en todos sus apartes lo decidido en el oficio No. 31200-0534, la cual fue notificada mediante correo electrónico el 1 de febrero de 2018. 5. QUE A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados se ordene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, reconocer como factor salarial y prestacional la bonificación judicial, creada mediante el Decreto 382 de 2013 modificado por el Decreto No. 022 de enero 9 de 2014 y en tal virtud se reliquiden las prestaciones sociales y demás emolumentos devengados por mi representado como servidor de la Fiscalía General de la Nación y se proceda al pago de las diferencias causadas como consecuencia de la referida reliquidación a partir del 1 de enero de 2013 hasta la fecha en que se cause y en adelante se reconozca y pague la bonificación como factor salarial. […]».Sic en todo el texto. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, la apoderada de la parte demandante señaló los siguientes: i) La parte demandante labora en la Fiscalía General de la Nación y para la fecha de presentación de la demanda se desempeñaba el cargo Asistente de Fiscal II. i) Mediante el Decreto 382 del 6 de marzo de 2013, se creó una bonificación judicial para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, modificado por el Decreto 022 del 9 de enero de 2014, la cual a su vez ha sido ajustada por los Decretos 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017 y 341 de 2018; no obstante, se establece en la norma que constituye factor salarial solo para la cotización al Sistema General de Seguridad Social en salud y pensión. ii) El 13 de octubre de 2017, el demandante presentó petición ante la Fiscalía General de la Nación, en la que solicitó el reconocimiento de la Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander bonificación judicial como factor salarial y la consecuente reliquidación y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos a que tiene derecho desde el 1 de enero de 2013. iii) El 14 de noviembre de 2017, a través de Oficio 31200-0534, la entidad demandada dio respuesta a la petición de manera negativa. iv) El 22 de noviembre de 2017, se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión, el cual no fue resuelto por la entidad. vi) El 29 de noviembre de 2017, la Fiscalía General de la Nación resolvió el recurso de reposición a través de la Resolución 775. vii) El 1 de febrero de 2018, fue resuelto el recurso de apelación mediante Resolución 20219 la cual confirma la decisión denegatoria. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación En desarrollo del concepto de violación, la apoderada de la parte demandante expuso las siguientes razones: i) Los actos administrativos demandados resultan violatorios a las normas nacionales y más aún a los tratados internacionales, razón por la cual se debe inaplicar la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud», contenida en el artículo 1º del decreto 382 de 2013. ii) Deben darse todos los efectos jurídicos de salario a la bonificación judicial, toda vez que esta se devenga en forma periódica y como contraprestación directa del servicio, tal y como se estableció por el Consejo de Estado frente al asunto relacionado con la prima especial creada por el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, antecedente que no solo resulta pertinente y Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander necesario, sino que deja sin argumentos cualquier negativa que en contrario intente erigirse. iii) La bonificación judicial es un incremento salarial con efectos salariales no únicamente para la cotización a seguridad social en salud y pensiones, sino para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos devengados por la demandante. iv) Se debe inaplicar el Decreto 382 de 2013 por ser violatorio de la Constitución Política y las Leyes. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Nación, Fiscalía General de la Nación2 La apoderada de la parte demandada allegó memorial de contestación en el cual propuso los siguientes medios exceptivos nominada «prescripción», innominadas «constitucionalidad de la restricción del carácter salarial», «aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal en el Decreto 382 de 2013», «legalidad del fundamento normativo particular», «cumplimiento de un deber legal», «cobro de lo no debido», «buena fe» y «la genérica».

Los medios exceptivos se fundamentaron en los siguientes aspectos: Nominada: a) «Prescripción» i) Para el caso de derechos laborales la norma prevé que el plazo máximo para solicitar el reconocimiento de dichos derechos es de 3 años contados desde su exigibilidad. Innominadas: 2 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 25 índice SAMAI, archivo 01, folios 97 a 115.

La ley precitada tiene como sustento los literales e y f del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, esto es, que le corresponde al Congreso hacer las leyes. ii) La Constitución Política habilita a las normas jurídicas con inferior jerarquía a que modulen los factores remuneradores habituales que recibe el empleado sin que prima facie se reputen como salario o incluso cuando se imputan como salario se excluyan o no del reconocimiento del pago de prestaciones sociales sobre su base. b) «Aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal en el Decreto 0382 de 2013»: i) En la actual Constitución Política de Colombia, artículo 334 modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 3 de 2011, se contempla el mandato constitucional de la Sostenibilidad Fiscal, y advierte que este debe ser atendido por todas las ramas y órganos del poder público.

En ese orden de ideas, con la ampliación del carácter salarial claramente se rompería el equilibrio entre recursos disponibles y gastos de la Nación, lo que produciría una crisis fiscal. c) «Legalidad del fundamento normativo particular»: i) De acuerdo con la normativa nacional es el legislador y/o Gobierno Nacional, según sea el caso, quien está facultado para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, siendo así tanto la creación, como la modificación o eliminación de cualquier emolumento laboral debe estar dispuesto en normas, ya sea denominadas Leyes o Decretos, en las cuales se discrimina de forma particular para cada factor salarial o Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander prestacional: i) el periodo de liquidación, ii) el modo de liquidación, iii) el momento en que debe realizarse su pago y iv) la base de liquidación de cada rubro. d) «Cumplimiento de un deber legal»: i) La Fiscalía General de la Nación dio estricto cumplimiento a lo ordenado por el Decreto 382 de 2013, el cual a la fecha goza de presunción de legalidad y se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico. e) «Cobro de lo no debido»: i) La entidad demandada dio aplicación a lo que en materia salarial y prestacional debe seguirse para sus servidores, de acuerdo con el régimen vigente, y en consecuencia no le es dable entrar a reconocer lo que la ley no le concede. f) «Buena fe»: i) La Fiscalía General de la Nación ha actuado siempre de buena fe, comoquiera que ha tenido en cuenta las normas legales vigentes, los principios aceptados por la Doctrina y la Jurisprudencia, por lo tanto, solicita se exonere de cualquier condena.

Además, la parte demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda para lo cual expuso lo siguiente: i) La bonificación judicial para los servidores de la Fiscalía General de la Nación «constituye únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» ii) Adicional a lo anterior, ha liquidado y pagado la asignación salarial y prestacional de sus servidores, con estricta sujeción a lo previsto en los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional para cada vigencia fiscal, Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander puesto que dichos decretos estipulan que ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido en tales normas, en concordancia con la Ley 4 de 1992. iii) Si bien es cierto la entidad opera como ejecutora de los recursos que hacen parte del Presupuesto General de la Nación para efectos del pago de salarios y prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de esta circunscripción territorial, también lo es que para cumplir dicha función la Fiscalía General de la Nación se encuentra atada a los Decretos salariales que anualmente expide el Gobierno Nacional. iv) Su calificación como factor salarial tiene efectos en la base de cotización de los sistemas generales de pensiones y de seguridad social en salud, no en otras áreas. v). 1.3.

La sentencia apelada3 El Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante sentencia del 1 de noviembre de 2023, resolvió: «PRIMERO: DECLARAR la prescripción de derechos laborales para las sumas causadas con anterioridad al 13 de octubre de 2014, por las razones expuestas.

SEGUNDO: INAPLÍQUESE por inconstitucionalidad la expresión normativa “… y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud” contenido en el artículo 1° del Decreto No. 382 de 2013, y reproducida en los Decretos No. 1269 de 2015, 246 de 2016,1014 de 2017, 340 de 2018, 992 de 2019, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022, 903 de 2023, 1581 de 2023 y 0299 de 2024, por las razones expuestas.

TERCERO: Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 0775 del 29 de noviembre de 2017 proferida por la Subdirección Regional de Apoyo Nororiental de la Fiscalía General de la Nación. 3 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 35 índice SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander - Resolución 20219 del 1 de febrero de 2018 proferida por la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE a la NACION – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reliquidar y pagar a favor de MAGNOLIA CASTILLO ARIZA, todas las prestaciones sociales y factores salariales reconocidos, pagados y causados desde el 13 de octubre de 2014 incluyendo en la base de liquidación como factor salarial, la bonificación judicial creada mediante Decreto 382 de 2013 hasta que dure su vinculación laboral y continúe percibiendo dicho emolumento.

Igualmente deberán revisarse los descuentos de ley y hacer los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social de salud y pensión, pagando las diferencias a que haya lugar, teniendo en cuenta el 100% del salario. La suma que resulte a favor del demandante debe ajustarse de conformidad con el artículo 192 del CPACA hasta la ejecutoria de la sentencia. La actualización ordenada se hará la aplicando la fórmula que ha sido desarrollada en la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO: Negar las excepciones propuestas por el ente demandado relacionadas con la constitucionalidad de la restricción del carácter salarial, aplicación del mandato normativo, legalidad, cumplimiento de un deber legal, cobro de lo no debido y buena fé, por las razones expuestas.

SEXTO: NO CONDENAR en COSTAS ni en AGENCIAS EN DERECHO. […]». En lo correspondiente al fondo del asunto, el a quo concedió las pretensiones de la demanda con sustento en los siguientes argumentos: i) La bonificación judicial le ha sido cancelada en forma continua, mensual y habitual, sin que esta haya sido considerada factor salarial al momento de la liquidación de las demás prestaciones sociales devengadas y reconocidas, situación que es aceptada por la entidad demandada al señalar en la respectiva contestación que el hecho de no computar los valores en la forma en que lo depreca la parte actora, obedece al estricto cumplimiento de lo dispuesto en el decreto cuando indica que este emolumento solo constituye factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander ii) De conformidad con los fundamentos normativos y jurisprudenciales expuestos, resulta claro que al reconocerse en forma mensual y constante la bonificación judicial, es factible concluir que dicho reconocimiento no obedece a la mera liberalidad del empleador, sino que consiste en una remuneración directa del servicio, circunstancia que permite considerarla entonces como elemento constitutivo de salario, máxime cuando la propia norma estableció que tal bonificación constituye un pago mensual y por lo tanto habitual y periódico, de manera que cumple las características de ser una remuneración fija en dinero y establecida como contraprestación directa del servicio. iii) La bonificación judicial tiene naturaleza salarial en tanto fue creada para nivelar los ingresos y reconocida como un incremento del salario de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, pero al limitarle los efectos que ella causa en la liquidación de las demás prestaciones, constituye una disminución final del monto reconocido, por lo tanto se constituye en una desmejora en las prestaciones sociales, lo cual se vislumbra como una omisión por parte del Gobierno Nacional de cumplir con el deber contemplado en el literal a) del artículo 2 de la Ley 4a de 1992. iv) El límite advertido en la incidencia de la liquidación de las prestaciones percibidas por los empleados de la Fiscalía General de la Nación, a pesar de tratarse la bonificación otorgada de una remuneración directa percibida como contraprestación a sus servicios, constituye una restricción que va en contra de su calidad de reconocimiento económico de carácter habitual pagado con ocasión o causa de la labor encomendada, lo que constituye en sí mismo salario y tiene incidencia para reliquidar las demás prestaciones sociales. v) La bonificación judicial, reviste un carácter salarial y tiene incidencia prestacional a partir de su reconocimiento y de forma sucesiva a futuro y hace parte de la asignación mensual, motivo por el ostenta el carácter permanente de la remuneración y genera por tanto la obligación de reliquidar las prestaciones sociales y demás factores salariales con base en la totalidad del salario devengado.

De allí que en atención al precedente expuesto se determine que la misma es factor salarial y en este sentido la expresión «no Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander constituye factor salarial» deberá ser inaplicada por desconocer el concepto de salario en los términos señalados. 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1. Fiscalía General de la Nación4 La apoderada de la parte demandada en el recurso interpuesto solicitó revocar la decisión de primera instancia y, para el efecto, expuso los siguientes argumentos: i) Las pretensiones carecen de fundamentos facticos y jurídicos, por cuanto los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica, al ceñirse a la Constitución y la Ley. ii) Las disposiciones contenidas en el Decreto 382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación, por lo que de manera formal esta disposición goza de plena validez y eficacia jurídica, la cual se encuentra amparada por el principio de legalidad, más aún bajo el entendido que a la fecha dicha disposición no ha sido objeto de derogación o declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad, por lo que a la Entidad que representa no le es posible modificar de alguna forma la norma, la interpretación o la aplicación de esta norma. iii) Al realizarse el estudio correspondiente sobre el tema no se encontró aparte normativo alguno a nivel nacional en el que se indique que todo lo que devengue un trabajador tenga que hacer parte de la base de liquidación de todos los factores salariales y prestacionales que este reciba.

Al contrario, 4 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 44 índice SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander puntualmente frente al alcance de la definición internacional de salario, contenida en el artículo 1 del Convenio 095 de la OIT, se observa que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de marzo del 2017, identificada con radicación 48001, indicó que dicho concepto de salario debe ser adoptado únicamente para determinar el alcance de las disposiciones de ese convenio, por lo cual no es dable otorgarle un alcance mayor; como se puede observar que el juzgador en este caso lo realizó, puesto que determinó que la definición de salario de dicho Convenio configuraba una razón principal por la cual se debía tener como factor salarial a la bonificación judicial, sin que este consecuencia de ampliar un carácter salarial estuviera prevista en el alcance y contenido literal del convenio. iv) Los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo delimitan el concepto de salario, por lo que en suma se debe analizar que si bien un pago puede ser habitual, ello no implica que a dicho valor se le deba otorgar un reconocimiento automático de ser base de liquidación de prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que percibe un empelado, puesto que tanto en la norma como en la jurisprudencia se observa la facultad del legislador para determinar cuál pago se incluye o no, dentro de las bases de liquidación de otros factores. v) Contrario a lo analizado por el a quo, la creación de una bonificación sin carácter salarial es compatible con la Constitución Política; además, las disposiciones contenidas en el Decreto 382 de 2013 y demás que reglamentan la materia, son producto de la facultad legal otorgada al Gobierno Nacional para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional entre otros de la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual dicha disposición goza de plena validez y eficacia jurídica y se encuentra amparada por el principio de legalidad, por lo que no es viable darle otro alcance o interpretación. vi) El Decreto 382 de 2013, no tuvo su origen en una iniciativa del Gobierno Nacional sino como un acuerdo de voluntades, fruto de las negociaciones con las asociaciones sindicales de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, las cuales fueron integral y ampliamente Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander debatidas por las distintas partes, como lo demuestran las más de 23 actas de las reuniones de negociación celebradas para el efecto, dando lugar finalmente a la expedición del Decreto debatido. vii) La Fiscalía General de la Nación actúo en cumplimiento de un deber legal, al aplicar estrictamente lo regulado por el Decreto 382 de 2013 y demás normas concordantes, puesto que no podría ser otro el obrar de la entidad que realizar el pago conforme a lo estipulado en el Decreto 382 de 2013, y consecuentemente emitir respuesta a los requerimientos de la parte actora conforme a la normatividad, que como se demostró es totalmente legal y constitucional tanto de manera formal como de su contenido. viii) La excepción de inconstitucionalidad solo procede en aquellos casos en los que se presente una evidente y palmaria contradicción entre una disposición legal o reglamentaria y los preceptos constitucionales, por tanto, las autoridades judiciales tienen el deber de argumentar sus decisiones en tal sentido, toda vez que, en caso de no hacerlo, la decisión puede constituir vulneración al debido proceso. 1.5.

Trámite de segunda instancia Por auto del 16 de enero de 20255 se admitió el recurso de apelación interpuesto y se ordenó la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado. 1.6. Alegatos de conclusión 1.6.1. Parte demandante No se presentaron. 1.6.2. Parte demandada No se presentaron. 5 Expediente digital, actuación 7, índice SAMAI.

Ministerio público. No rindió concepto de fondo 2. Consideraciones Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación adelantada, y luego de verificar que se hallan estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo del asunto, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia. 2.1.

Competencia Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y en el escrito de apelación, le corresponde a la Sala establecer i) si la demandante tiene derecho a que se le reconozca la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales, y, en consecuencia, si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y ii) si es procedente la inaplicación por inconstitucionalidad de la expresión «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud», contenida en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013, por medio de la cual se creó la bonificación judicial para los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación. 2.3.

Marco normativo Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 2.3.1.

De la bonificación judicial El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos corresponde al Gobierno Nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política; dicho mandato constitucional, fue materializado en el literal a) del artículo 2 de la Ley 4 de 19926, según los parámetros previstos en el artículo 2 ídem.

A su turno, con base en dichas normas generales, objetivos y criterios, el presidente de la República de Colombia, mediante Decreto 382 de 2013, estableció para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, el derecho a percibir una bonificación judicial, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 1. Créase para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1° de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año al valor que se fija en las siguientes tablas, así […]». En el artículo citado se precisa que la bonificación judicial será reconocida a partir del 1 de enero de 2013, se cancelará mensualmente en tanto el servidor permanezca en el servicio.

Igualmente, advierte que esta solo será tenida en cuenta para la cotización en el Sistema General de Pensiones y para el Sistema de Seguridad social en Salud, excluyéndose como factor para liquidar prestaciones sociales. 2.3.2. Excepción de inconstitucionalidad 6 a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, deviene del imperio y fuerza vinculante de la Constitución Política, cuya vigencia y aplicación real en el ordenamiento están consagradas en su artículo 4.

Esta institución jurídica consiste en la inaplicación de una norma en un caso concreto, ante la evidencia del desconocimiento de una norma de raigambre constitucional en un contexto en particular, y por ello sus efectos se circunscriben únicamente al preciso asunto que se somete a conocimiento del funcionario competente. La Corte Constitucional7 ha señalado que corresponde al juez oficiosamente, inaplicar actos administrativos lesivos al ordenamiento superior en virtud de la denominada excepción de inconstitucionalidad.

Al respecto sostuvo: «La jurisprudencia constitucional ha definido que “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no puede dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.

En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto Inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política». A su turno el Consejo de Estado8 ha señalado sobre este tópico: «La figura de la excepción de inconstitucionalidad es un instrumento establecido por el artículo 4° de la Constitución Política, cuya aplicación se alega para que en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última, con el fin de 7 Corte Constitucional, sentencia SU-132 de 2013 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 11 de noviembre de 2010, consejera ponente: María Elizabeth García González, radicación: 66001-23-31-000-2007-00070-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander preservar las garantías constitucionales, que sólo procede para resolver casos o situaciones concretas o subjetivas, de modo que quien la hace efectiva es la autoridad que conoce del correspondiente caso y sus efectos, por consiguiente, son subjetivos o interpartes. […]) Ahora bien, para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea […]» En este orden de ideas, la Sala estima que la expresión «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud», en el contexto ya reseñado, es contrario a los postulados constitucionales que garantizan los derechos laborales mínimos, especialmente al artículo 53 de la Constitución Política que consagra la aplicación del principio de igualdad en materia laboral.

Para el caso sub judice se subraya la siguiente expresión de la citada norma: «Artículo 1. Creáse (sic) para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud. ».

En los términos ya referidos, se impone en este caso la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, prevista en el artículo 4° de la Constitución Política, mediante la facultad que prevé el artículo 148 del CPACA, toda vez que la exclusión que estipula el artículo 1 del Decreto 382 de 2013, riñe con lo dispuesto en el artículo 53 Superior, luego resulta necesario privilegiar el imperio de esta última, con las consecuencias que se señalarán en los restantes acápites. 2.3.3.

Del factor salarial de la bonificación judicial 2.3.3.1. Elementos que constituyen salario Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander La Constitución Política de 1991, en su artículo 53 facultó al Congreso de la República para expedir el Estatuto del Trabajo para lo cual previó que debía tenerse en cuenta para su creación el acatamiento de los principios de «igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las frentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social; capacitación; adiestramiento y descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad».

De igual forma dispuso que «Los convenios internacionales del trabajo, previamente ratificados y aceptados en debida forma, serían parte de la legislación interna». Por otra parte, «la ley, los contratos, los acuerdos, convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». De esa manera, el bloque de constitucionalidad, los tratados y convenios internacionales son también aplicables y de obligatorio cumplimiento, corno parámetro de legalidad de las actuaciones del Estado, de tal forma que si no se aplican se estaría vulnerando la propia Constitución. Aún más, los acuerdos, contratos y la misma ley no pueden desfavorecer los derechos de los trabajadores.

Uno de los convenios internacionales relevante en el tema objeto de estudio, es el Convenio sobre la Protección del Salario (Convenio, núm. 95, 1949), adoptado en Ginebra en la 3T reunión CIT, que tuvo su entrada en vigor el 24 de septiembre de 1952, ratificado por Colombia el 7 de junio de 1963, que legitimado por la propia Constitución, dispuso que «el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por la labor que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar».

La Sección Cuarta del Consejo de Estado9 en sentencia del 17 de marzo de 2016, se pronunció respecto del concepto de salarios en los siguientes términos: «De acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, «constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

A su turno en pronunciamiento del 5 de agosto de 201010 indicó lo siguiente: «En cuanto al salario se ha entendido de manera general que es todo lo que se paga directamente por la retribución o contraprestación del trabajo realizado. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al precisar el concepto de salario expresó que “(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le de.

Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo” A su turno, esta Sección en sentencia del 25 de marzo de 2004 proferida dentro del proceso referenciado con el número 1665-03, dijo que “(…) el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado.

Por ello, todo pago recibido del empleador 9 Consejo de Estado, Sal de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 17 de marzo de 2016, radicación 760012331000201101867-01 10 Consejo de Estado, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. radicación. 68001-23-15-000-2001-02652-02(1076-11) Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene naturaleza salarial» Sobre el particular, la Corte Constitucional11 ha señalado lo siguiente: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales» Respecto de los factores que constituyen salario para los empleados públicos, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 dispuso lo siguiente: «ARTÍCULO 42.

De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en forma nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión» (Subrayado por la Sala). 11 Corte Constitucional, Sentencia C-521 de 1995.

Corolario de lo expuesto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, 12 indicó lo siguiente: «[…] aunque estas normas en principio no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”, esta Sala ha acudido a esta definición como criterio interpretativo, y de manera concreta se hace referencia en la sentencia de 6 de julio de 2015 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal».

Las normas del Código Sustantivo del Trabajo que regulan el salario y los pagos que lo integran son las siguientes: «ARTÍCULO 127. Elementos integrantes. Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTÍCULO 128. Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia de 19 de febrero de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-2012-00067- 00(0285-12).

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Bajo ese hilo conductor, en general constituye salario toda suma que remunere el servicio prestado por el trabajador y no hacen parte de este, i) los pagos ocasionales y que por mera liberalidad efectúa el empleador, como bonificaciones; ii) los pagos para el buen desempeño de las funciones a cargo del trabajador, como el auxilio de transporte; iii) las prestaciones sociales y iv) los beneficios o bonificaciones habituales u ocasionales de carácter extralegal, si las partes acuerdan que no constituyen salario.

Concluye la Sala que la bonificación judicial establecida en el Decreto 382 de 2013 fue creada con el fin de nivelar a los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación, toda vez que la situación salarial en la cual se encontraban inmersos con antelación a esta disposición, no era acorde con las labores que debían cumplir y, por ende, representaba una afectación de manera directa a los ingresos del trabajador quedando en un plano de desigualdad frente a los demás empleados y funcionarios que gozaban de este beneficio. 2.4.

Hechos probados Acorde al material probatorio allegado al expediente y luego de la valoración correspondiente en aplicación de las reglas de la sana crítica, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: 2.4.1. La parte demandante labora en la Fiscalía General de la Nación y para la fecha de presentación de la demanda se desempeñaba como Asistente de Fiscal II; además, se encuentra acreditado que la señora Magnolia Castillo Ariza se vinculó a la entidad desde el año 1994.13 13Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 35 índice SAMAI, folio 53.

Se allegó constancia de servicios prestados por la señora Magnolia Castillo Ariza en la que se observa que devenga la bonificación judicial.14 2.4.3. El 13 de octubre de 2017, la parte demandante presentó petición ante la Fiscalía General de la Nación, a través de la cual solicitó el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial y la consecuente reliquidación y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos a que tiene derecho desde el 1 de enero de 2013. 15 2.4.4.

El 14 de noviembre de 2017, a través de Oficio 31200-0534, la entidad demandada dio respuesta a la petición de manera negativa en los siguientes términos: 16 «[…] En consonancia con la legislación actual y la jurisprudencia que hace referencia, a los conceptos objetos de la solicitud, se puede determinar sin lugar a equívocos, que estos pagos son habituales, pero nunca fueron establecidos como factores salariales, debido a lo anterior, no es procedente tenerlos como ingreso base prestacional y sobre ellos no se puede aplicar sino la liquidación tal como lo hace la Fiscalía General de la Nación. […] En conclusión, la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta los antecedentes legales y jurisprudenciales invocados y referenciados al asunto que nos ocupa, sobre todo asumiendo que la creación de los mencionados emolumentos, son disposiciones del Gobierno Nacional y que, como ya se mencionó carecemos de toda facultad para determinar, establecer y/o modificar el régimen salarial dispuesto por las autoridades competentes.

Es asi como estamos obligados a dar estricto cumplimiento a los Decretos salariales determinados por el Gobierno Nacional, por tratarse de un imperativo legal. […] Consecuentes entonces que la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN le liquidó y pago los salarios y prestaciones sociales a los peticionarios, acorde 14Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 35 índice SAMAI, folio 53. 15Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 35 índice SAMAI, folio 21 16Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 35 índice SAMAI, folio 26-33.

El 22 de noviembre de 2017 se interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. 17 2.4.6. El 29 de noviembre de 2017, se decidió el recurso de reposición a través de la Resolución 0775 en sentido negativo.18 2.4.7. El 1 de febrero de 2018, se expidió la Resolución 20219 por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto, a través de la cual se confirmó la decisión recurrida por la parte demandante. 19 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala Conforme a los antecedentes relacionados y de acuerdo con los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y en el escrito de apelación, la Sala procederá a resolver el problema jurídico planteado atinente a establecer i) si el demandante tiene derecho a que se le reconozca la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales, y, en consecuencia, si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y ii) si es procedente la inaplicación por inconstitucionalidad de la expresión «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud», contenida en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013, por medio de la cual se creó la bonificación judicial para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación. En ese orden de ideas, la Sala de Decisión abordará el primer cuestionamiento para lo cual corresponde determinar si le asiste razón al juez 17Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 35 índice SAMAI, folio 34 18 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 35 índice SAMAI, folio 41-42. 19Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 35 índice SAMAI, folio 45-52..

Carácter salarial de la bonificación judicial Decreto 382 de 2013 Al respecto, destaca la Sala que la parte demandante devengó la bonificación judicial en forma continua, mensual y habitual, sin que esta haya sido considerada al momento de liquidar las demás prestaciones sociales devengadas y reconocidas, situación que es aceptada por la entidad demandada al señalar en la respectiva contestación que el hecho de no computar los valores en la forma en que lo depreca la parte actora, obedece al estricto cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 382 de 2013 cuando indica que este emolumento solo constituye factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

De conformidad con el marco jurídico y jurisprudencial reseñado de cara a las pruebas aportadas, esta Sala advierte que: i) la bonificación judicial creada en el Decreto 382 de 2013 tiene por finalidad compensar la desnivelación salarial existente entre los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación; ii) y que esta se percibe como contraprestación de los servicios prestados de forma mensual y con carácter permanente, por lo cual se configuran los elementos para que constituya factor salarial.

En ese sentido, si bien el demandante ha sido beneficiario de la bonificación judicial no se le ha reconocido como factor salarial para efectos de liquidación de prestaciones sociales, lo cual ha desmejorado su remuneración, aspecto que a juicio de la Sala, conlleva la vulneración del principio de progresividad del trabajador. A su turno afirma la parte demandada que acceder a dicho reconocimiento comporta a la modificación de las normas que regulan el régimen salarial de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, sin que para el efecto exista norma que la derogue o sentencia que declare su inconstitucionalidad o ilegalidad.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Frente a lo anterior, la Sala precisa que, si bien el artículo 1 del Decreto 382 de 2013 no ha sido derogado, lo cierto es que negar las pretensiones objeto del presente proceso constituiría vulneración a las condiciones de igualdad del trabajador, lo cual afecta en igual sentido la seguridad jurídica de las autoridades judiciales como de los beneficiarios de la prestación. Tal conclusión, es consonante con lo establecido en el ordenamiento jurídico, al ratificarse el Convenio 095 de la OIT que define el concepto de salario, y que al ser vinculante, no puede considerarse como un simple parámetro interpretativo, como lo ha sostenido la Corte Constitucional. «No ofrece ninguna duda que todos los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la legislación interna, por disposición expresa del inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución. Es preciso distinguir entre los convenios de la OIT, puesto que si bien todos los que han sido “debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte de la legislación interna” -es decir, son normas jurídicas principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno no todos los convenios forman parte del bloque de constitucionalidad, en razón a que algunos no reconocen ni regulan derechos humanos, sino aspectos administrativos, estadísticos o de otra índole no constitucional».20 Por consiguiente, la Sala considera que con la expedición del Decreto 382 de 2013, el Ejecutivo desconoció los postulados internacionales y constitucionales respecto a la aplicación de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, así como los objetivos y principios señalados en la Ley 4 de 1992, puesto que, despojó de efectos salariales a la bonificación judicial creada para servidores públicos de la Fiscalía General de la nación, vinculados a partir de la expedición o acogidos al Decreto 053 de 1993.

En ese orden de ideas, aceptar que la bonificación judicial esté exenta de su carácter salarial, salvo para las cotizaciones al sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, representa una disminución en el valor de las prestaciones sociales de la parte demandante, 20 Sentencia C-401 de 2005. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander lo que significa, que la expresión «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud», contemplada en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013 implica una violación de principios, contenidos y valores establecidos en el artículo 1 del Convenio 095 de la OIT, el artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 4 de 1992.

En consecuencia, considera la Sala que los actos administrativos demandados, además de generar graves repercusiones y desmedro de carácter económico al régimen prestacional de la demandante, contradice principios y postulados de rango constitucional, como los contenidos en el artículo 53; además de los incorporados en la Ley 4ª de 1992.21 Por lo anterior, le asiste razón al a quo al declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y al ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de la bonificación judicial como factor salarial. 2.5.2.

De la afectación de la sostenibilidad fiscal con el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial y prestacional Los reparos efectuados por la recurrente en la alzada consisten en el desconocimiento del alcance superior del Decreto 382 de 2013, motivo por el cual aduce que el acceder a las pretensiones afectaría el mandato de sostenibilidad fiscal, en la medida que provocaría la disposición de recursos públicos adicionales para sufragar necesidades no proyectadas.

Corolario de lo expuesto, la Sala considera que el principio orientador de sostenibilidad fiscal introducido en la Constitución Política por el Acto Legislativo 03 de 2011, no puede primar sobre los derechos de los trabajadores, en la media que si bien como autoridades judiciales se tiene la 21 «[m]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política».

Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva» Bajo este hilo conductor, el no reconocimiento de la bonificación judicial creada mediante Decreto 382 de 2013 como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, desconoce su objetivo encaminado a que los servidores y funcionarios señalados en las referidas normas, perciban igual remuneración con independencia del régimen salarial por el que optaron, lo cual los pone en condición de desigualdad y transgrede, además, el principio de progresividad. 2.5.3.

De la vulneración del debido proceso con la inaplicación del Decreto 382 de 2013 22 «Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

Así mismo, que el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial únicamente para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, va en contravía del precepto constitucional 53 que reconoce el principio de progresividad, y demás principios mínimos fundamentales de los trabajadores.

En consecuencia, al quedar plenamente acreditado que el juez de primera instancia actuó en cumplimiento del deber legal de velar porque prevalezca la Constitución Política sobre una norma de carácter legal contraria a sus disposiciones, no se configura vulneración del debido proceso, y, por ende, se debe inaplicar por inconstitucional la expresión: «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» como se indicó en el fallo apelado..

La anterior afirmación guarda cabalmente los mandatos establecidos en el artículo 4 de la carta política, que pregonan su primacía en consonancia con el artículo 148 del CPACA que establece el control de excepción de manera oficiosa. Ahora bien, el Consejo de Estado23 respecto a la excepción de inconstitucionalidad se ha pronunciado de la siguiente manera: «La figura de la excepción de inconstitucionalidad es un instrumento establecido por el artículo 4° de la Constitución Política, cuya aplicación se 23 Sentencia del 11 de noviembre del 2010, radicado 66001-23-31-000-2007-00070-01 – consejera ponente: María Elizabeth García González Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander alega para que en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales, que sólo procede para resolver casos o situaciones concretas o subjetivas, de modo que quien la hace efectiva es la autoridad que conoce del correspondiente caso y sus efectos, por consiguiente, son subjetivos o interpartes.» Bajo este hilo conductor, el artículo 148 del CPACA establece que «en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.

La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte» De lo anterior, se extrae que: i) el juez tiene la obligación de velar porque prevalezca la norma de carácter constitucional sobre una norma de carácter legal, a fin de garantizar los derechos de las personas y brindarles seguridad jurídica; ii) al evidenciarse en el caso bajo estudio que el artículo 1° del decreto 382 de 2013 vulnera los artículos 13, 53 y 150 numeral 19 de la Constitución Política, se debe inaplicar por inconstitucional la expresión: «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud». 2.6.

De la condena en costas Se precisa que el artículo 361 del CGP prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. De conformidad con el artículo 188 del CPACA «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Recientemente el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 25 de mayo de 202324 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, para lo cual le corresponderá al juez de lo contencioso—administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, que limita el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

El criterio ponderativo, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento. En igual sentido el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 30 de noviembre de 202325 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 al artículo 188 del CPACA) «el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas».

Conforme a lo anterior, como no se observa en las partes un proceder incurso en los presupuestos anteriores, toda vez que la Sala observa que la demanda se sustentó en fundamentos jurídicos serios que se encuentran razonables, en consecuencia, no se condenará en costas en segunda instancia. 3. Conclusión 24 Consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, D. C., Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 05001-23-33-000-2019-02694-01 (0366-2022), demandante: Juan Pablo Ortega Henao, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Medellín. 25 Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Bogotá, D.C, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 05001 23 33 000 2021 00664 01 (3612-2022), demandante: Aurora Galindo, demandado: departamento de Antioquia.

No habrá lugar a la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política y la Ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia del 1 de noviembre de 2024 proferida por el Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito de Bucaramanga, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, en el proceso instaurado por la señora Magnolia Castillo Ariza contra la Nación, Fiscalía General de la Nación. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Tercero. Ejecutoriada esta providencia y, previas las anotaciones a que haya lugar en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, devolver el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala de Decisión virtual acta 32 de 2025. [Firma electrónica] MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Magnolia Castillo Ariza Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333008-2018-00331-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander [Firma electrónica] LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada [Ausente con permiso] IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado