TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JORGE HUMBERTO CALLE LÓPEZ Manizales, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticinco (2025) RADICADO 170013339-005-2017-00392-01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE OSCAR FERNANDO MEJIA GRAND DEMANDADO MUNICIPIO DE MANIZALES ASUNTO FALLO SEGUNDA INSTANCIA SENTENCIA 122 Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales mediante la cual se negaron las pretensiones.
I. Antecedentes I.I. Demanda 1. Se solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones No. 1534 del 12 de octubre de 2016 y No. 0651 del 17 de abril de 2017, mediante las cuales el municipio de Manizales dio por terminado la relación laboral con el señor Oscar Fernando Mejía Grand, por haber obtenido el reconocimiento de la pensión. 2.
En consecuencia, se ordene el reintegro al cargo en las mismas condiciones que venía desempeñando hasta que manifieste su voluntad de retiro, conforme a la Ley 1821 de 2016. I.II. Fundamento fáctico 3. Se señaló que, el señor Oscar Fernando Mejía Grand nació el 8 de enero de 1959, quien ingresó al servicio público desde el 13 de marzo de 1987 como Profesional Universitario en carrera administrativa adscrito a la Secretaría de Educación de Manizales. 4.
El municipio de Manizales mediante oficio SSAGH-018 del 11 de enero de 2017 informó al señor Mejía Grand que mediante Resolución No. 1534 del 12 de octubre de 2016, se declaró terminada por justa causa la relación laboral a partir del 1 de enero de 2017. 5. Señaló que el 13 de enero de 2017, informó al municipio de Manizales la intención de retirarse del servicio a los 70 años, conforme la Ley 1821 de 2016, petición que fue negada mediante oficio SSAGH-058 del 16 de enero de 2017. 6.
Que por lo anterior, instauró acción de tutela, la cual fue resuelta en segunda instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales al debido proceso del señor Mejía Brand y se ordenó al municipio de Manizales, reintegrarlo al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad y que le fuera notificada la Resolución No. 1534 del 12 de octubre de 2016. 7.
El municipio de Manizales mediante Decreto 0220 del 17 de marzo de 2017 (notificado el día 24 siguiente), procedió con el reintegro al cargo que venía desempeñando y se ordenó el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde la desvinculación. 8. Indicó que el ente territorial, procedió el 24 de marzo de 2017 a notificarle la Resolución No. 1534 de 2016, mediante la cual procedió a dar por terminada la relación laboral por haber adquirido la pensión, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución No. 0651 del 17 de abril de 2017.
I.III. Contestaciones 9. El municipio de Manizales manifestó su oposición a la totalidad de las pretensiones de la parte demandante, al señalar que su actuar no fue caprichoso, dado que el acto de desvinculación atendió al reconocimiento pensional efectuado en favor del señor Oscar Fernando Mejía Grand, cumpliendo el deber legal de proceder ante dicha situación administrativa, dando por terminada la vinculación laboral del demandante, para evitar que aquel percibiera una doble erogación del erario. 10.
Propuso las excepciones que denominó: “Legalidad de la actuación administrativa del municipio de Manizales”: adujo que los actos demandados se ajustaron a lo previsto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, literal E, artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que indican que el retiro definitivo del empleo se hace efectivo solo cuando esté incluido en nómina de pensionados.
“Inexistencia de causa para demandar”: adujo que el hecho de haber sido incluido en nómina al demandante constituía causa suficiente para ser retirado del servicio. I.IV. Sentencia de primera instancia 11. El juzgado de primera declaró fundadas las excepciones propuestas por el municipio de Manizales y en consecuencia negó las pretensiones, al señalar: “PRIMERO: DECLARASE FUNDADA la excepción denominada "LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA DEL MUNICIPIO DE MANIZALES", propuesta por el Municipio de Manizales.
SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaurado por el señor OSCAR FERNANDO MEJÍA GRAND en contra del MUNICIPIO DE MANIZALES.” 12. Como fundamento señaló que, Colpensiones mediante Resolución No. GNR 289361 del 28 de septiembre de 2016 reconoció pensión de vejez, por lo que el municipio de Manizales tenía la facultad de terminar la relación laboral del demandante, una vez fuera reconocida la pensión conforme lo establece el parágrafo 3° del artículo 9 de le Ley 797 de 2003, ello, por cuanto la Ley 1821 de 2016 entró a regir el 30 de diciembre de 2016 y la misma solo regula las situaciones que se den con posterioridad.
I.V. Recursos de apelación 13. La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia y se accedan a las pretensiones, al señalar que el acto administrativo que dispuso la desvinculación fue notificado 3 meses después de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, situación que a su juicio generó que se perdieran los fundamentos que dieron base a la expedición del acto demandado.
En esa medida, señaló que el accionante tenía el derecho a retirarse cuando alcanzara la edad de retiro forzoso. II. Consideraciones II.I. Problemas jurídicos 14. Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, esta instancia se centrará en establecer: ¿Se ajusta a derecho el retiro del servicio del señor Oscar Fernando Mejía Grand efectuado por el municipio de Manizales a través de los actos administrativos demandados, por haberse reconocido pensión de vejez en favor de aquel? 15.
Tesis de la Sala: Las Resoluciones 1534 de 2016 y 651 de 2017 son nulas, por cuanto, la causal de retiro del servicio establecida en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no era aplicable, puesto que la demandante informó a su empleador la decisión de mantenerse en el cargo por no haber adquirido la edad de retiro forzoso conforme a los términos de la Ley 1861 de 2016. 16.
Para su resolución, se analizará: i) Marco Normativo; ii) los hechos acreditados relevantes para resolver el problema jurídico, y iii) el caso concreto. II.II. Marco jurídico 17. La Ley 909 de 20041 en su artículo 41, establece como causal de retiro del servicio de los empleados públicos en sus literales e) y g), las de "Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez" y "Por edad de retiro forzoso", otorgándose al empleador la facultad de solicitar ante el fondo de pensiones respectivo el reconocimiento de la pensión de vejez en representación de su empleado, esto último de conformidad con los postulados del parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 20032, que dispone: “PARÁGRAFO 3º: Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.” 18. Ahora bien, en lo que atañe a la referida causal de retiro por haber obtenido el derecho a la pensión de jubilación o vejez, la Ley 1821 de 2016 estableció una excepción al señalar: “ARTÍCULO 2.
La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3o del artículo 9o de la Ley 797 de 2003.” (se destaca) II.III.
Hechos acreditados, relevantes para resolver el problema jurídico 1 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 2 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 19.
En cuanto a los hechos relevantes para resolver la apelación resulta acredito lo siguiente: 20. Colpensiones mediante Resolución GNR 289361 del 28 de septiembre de 20163, reconoció al señor Oscar Fernando Mejía Grand pensión de vejez, condicionada al retiro del servicio público. 21. El municipio de Manizales mediante Resolución No. 1534 del 12 de octubre de 20164, desvinculó del servicio al señor Oscar Fernando Mejía Grand, al señalar: “ARTICULO 1: Dar por terminado por justa causa, a partir del 01 de enero del 2017, inclusive, la relación laboral que el Municipio de Manizales tiene con el funcionario, OSCAR MEJÍAN GRAND, Identificado con cedula de ciudadanía No. 10.243.455, quien desempeña el cargo de Profesional Universitario, código 219, nivel 02., grado 09, asignación mensual $3.611.122 adscrito a la Secretaria de Educación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto.
PARÁFRAFO 1°. En todo caso, la terminación de la relación laboral se hará efectiva siempre y cuando se haya notificado debidamente la inclusión en nómina de pensionados al citado funcionario.” 22. Colpensiones mediante Resolución No. GNR 381156 del 15 de diciembre de 20165, en virtud a solicitud del Líder de Proyecto Unidad de Gestión Humana del municipio de Manizales, reliquidó la pensión del señor Oscar Fernando Mejía Grand, la cual fue notificada el 3 de enero de 2017, igualmente dejándola suspendida hasta que se acreditara el retiro del servicio. 23.
El municipio de Manizales mediante oficio SSA-GH-018 del 11 de enero de 20176, informó al señor Oscar Fernando Mejía Grand que mediante resolución No. 1534 del 12 de octubre de 2016 se ordenó dar por terminada por justa causa su relación laboral, según el cual el retiro efectivo se llevaría a cabo el 16 de enero de 2017. 24. El señor Oscar Fernando Mejía Grand mediante oficio radicado el 13 de enero de 20177, informó al municipio de Manizales, su intención de acogerse a los términos de la edad de retiro forzoso prevista en la Ley 1821 de 2016. 3 Archivo digital “003”, pág. 114-121 4 Archivo digital “003”, pág. 4-5 5 Archivo digital “003”, pág. 124-130 6 Archivo digital “003”, pág. 20 7 Archivo digital “003”, pág. 21 25.
El municipio de Manizales mediante oficio SSA-GH-058 del 16 de enero de 20178, indicó al señor Oscar Fernando Mejía Grand que no era posible revocar la Resolución No. 1534 del 12 de octubre de 2016, por cuanto había sido reconocida la pensión por Colpensiones mediante Resolución GR289361 del 28 de septiembre de 2017, siendo procedente la desvinculación bajo los parámetros del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 26.
El señor Oscar Fernando Mejía Grand mediante oficio del 20 de enero de 2017 informó a Colpensiones su voluntad de acogerse a los términos de la Ley 1821 de 2017 en cuanto al edad de retiro forzoso, señalando que una vez entró en vigencia dicha norma se encontraba ejerciendo sus funciones como empleado público. En la misma fecha, el señor Mejía Grand informó al municipio de Manizales su voluntad de acogerse a los términos de la referida Ley.9 27.
El señor Oscar Fernando Mejía Grand instauró acción de tutela contra el municipio de Manizales, con el objetivo que fuera reintegrado al cargo que venía desempeñando y aduciendo entre otras cosas, que nunca le había sido notificado el contenido de la Resolución No. 1534 del 12 de octubre de 2016; acción que fue resuelta en segunda instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito mediante sentencia del 14 de marzo de 201710 proferida dentro del proceso radicado No. 17001-40-03-006-2017-00070-02, en la cual se resolvió lo siguiente: “Primero: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Manizales el 13 de febrero del 2017 dentro de la acción de tutela promovida por Oscar Fernando Mejía Grand en contra del Municipio de Manizales de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Segundo: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso el cual se observa que ha sido vulnerado por el Municipio de Manizales.
Tercero: Ordenar al Municipio de Manizales si aún no lo hubiere hecho, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas continuas, corridas e ininterrumpidas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a REINTEGRAR al actor al cargo que se venía desempeñando en propiedad, sin solución de continuidad, debiendo cancelar todo tipo de emolumentos que dejó de pagar desde su desvinculación, como salarios, prestaciones, etc.
Cuarto: Ordenar al Municipio de Manizales si aún no lo hubiere hecho, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas continuas, corridas e ininterrumpidas, proceda a PAGAR todos los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud y pensión, que 8 Archivo digital “003”, pág. 22-25 9 Archivo digital “003”, pág. 29 10 Archivo digital “003”, pág. 33-58 hubiese dejado de cancelar por la aplicación del acto administrativo que dispuso su desvinculación. Quinto: Ordenar al Municipio de Manizales si aún no lo hubiere hecho, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas continuas, corridas e ininterrumpidas, proceda a NOTIFICAR al accionante en las formas y términos establecidos en la ley 1437 del 2011, el acto administrativo que dispuso la terminación de la relación legal y reglamentaria, con el fin de que pueda ejercer sus derechos de defensa y contradicción.” 28.
El municipio de Manizales expidió el Decreto 0220 del 17 de marzo de 201711, a través del cual dio cumplimiento a la sentencia de tutela antes señalada, en los siguientes términos: “ARTÍCULO ÚNICO: Reintegrar sin solución de continuidad al señor OSCAR FERNANDO MEJÍA GRAND (…) al cargo de Profesional Universitario, Código 219, nivel 02, grado 09 (…) adscrito a la Secretaría de Educación, en cumplimiento de la Sentencia de Segunda Instancia No. 039-2017 del 14 de marzo de 2017…” 29.
El señor Oscar Fernando Mejía Grand mediante oficio del 17 de marzo de 201712, reiteró al municipio de Manizales su voluntad de acogerse a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso conforme a la Ley 1821 de 2016. 30. El municipio de Manizales llevó a cabo el 24 de marzo de 201713 la diligencia de notificación personal de la Resolución No. 1534 del 12 de octubre de 2016, mediante la cual fue retirado del servicio al señor Mejía Grand. 31.
Oscar Fernando Mejía Grand mediante escrito radicado el 7 de abril de 201714, interpuso recurso de reposición frente a la Resolución No. 1534 de 2017, señalando que: “… reitero mi solicitud para que se revoque la Resolución 1534 de 2016, y se ordene mi permanencia en el cargo de Profesional Universitario, código 219, nivel 02, grado 09 adscrito a la Secretaría de Educación de Manizales. 32.
El municipio de Manizales mediante Resolución No. 0651 del 17 abril de 201715, resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1534 de 2016, confirmado en su totalidad la decisión allí contenida, señalando lo siguiente: “Debe recordarse que la sentencia de tutela proferida por el Juez Segundo Civil del Circuito amparó el derecho fundamental al debido proceso, pero no ordenó cosa 11 Archivo digital “003”, pág. 59 12 Archivo digital “003”, pág. 61-62 13 Archivo digital “003”, pág. 6 14 Archivo digital “003”, pág. 64-87 15 Archivo digital “003”, pág. 7-17 distinta de REINTEGRAR, PAGAR Y NOTIFICAR, situaciones a las que la administración municipal dio cabal cumplimiento según como se indicara en el presente escrito, con la expedición de los actos administrativos decreto municipal 0220 de 17 de marzo de 2017, decreto municipal 0221 del 17 de marzo de 2017 y resolución número 174 del 17 de marzo de 2017.
Dicho en otras palabras el reintegro sin solución de continuidad del recurrente, no amplía a su favor la vigencia de la ley en el tiempo, puesto que su situación se consolidó antes de la entrada en vigencia de la ley 1821 de 2016. ( )
RESUELVE
ARTICULO 1: CONFIRMAR en toda su integridad la resolución número 1534 del 12 de octubre de 2016 por la cual se da por terminada por justa causa una relación laboral en el municipio de Manizales por reconocimiento de pensión.” II.IV. Análisis del caso concreto 33. El juzgado de primera instancia negó las pretensiones señalando que, Colpensiones mediante Resolución No. GNR 289361 del 28 de septiembre de 2016 reconoció pensión de vejez, por lo que el municipio de Manizales tenía la facultad de terminar la relación laboral del demandante, una vez fuera reconocida la pensión conforme lo establece el parágrafo 3° del artículo 9 de le Ley 797 de 2003, ello, por cuanto la Ley 1821 de 2016 entró a regir el 30 de diciembre de 2016 y la misma solo regula las situaciones que se den con posterioridad. 34.
El demandante señaló en el recurso de apelación que, el acto administrativo que dispuso la desvinculación fue notificado 3 meses después de entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, situación que a su juicio generó que se perdieran los fundamentos que dieron base a la expedición del acto demandado. En esa medida, señaló que el accionante tenía el derecho a retirarse cuando alcanzara la edad de retiro forzoso. 35.
Según se advierte en los actos administrativos demandados que dispusieron el retiro del servicio del señor Oscar Fernando Mejía Grand, se encuentra acreditado que estos fueron expedidos con fundamento en la causal de retiro del servicio establecida en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, referente a la adquisición del derecho pensional, lo cual analizarse en concordancia con lo dispuesto en el citado artículo 2 de la Ley 1821 de 2016, pues se encuentra ampliamente probado en el expediente que el demandante informó a su empleador la decisión de mantenerse en el cargo por no haber adquirido la edad de retiro forzoso. 36.
Se precisa que si bien Colpensiones mediante Resolución GNR 289361 del 28 de septiembre de 2016, reconoció al señor Oscar Fernando Mejía Grand pensión de vejez, el mismo fondo con posterioridad, por solicitud de la entidad demandada, mediante Resolución No. GNR 381156 del 15 de diciembre de 2016, reliquidó la pensión, acto que fue notificado el 3 de enero de 2017, es decir que para el momento en el que el municipio de Manizales dispuso la desvinculación (12 de octubre de 2016), los actos administrativos mediante los cuales se reconoció el derecho pensional no estaban ejecutoriados. 37.
Adicionalmente, el municipio de Manizales mediante oficio SSA-GH-018 del 11 de enero de 2017, informó al señor Oscar Fernando Mejía Grand que mediante resolución No. 1534 del 12 de octubre de 2016 se había resuelto dar por terminada por justa causa su relación laboral, según el cual el retiro efectivo se llevaría a cabo el 16 de enero de 2017, acto que también fue expedido sin tener en cuenta la firmeza del acto que reconoció la pensión al demandante. 38.
Lo anterior, significa que para el momento en el que se emitió la referida comunicación, el señor Mejía Grand se encontraba vinculado al servicio público, por lo que, los efectos jurídicos de la Ley 1821 de 2016 le eran aplicables, pues su entrada en vigencia fue el 30 de diciembre de 2016, ello, al tenor del artículo 2 que dispone que resulta aplicable a “ Quienes, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos ”. 39.
De suerte que, el señor Oscar Fernando Mejía Grand al encontrarse vinculado y ejerciendo la función pública, tenía la potestad de permanecer voluntariamente en su cargo hasta la edad de retiro forzoso. 40. Aunado a lo anterior, según se acreditó con el fallo de tutela expedido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito el 14 de marzo de 2017, el municipio de Manizales nunca notificó la Resolución 1534 de 2016, por lo que no tenía la virtud de generar los efectos jurídicos de ese acto, toda vez que, el mismo no estaba ejecutoriado, en la medida de que no había adquirido firmeza conforme lo establecido en el numeral 1, artículo 87 del CPACA16. 41.
En esa medida, la Resolución 1534 de 2016, solo fue notificada hasta el 24 de marzo de 2017, precisando que el municipio de Manizales, en cumplimiento a la orden impartida en fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito, 16 ARTÍCULO 87 FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1.
Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. expidió el Decreto 0220 del 17 de marzo de 2017, a través del cual se produjo el reintegro al cargo, momento en el que incluso el señor Mejía Grand nuevamente reiteró su voluntad de mantenerse en el cargo hasta la edad de retiro forzoso. 42.
Lo anterior, encuentra sustento en los señalado por el Consejo de Estado, que al interpretar el artículo 2 de la Ley 1821 de 2016, señaló: “( ) Como se observa, esta parte de la norma, a pesar de las deficiencias que presenta en su redacción, contiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho consiste en que una persona, a la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, “acceda” al ejercicio de funciones públicas o se encuentre ejerciéndolas y haya cumplido o cumpla los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. La consecuencia jurídica, por su parte, consiste en que tal persona puede permanecer en el ejercicio de su cargo o de las funciones respectivas, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social.
Aunque la norma no dice explícitamente hasta cuándo podría permanecer aquella persona en su cargo o en el ejercicio de las funciones que ejerce, la integración de esta disposición con el artículo 1º de la misma ley, permite deducir, sin mayores esfuerzos, que puede hacerlo hasta llegar a la edad de retiro forzoso que la Ley 1821 establece (70 años).
Este entendimiento de la norma resulta confirmado especialmente por lo dispuesto en la última parte del artículo y en los respectivos antecedentes legislativos. En efecto, la parte final del artículo estatuye: “A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003”.
( ) Como se observa, lo que dispone el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, con el condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional, es que el hecho de que un trabajador particular o un servidor público cumpla con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación en el régimen de prima media con prestación definida (que es al cual se refiere dicha norma) y se le notifique en debida forma su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente, constituye justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo (en el caso de los particulares y de los trabajadores oficiales) o la relación legal o reglamentaria (en el caso de los empleados públicos).
Desde luego que dicha norma, en el caso de los servidores públicos o de los particulares que ejerzan funciones públicas y estén vinculados laboralmente, resultaba incompatible con la opción de permanecer en el cargo establecida en el artículo 2º de la Ley 1821 de 2016, por lo cual era necesario aclarar que a las personas que hagan uso de esta opción no se les aplica “lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003”.
Así lo manifestó expresamente la “comisión accidental” designada por la Cámara de Representantes para rendir un informe sobre la ponencia para segundo debate del respectivo proyecto de ley: “Lógicamente, si la persona opta por permanecer en el cargo hasta los 70 años, no puede tener aplicación esta disposición legal”, refiriéndose en este caso al “parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003”.
Merece la pena aclarar que la Ley 1821 no modificó ni suprimió la referida disposición de la Ley 100 de 1993, pues el cumplimiento de los requisitos para adquirir la pensión de jubilación en el régimen de prima media y la inclusión del empleado en la nómina de pensionados, siguen constituyendo justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria, según el caso, para los trabajadores particulares y para aquellos servidores públicos que no “se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo” (por ejemplo, si un servidor público, después de reconocida la pensión y de ser incluido en la nómina de pensionados, no manifiesta su deseo de permanecer en el cargo que ocupa y, en consecuencia, que se le postergue el pago de la respectiva pensión).” (se destaca) 43.
Aunado a lo anterior, la alta Corporación estableció que la desvinculación procede una vez quede ejecutoriado el acto administrativo que da por terminada la relación, ello, al señalar: “Los funcionarios a quienes cobija la Ley 1821 de 2016 pueden permanecer en el servicio hasta la edad de 70 años. En el evento de que se hubieren retirado mediante acto administrativo ejecutoriado, podrían volver a ser vinculados, siempre con sujeción a la edad de retiro forzoso establecida en la ley.
Una vez ejecutoriado el acto de desvinculación, vale decir retirada la persona del servicio, es improcedente la revocatoria del retiro. Lo anterior, sin perjuicio de que pueda efectuarse un nuevo nombramiento. La atenta lectura del artículo 2 de la Ley 1821 permite concluir que es posible no solo permanecer en el ejercicio de funciones públicas, sino acceder a ellas hasta la edad de 70 años.” (se destaca) 44.
De acuerdo con lo anterior, resulta claro que la Ley 1821 de 2016 permite a los servidores públicos que cumplen requisitos pensionales permanecer voluntariamente en el cargo hasta los 70 años, sin que les sea aplicable la causal de retiro prevista en la Ley 797 de 2003, aunque esta última siga vigente para quienes no opten por dicha permanencia; en todo caso, la desvinculación solo produce efectos con el acto administrativo ejecutoriado. 45.
En presente asunto y pese a lo anterior, el municipio de Manizales emitió las resoluciones 1534 de 2016 y 651 de 2017 a través de las cuales dio por terminada la relación legal y reglamentaria, desconociendo se itera, que la causal invocada para el efecto no resultaba aplicable al caso, por haberse puesto de presente por parte de la demandante su voluntad de permanecer en el cargo. 46.
Se precisa además que, el hecho de que el accionante hubiese reunido los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, no se convertía en un obstáculo para que voluntariamente decidiera acogerse a lo previsto en artículo 2 de la citada norma, toda vez que, el demandante manifestó claramente su intención de retirarse a los 70 años, situación que fue puesta de presente en enero de 2017, luego de la entrada en vigencia la Ley 1821 de 2016 y sin que se encontrara ejecutoriado el acto de desvinculación. De manera que, en atención a que el señor Mejía Grand se encontraba vinculado al servicio público y la pensión reconocida por Colpensiones estaba suspendida merced a la manifestación realizada por el demandante, el municipio de Manizales debió abstenerse de desvincularlo.
II.V. Restablecimiento del derecho 47. En cuanto al monto a reconocer por concepto de salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, determinó que no se puede emitir una orden judicial que desconozca que la persona desvinculada, en cualquier caso, tiene la obligación de asumir su propia subsistencia, por lo cual, es desproporcionado disponer el pago de lo no recibido desde el momento de la desvinculación hasta el reintegro, pues a esta suma resarcitoria se le debe descontar todo lo que la persona recibió, ya sea en el sector público o privado, durante el tiempo en que estuvo desvinculado, so pena de incurrir en un enriquecimiento sin justa causa.
En esta providencia, además, fijó para los cargos en provisionalidad, la regla temporal reclamada por la actora, esto es, que la indemnización debe establecerse entre el contexto temporal de 6 a 24 meses. 48. No obstante, la Corte a partir de la sentencia SU-354 de 2017, indicó que el régimen sobre la devolución de salarios y prestaciones que había aplicado para los funcionarios provisionales, se extendía también a aquellos en carrera; no obstante, respecto a la regla relativa a que los rubros ordenandos producto de un reintegro por la nulidad del acto de retiro, no pueden ser inferiores a 6 meses o superiores a 24 meses, le es aplicable solamente a los funcionarios en provisionalidad, en ese sentido señaló: “Con todo, a juicio de esta Corporación el precedente fijado por la jurisprudencia constitucional cuando se ordena el reintegro y la devolución de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, se aplica con independencia de si la designación fue en propiedad o en provisionalidad respecto de un cargo de carrera.
Esto, en cuanto el asunto no se relaciona con la temporalidad o la expectativa de la permanencia en el empleo, sino con la esencia misma del restablecimiento del derecho que genera la ficción jurídica de que el funcionario nunca fue retirado del empleo, indistintamente de la clase de vinculación que aquel ostente, de modo tal que serían incompatibles una condena por ese concepto y al mismo tiempo el pago de salarios y prestaciones recibidos por el ejercicio de otro cargo estatal en ese lapso.
Ahora bien, el precedente que ahora se aplica sostiene que con el propósito de que la reparación corresponda al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, la indemnización a ser reconocida no puede ser inferior a los seis meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.
Esta última subregla no será acogida en esta oportunidad, en tanto para este caso el cargo que desempeñaba el demandante, según lo concluyó el Consejo de Estado en la sentencia que se ataca y que no fue objeto de debate según se explicó previamente, era un verdadero cargo de carrera lo que hacía que su nombramiento en provisionalidad fuera contrario a la Constitución (…)” (se destaca) 49.
Sobre la anterior regla, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “De conformidad con estas consideraciones, no se encuentra demostrado el cargo fundamentado en que el monto a pagar, a título de reparación, no podía exceder de 24 meses, puesto que ese marco temporal, se insiste, no le es aplicable a Alez Jaurín Muñoz Burbano, por no estar nombrado en provisionalidad. 5.9.- Sin embargo, esta Sala no puede pasar por alto que, según el criterio precitado, sin importar el tipo de vinculación, en los casos en que se ordene el reintegro se debe, igualmente, disponer el descuento de los ingresos devengados durante el tiempo que el funcionario estuvo desvinculado de la entidad; ello, por cuanto no se dilucidan circunstancias que permitan asumir que el demandante no recibió ningún tipo de remuneración, ingreso o salario o que no pudo procurarse su propio sostenimiento durante el tiempo en que estuvo apartado de su cargo” (se destaca) 50.
En el presente asunto se acreditó que el señor Oscar Fernando Mejía Grand se encontraba nombrado en propiedad, es decir que era empleado en carrera administrativa, ello, según la constancia expedida por el Jefe de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación del municipio de Manizales del 27 de julio de 201717, en la cual señaló que el demandante ingresó a la entidad desde el 13 de marzo de 17 Archivo digital “003”, pág. 19 1987, desempeñando el cargo de Profesional Universitario con nombramiento en propiedad. 51.
De acuerdo con lo anterior, además de la orden de reintegro sin solución de continuidad al mismo cargo que venía ejerciendo u otro similar, se condenará a la parte demandada a reconocerle y pagarle al demandante los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación y hasta la fecha de reintegro, pero descontando de ese monto las sumas que hubiese devengado por cualquier concepto laboral proveniente de recursos públicos o privados, dependiente o independiente, así como, previa certificación, cualquier pago por concepto de la pensión de vejez reconocida por Colpensiones, debiéndose ordenar el descuento y su posterior reembolso a dicha Administradora de Pensiones en aras de salvaguardar los recursos públicos implicados. 52.
En cuanto a los aportes a pensión y salud que no fueron realizados por la parte demandante, se precisa que la entidad demandada podrá descontar de forma indexada los mismos en el porcentaje que le corresponde al trabajador. 53. Las cantidades resultantes a favor de la demandante, producto de la condena, se actualizarán en su valor de conformidad con el 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = RH.Índice final / Índice inicial. 54.
En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante desde la fecha en que fue desvinculada del organismo demandado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la sentencia). 55.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos, según las consideraciones precedentes. Para el cumplimiento del fallo, la demandante deberá suministrar la información necesaria referentes a los nombramientos, cargos, asignaciones salariales, vinculaciones, honorarios, pagos de aportes a la seguridad social, entre otros; así mismo, la entidad demandada podrá consultar y requerir información de terceros.
II.VI. Conclusión 56. Las Resoluciones 1534 del 12 de octubre de 2016 y 0651 del 17 abril de 2017 son nulas, por cuanto, la causal de retiro del servicio establecida en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no era aplicable, puesto que el demandante informó a su empleador la decisión de mantenerse en el cargo por no haber adquirido la edad de retiro forzoso conforme a los términos de la Ley 1861 de 2016. 57.
Por lo tanto, se revocará el fallo de primera instancia y en consecuencia, se declarará la nulidad de los actos demandados y se condenará a la demandada al pago de salarios y prestaciones sociales en los términos previamente indicados. III. Costas 58. No habrá condena en costas por no haber sido impuestas en primera instancia y no ser objeto de apelación, además de no encontrarse acreditada su causación en esta instancia. Lo anterior, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 y el artículo 365 del CGP (Código General del Proceso). 59.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Manizales, el 14 de junio de 2024 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Oscar Fernando Mejía Grand contra el municipio de Manizales, en su lugar: Segundo: Declarar no probadas las excepciones propuestas por el municipio de Manizales.
Tercero: Declarar la nulidad de las Resoluciones 1534 del 12 de octubre de 2016 y 0651 del 17 abril de 2017, expedidas por el municipio de Manizales, por medio de las cuales dio por terminada la vinculación del señor Oscar Fernando Mejía Grand. Cuarto: A título de restablecimiento del derecho ordenar al municipio de Manizales que dentro del término de un (1) mes contado a partir de la ejecutoria de la presente decisión, reintegre al señor Oscar Fernando Mejía Grand al cargo que venía desempeñando u otro similar al que ocupaba, hasta la edad de retiro forzoso; esto es hasta el cumplimiento de los 70 años, con la advertencia del artículo 128 del C.P. sobre la incompatibilidad consistente en que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga el tesoro público.
Quinto: Condenar al municipio de Manizales a pagar al demandante, los salarios, prestaciones sociales y emolumentos de todo orden dejados de devengar desde el momento del retiro y hasta la fecha del reintegro, descontando de ese monto las sumas que hubiese devengado por cualquier concepto laboral proveniente de recursos públicos o privados, dependiente o independiente; así como, previa certificación, cualquier pago por concepto de la pensión de vejez reconocida por Colpensiones, debiéndose ordenar el descuento y su posterior reembolso a dicha Administradora de Pensiones en aras de salvaguardar los recursos públicos implicados.
La entidad demandada podrá descontar los aportes para pensión y salud no realizados por el demandante, en el porcentaje que le corresponde al trabajador, de forma indexada. Sexto: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos y con los intereses señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA. Séptimo: Sin condena en costas en esta instancia. Octavo: Ejecutoriada esta providencia, se ordena devolver el expediente al Juzgado de origen y hacer las anotaciones pertinentes en la plataforma “Samai.
NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha, por los magistrados, Firmado electrónicamente en SAMAI JORGE HUMBERTO CALLE LÓPEZ Magistrado Ponente Firmado electrónicamente en SAMAI DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada Firmado electrónicamente en SAMAI AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado