Sincelejo, veintinueve (29) de enero dos mil veintiséis (2026). RADICACIÓN: 70001-23-33-000-2021-00120-00 DEMANDANTE: REINALDO JAVIER BAQUERO FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: Sanción moratoria / Pago tardío de cesantías / Docente / ley 1071 de 2006 M. PONENTE: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS QR EXPEDIENTE: 1.
OBJETO A DECIDIR Procede la Sala a dictar Sentencia en el proceso que, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formuló el señor Reinaldo Javier Baquero Flórez en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A. Se deja constancia que no se advierten vicios o irregularidades que invaliden lo actuado, luego de haberse agotado las etapas que lo permiten.
2. LA SÍNTESIS FÁCTICA 2.1. Pretensiones1: El accionante, señor Reinaldo Javier Baquero Flórez, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial, pretende la nulidad del Acto Administrativo ficto o presunto, producto del silencio administrativo ante la ausencia de respuesta por parte de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Secretaría de 1 Página 9-10 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital cargado en OneDrive.
RADICACIÓN: 70001-23-33-000-2021-00120-00 DEMANDANTE: REINALDO JAVIER BAQUERO FLÓREZ DEMANDADO:NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). Educación Municipal de Sincelejo a la petición presentada el 14 de noviembre de 2018. Como consecuencia de lo anterior, depreca a título de restablecimiento del derecho que se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías, hasta la fecha en la cual se hizo efectivo el pago total, es decir, el 25 de octubre de 2018.
Asimismo, impetró el reconocimiento y pago sobre la respectiva indexación y actualización del monto, hasta la fecha en que se hizo efectivo el pago. 2.2. Supuestos Fácticos2: Arguye el demandante que, en su calidad de docente, solicitó al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, el reconocimiento y pago de la cesantía que le asistía el día 31 de enero de 2017 y mediante resolución N° 0352 de 27 de junio de 2018, expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo, le fue reconocida la cesantía solicitada.
Refiere que, el pago de dicha prestación se realizó el día 25 de octubre de 2018. Ahora bien, detalla que se radicó derecho de petición el 14 de noviembre de 2018 ante la Nación – Ministerio de Educación – Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo en aras de peticionar el pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías en comento.
Señala que, al observarse con detenimiento, se solicitó la cesantía 31 DE ENERO DE 2017, siendo el plazo para cancelarlas el 15 DE MAYO DE 2017, pero se realizó el día 25 DE OCTUBRE DE 2018, por lo que transcurrieron más de 528 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. 2.3.
La Sinopsis de las Respuestas: 2.3.1. la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fomag. El apoderado judicial del Ministerio de Educación y del FOMAG, presentó contestación a la demanda oponiéndose de manera integral a todas las pretensiones formuladas por el demandante. Fundamentó su oposición en la falta de sustento fáctico y jurídico de las reclamaciones, solicitando que se denieguen en su totalidad.
En cuanto a los hechos, el apoderado aceptó parcialmente algunos relacionados con el 2 Página 2-8 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital cargado en OneDrive. RADICACIÓN: 70001-23-33-000-2021-00120-00 DEMANDANTE: REINALDO JAVIER BAQUERO FLÓREZ DEMANDADO:NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). reconocimiento de las cesantías mediante resoluciones administrativas, pero se reservó frente a otros, solicitando que se aplique el principio de carga de la prueba a cargo del actor, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso.
En su defensa, argumentó que el pago de las cesantías está condicionado a la firmeza del acto administrativo que las reconoce, y que no existe prueba idónea en el expediente que demuestre que la entidad incurrió en mora. Además, explicó que el procedimiento para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes está regulado por el Decreto 2831 de 2005, el cual establece un trámite especial y excluye la aplicación directa de la Ley 1071 de 2006.
También señaló que el pago de las prestaciones depende de la disponibilidad presupuestal y del orden cronológico de aprobación de las resoluciones, lo cual puede generar demoras ajenas a la voluntad de la entidad. En este sentido, invocó el principio de sostenibilidad financiera y fiscal, argumentando que una eventual condena afectaría los recursos públicos destinados a fines sociales.
El apoderado enfatizó que, de acuerdo con la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo), la responsabilidad por el pago de la sanción moratoria recae sobre la entidad territorial (Secretaría de Educación) cuando esta incumple los plazos para remitir las solicitudes al FOMAG. Por tanto, solicitó que, en caso de condena, esta se haga con cargo a los Títulos de Tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y no con recursos del FOMAG.
En cuanto al caso concreto, indicó que la solicitud de cesantías fue radicada el 28 de mayo de 2018 y reconocida mediante resolución el 27 de julio del mismo año, por lo que el vencimiento del plazo legal fue el 11 de septiembre de 2018. El pago se realizó el 25 de octubre de 2018, generando una mora de solo 43 días, no los 528 alegados por el demandante.
Además, cuestionó la validez del documento que supuestamente prueba la solicitud inicial de 2017, por carecer de autenticidad. 2.4. Alegatos de Conclusión: 2.4.1 Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fomag3, Reitero lo expuesto en la contestación de la demanda. 2.4.2 La Parte Demandante, reiteró lo expuesto en la demanda. 2.4.3.
El Ministerio Publico, se pronunció en esta etapa procesal en los siguientes términos: “para este Agente del Ministerio Público, queda claro que la fecha en que fue solicitado por el accionante el reconocimiento y pago parcial de la prestación 3 Archivo 28AlegatosConclusionMunicipioSincelejo.pdf, del expediente digital cargado en OneDrive.
RADICACIÓN: 70001-23-33-000-2021-00120-00 DEMANDANTE: REINALDO JAVIER BAQUERO FLÓREZ DEMANDADO:NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). social fue el día 28 de mayo de 2018, pues, tal calenda registrada en la Resolución No. 0352 del 27 de julio del 2018, mediante la cual le reconocieron y ordenaron el pago de las cesantías parciales, no podría ser desvirtuada con la simple presentación del ”desprendible para el solicitante de la prestación” que consigna la fecha del 31 de enero de 2017 y el mismo número de radicado a la que se alude en el acto administrativo, 2017-CES-409419, pues, no hay más detalles o probanzas que corroboren que dicha nota, efectivamente, se deriva del memorial a través del cual el accionante requirió la cancelación de sus cesantías, siendo que la determinación suscrita por el Secretario de Educación del Municipio de Sincelejo goza de presunción de legalidad que no fue atacada con la demanda, por lo que, debe tenerse como una decisión que está debidamente motivada, sin irregularidades, firmada por funcionario competente, acorde con las normas jurídicas que le sirvieron de fundamento y sin desviación de poder.
Luego entonces, a partir del día siguiente al de la presentación de la solicitud de las cesantías parciales, debe contarse los 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo correspondiente (Art. 4 Ley 1071/2006), cumpliéndose esta actuación el día 20 de junio de 2018. Luego de la fecha antes mencionada, teniendo en cuenta que no existe la certeza del día y medio utilizado para su notificación, comenzaría a correr el término de 10 días hábiles para la ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), el cual finalizó el 05 de julio de 2018 y de allí, iniciaría el plazo de 45 días para que se hiciera efectivo el pago del emolumento requerido, tiempo que culminó el día 11 de septiembre de 2018, procediéndose, en consecuencia y ante la falta del pago, desde el 12 de septiembre de 2018 el inicio del término de la sanción moratoria en contra de la entidad demandada (Artículo 5 de la Ley 1071 de 2006).
Así, de esta manera, tenemos que existe coincidencia entre lo manifestado por el demandado y este Agente del Ministerio Público, sobre el día exacto a partir del cual comenzó el período que comprendería la sanción, el cual es el 12 de septiembre de 2018. Por otra parte, analizado las pruebas obrantes en el paginario, encontramos que hay un comprobante del Banco BBVA de fecha 01/11/2018, que da cuenta de un pago por valor de $31.858.835 al demandante, valor cancelado por la entidad fiduciaria y correspondiente a las Cesantías Parciales a favor del docente; siendo que dicho valor coincide con la suma registrada en favor del actor en la Resolución No. 0352 del 27 de julio del 2018, expedido por el Secretario de Educación Municipal.
Sin embargo, del recibo de cancelación también se establece que el finiquito procede del concepto de nómina de cesantías parciales de la fecha 2018-10-25, por lo que, se infiere que esta data corresponde realmente al momento en que la entidad deudora, la Fiduprevisora S.A., colocó a disposición del accionante los dineros debidos y siendo que es la misma calenda que se informó en la demanda, en consecuencia, será esta la fecha que se tendrá como aquella en la que se realizó el pago de la RADICACIÓN: 70001-23-33-000-2021-00120-00 DEMANDANTE: REINALDO JAVIER BAQUERO FLÓREZ DEMANDADO:NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). prestación, por lo tanto, se debe tener el día anterior a esta como la fecha en la que culminó el período para fijar el tiempo en que se extendió la sanción. Conforme con lo anterior, del día 12 de septiembre de 2018 al día 24 de octubre de 2018, se contabiliza 42 días, los cuales correspondería al plazo dentro del cual transcurrió la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales al actor” 2.5.
Actuación Procesal: La demanda fue repartida el 25 de junio de 2021 ante el Tribunal Administrativo de Sucre, siendo inadmitida por medio de Auto fechado de 7 de febrero de 2022 y admitida el 24 de julio de 2024, conforme a las razones expuestas en la providencia. Se notificó el 29 de julio de la misma anualidad a las partes inmersas en el proceso.
Dentro del término concedido, el Fomag contestó la demanda el 16 de agosto de 2024, presentando excepciones, se dictó auto que resuelve excepciones y corre traslado de alegatos el 6 de junio de 2025. Finalmente, la parte demandada, demandante y la procuraduría se pronunciaron respecto a los alegatos de conclusión.
4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. De la Competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir la demanda interpuesta, según lo establecido en el Art. 152 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 4.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido de la Demanda, considera la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: i) son aplicables a los docentes afiliados al Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio las disposiciones contenidas en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006.
En caso afirmativo, establecer ii) si consecuencia de la petición radicada por la parte actora se configuró un acto ficto o presunto originado por el silencio de la administración; iii) verificar si hay lugar a declarar nulidad del acto ficto o presunto por violación de la Constitución y la ley; iii) esclarecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago en cuanto al derecho a pagar la sanción mora, RADICACIÓN: 70001-23-33-000-2021-00120-00 DEMANDANTE: REINALDO JAVIER BAQUERO FLÓREZ DEMANDADO:NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contado desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta; así como, que dichos valores sean indexados y reconocidos intereses moratorios.
Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) La prescripción de la sanción moratoria; y, iv) El análisis del caso concreto. 4.3.
Marco Legal de la Sanción Moratoria Causada por el Retardo en el Pago de las Cesantías. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, RADICACIÓN: 70001-23-33-000-2021-00120-00 DEMANDANTE: REINALDO JAVIER BAQUERO FLÓREZ DEMANDADO:NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 4.4. Los Docentes Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Sanción Moratoria de la Ley 1071 de 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 20174 concluyó que, en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.
A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 20185, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas. 4 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-2015.
RADICACIÓN: 70001-23-33-000-2021-00120-00 DEMANDANTE: REINALDO JAVIER BAQUERO FLÓREZ DEMANDADO:NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.
En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 6 Artículos 68 y 69 CPACA.
RADICACIÓN: 70001-23-33-000-2021-00120-00 DEMANDANTE: REINALDO JAVIER BAQUERO FLÓREZ DEMANDADO:NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original).
Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁN EO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 7 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento. 7 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. RADICACIÓN: 70001-23-33-000-2021-00120-00 DEMANDANTE: REINALDO JAVIER BAQUERO FLÓREZ DEMANDADO:NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 4.5.
La Prescripción de la Sanción Moratoria Prevista en la Ley 244 de 1995. De la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20168, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ- SII-022, del 6 de agosto de 20209.
En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador y por ello, está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” Frente a ello, el Consejo de Estado10 explicó que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;
Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00254-01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara. RADICACIÓN: 70001-23-33-000-2021-00120-00 DEMANDANTE: REINALDO JAVIER BAQUERO FLÓREZ DEMANDADO:NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.
( )” y en tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna. 5.
Caso Concreto: Acorde con el problema jurídico que viene de ser planteado, procede la Sala a analizar si se encuentra prescrita la sanción moratoria que le corresponde al señor REINALDO JAVIER BAQUERO FLOREZ. Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución N.º 0352 de 27 de julio de 201811, proferida por la Secretaria de Educación y Cultural Municipal de Sincelejo, en virtud de la solicitud radicada 2017-CES-409419 de fecha 28 de mayo de 2018, se reconoció a favor del señor Reinaldo Javier Baquero Florez, la suma de $94.602.599. por concepto de liquidación parcial de cesantías.
De los cuales se ordenó girar la suma de $31.585.835. Asimismo, se tiene probado que esa entidad puso a disposición el pago de las cesantías parciales al actor por valor de $31.585.835, el 25 de octubre de 2018, tal 11 Páginas 34- 38 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digitalizado cargado en OneDrive. RADICACIÓN: 70001-23-33-000-2021-00120-00 DEMANDANTE: REINALDO JAVIER BAQUERO FLÓREZ DEMANDADO:NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). como puede observarse en el mismo comprobante de pago expedido por el banco BBVA aportado por el demandante en la demanda: El 14 de noviembre de 2018, el demandante elevó petición ante la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – secretaria de Educación Municipal de Sincelejo, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías, de la cual no obtuvo respuesta, por lo que se encuentra configurado el denominado acto ficto negativo, del cual se depreca su nulidad.
Ahora bien, se encuentra demostrado judicialmente que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales, en tanto la petición de la prestación social, 2017-CES-409419, se radicó el 28 de mayo de 2018 (fecha que se desprende del contenido de la Resolución N° 0352 de de 27 de julio de 2018 y no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, venció el 20 de junio del 2018, y la Resolución N° 0352 sólo se expidió hasta el 27 de julio de 2018, esto es, 25 días hábiles después de la solicitud.
En consecuencia, debido a que el acto administrativo NO se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: RADICACIÓN: 70001-23-33-000-2021-00120-00 DEMANDANTE: REINALDO JAVIER BAQUERO FLÓREZ DEMANDADO:NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 ), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51 ], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.» Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías; esto es, el 28 de mayo de 2018 (fecha que se itera no fue objeto de debate judicial y que fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la Resolución N° 0352 de 27 de julio de 2018), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deben contarse así: • Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/2006 20 de junio de 2018. • Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 76): 5 de julio de 2018. • Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/2006): 11 de septiembre de 2018.
De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de cesantías, la sanción moratoria se causó a partir del 12 de septiembre de 2018; esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 24 de octubre de 2018, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 25 de octubre de 2018, tal como se evidencia del desprendible de pago.
RADICACIÓN: 70001-23-33-000-2021-00120-00 DEMANDANTE: REINALDO JAVIER BAQUERO FLÓREZ DEMANDADO:NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). Así las cosas, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 12 de septiembre al 24 de octubre de 2018, que equivalen a 42 días.
Ahora bien, este despacho constata que en el presente caso la parte demandante tenía desde el 12 de septiembre de 2018 hasta el 12 de septiembre de 2021, es decir 3 años para solicitar el pago y reconocimiento de la sanción moratoria. Con respecto a lo anterior, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción el 14 de noviembre de 2018, es decir, no se extinguió por prescripción la obligación de la Nación - Fomag, puesto que se hizo dentro de los tres (3) años de la exigibilidad del derecho, conforme a ello, la sala encuentra que, en el presente caso no ha operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, conforme a lo expuesto. 5.1.
Conclusión: Así las cosas, a juicio de la Sala, en el expediente están configurados los presupuestos para acceder a las pretensiones de la demanda por cuanto existió un periodo de mora de 42 días en atención al pago tardío de las cesantías del actor, lo que da lugar a que se reconozca la sanción moratoria solicitada. 5.2. Condena en Costas: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, al no vislumbrarse actuación contraria, pese a la no prosperidad del recurso, no condenará en costas en esta instancia. 5.3.
Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto negativo resultante del silencio de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, a través del cual se denegó al señor Reinaldo Javier Baquero Florez el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de RADICACIÓN: 70001-23-33-000-2021-00120-00 DEMANDANTE: REINALDO JAVIER BAQUERO FLÓREZ DEMANDADO:NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). 2006, a consecuencia del pago tardío de las cesantías parciales solicitadas, según se expuso.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor del demandante Reinaldo Javier Baquero Florez, identificado con la C.C. Nº 92.506.256, la suma correspondiente a la sanción moratoria dispuesta por el pago tardío de las cesantías, equivalente al salario diario devengado por la demandante en el año 2018, multiplicado por los 42 días de mora, conforme las consideraciones expuestas.
AJÚSTESE la suma de dinero que resulte de la condena anterior, de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento del pago efectivo de la cesantía y el índice final al momento de la ejecutoria de la presente providencia.
TERCERO: ORDÉNESE a las entidades demandadas cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.
CUARTO: Sin codena en costas en esta instancia.
QUINTO: En firme esta determinación, ARCHÍVESE lo actuado, previas las constancias digitales de rigor. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión de la fecha ut supra.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS (Firmado electrónicamente) JORGE ELIECER LORDUY VILORIA (Firmado electrónicamente) RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY