Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Procede la Sala a proferir sentencia de Segunda Instancia dentro del presente medio de control ejercido por la señora ELIZABETH DUARTE PEREIRA en contra de la NACION, MINISTERIO DE EDUCACION, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG1.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1 La señora Elizabeth Duarte Pereira nació el 17 de marzo de 1963, por lo que cuenta con más de 55 años de edad para la fecha de presentación de la demanda. 1 En adelante, FOMAG. RADICADO: 680013333012-2021-00097-01 MEDIO CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELIZABETH DUARTE PEREIRA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG LINK DEL EXPEDIENTE: EXPEDIENTE DIGITAL -SAMAI- TEMA: PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS: Demandante: elizabethd63@hotmail.com yobanynotijud@gmail.com silviasantanderlopezquintero@gmail.com notificacioneslopezquintero@gmail.com Demandado: notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_ebarragan@fiduprevisora.com.co Ministerio Público: nmgonzalez@procuraduria.gov.co NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333012-2021-00097-01 1.2.
La demandante realizó aportes al ISS hoy liquidado, por lo que las 995,13 semanas de cotización se encuentran en COLPENSIONES. 1.3. Estuvo vinculada a la docencia oficial en los siguientes periodos: i) desde el 12 de febrero de 2001 hasta el 11 de septiembre de 2002, ii) del 10 de marzo de 2003 hasta el 12 de julio de 2005, iii) del 27 de enero de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020 y iv) del 03 de febrero de 2021 hasta la fecha de presentación de la demanda. 1.7 Mediante oficio radicado en fecha 17 de febrero de 2021 solicitó ante la entidad accionada, el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes en aplicación de lo previsto en la Ley 71 de 1988, petición frente a la cual no se obtuvo respuesta alguna, configurándose así el silencio administrativo negativo. 1.8.
Con posterioridad a la presentación de la demanda, el FOMAG profirió acto administrativo contenido en la Resolución No. 02262 de 10 de febrero de 2022 mediante el cual se negó la prestación reclamada, acto tal que fue puesto en conocimiento del juzgado de origen. 2. Pretensiones Con sustento en los presupuestos facticos, solicita: “(…) DECLARACIONES: 1.
Declarar la NULIDAD del Acto ficto configurado el día 18 de mayo del 2021, mediante el cual se niega a mi representado el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 2.
Declarar que mi representada, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionados (a), es decir a partir del día 17 de marzo de 2018, momento en que cumplió los 60 años de edad y los 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes: CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir de 17 de marzo del 2018, por haber completado las 1.000 semanas de aportes y los 60 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 2.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333012-2021-00097-01 comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.). 3.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 4. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 5.
Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 6.
Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 7.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso. (…)” 3.
Contestación de la demanda 3.1. El FOMAG compareció a través de apoderada judicial, quien después de manifestarse sobre los hechos, manifestó su oposición a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo que a la accionante no le asiste el derecho que reclama, en tanto no cumple los requisitos establecidos la Ley 812 de 2003, dado que su vinculación fue posterior a la fecha de su entrada en vigor.
Puntualiza que los tiempos cotizados a -Colpensiones- no se efectuaron con ocasión a una vinculación laboral oficial, y que, por su parte, las ordenes de prestación de servicios allegadas por la parte demandante no son suficientes para acreditar dicho requisito, en tanto que no son equiparables a una relación laboral. Finalmente, formuló la excepción de falta de integración de litisconsorte necesario y/o llamamiento en garantía a Colpensiones, “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, “prescripción”, “legalidad de los actos administrativos demandados”, “improcedencia de imposición de costas procesales” y la innominada o génerica.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333012-2021-00097-01 II. SENTENCIA APELADA El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, a través de la sentencia del 30 de septiembre de 2024, resolvió: “PRIMERO: Declárese la nulidad de la Resolución nro. 0159 del 21 de enero de 2021 proferida por la Secretaría de Educación del municipio de Piedecuesta, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la señora Elizabeth Duarte Pereira, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 63.301.742, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Condénese al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor de la señora Elizabeth Duarte Pereira, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 63.301.742, una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de la asignación mensual básica sobre la cual aquella cotizó durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico respectivo (17 de marzo de de 2017 a 16 de marzo de 2018), ello con efectividad desde el 17 de marzo de 2018 y en adelante las mesadas que se causen, sumas que deberán ser actualizadas de conformidad con la fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. (…)” Como fundamento de su decisión, encontró acreditada la fecha de vinculación al servicio oficial docente previo al 26 de junio de 2003, precisando que, si bien ha tenido soluciones de continuidad y diversas modalidades de vinculación, perdura al menos hasta la fecha de presentación de la demanda.
Aunado a ello, se demostró la cotización de 1.117,57 semanas al antiguo ISS y a Colpensiones. Aclara que pese la solución de continuidad del nexo laboral de la demandante como educadora publica, su primera vinculación legal y reglamentaria como docente oficial tuvo lugar el 22 de febrero de 1993, luego adquirió el derecho en lo que respecta al régimen pensional reclamado.
Agrega que teniendo en cuenta que la vinculación de la demandante al servicio docente se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y perduró inclusive hasta la presentación de la demanda, es evidente que le resulta aplicable el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989 para docentes oficiales, de manera que su derecho pensional debe regirse por las disposiciones aplicables anteriores a la L. 100 de 1993, entre las cuales se encuentra la Ley 71 de 1988 que habilita al sumatoria de aportes públicos y privados.
Finalmente, precisó que para dar cumplimiento a la sentencia deberá tenerse en cuenta únicamente los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985 y sobre los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333012-2021-00097-01 cuales se hubiesen efectuado cotización en el año anterior a la fecha que adquirió su status pensional.
III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia de primera instancia, la entidad demandada solicitó que esta sea revocada y en su lugar, se nieguen a las pretensiones de la demanda, toda vez que la señora Elizabeth Duarte Pereira no acreditó los requisitos necesarios conforme a la Ley 90 de 1989, luego corresponde observar las disposiciones contenidas a la Ley 812 de 2003.
Manifiesta que la demandante, a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, contaba con 31 años, a partir de lo cual es forzoso concluir que no es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la precitada Ley; al no haber acreditado la edad o tiempo de servicios no puede ser cobijada por las disposiciones de la Ley 71 de 1988.
Por último, previa enunciación de posturas del H. Consejo de Estado, asegura que la condena en costas no se ata a un criterio objetivo, en la medida que el juez debe considerar la buena fe de la entidad en las actuaciones procesales desarrolladas. En tal virtud, resalta que el a quo no expuso fundamento alguno que desvirtuara la presunción de buena fe de la entidad accionada, lo que hace improcedente la imposición de costas procesales.
IV. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN 1. Parte demandante No se pronunció frente al recurso. 2. Parte demandada No se pronunció frente al recurso. 3. El Ministerio Público No rindió su concepto de fondo. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema jurídico NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333012-2021-00097-01 ¿Le asiste derecho a la señora Elizabeth Duarte Pereira a que el FOMAG le reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, al amparo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988? 2.
Tesis de la sala 2.1. Si, conforme pasa a exponerse. 3. Marco normativo y jurisprudencial El H. Consejo de Estado en la sentencia SUJ-014-CE-S2-20192 señaló que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
Advirtió además que, la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente. Es así que para los docentes vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la normativa aplicable es la contenida en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985; y para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, la normativa aplicable es la contenida en las Leyes 812 de 2003, 100 de 1993, 797 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994.
Ahora bien, conforme fuere puntualizado recientemente por el H. Consejo de Estado3, -cuya posición acoge en esta oportunidad esta Sala de decisión4-, para los casos de docentes con acumulación de aportes al ISS al igual que al FOMAG, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación del 25 de abril de 20195 relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, corresponde a la Ley 71 de 1988; ello, para permitir el cómputo de los tiempos cotizados ante la actual Administradora Colombiana de Pensiones y a la vez al aludido fondo, a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. En la referida oportunidad señaló además esa H. Corporación que, los docentes a quienes les aplica el régimen anterior a la Ley 812 del 27 de junio de 2003, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibidem.
Así mismo, refirió que, de verificarse que el docente es titular del derecho a la pensión por aportes, la efectividad de la prestación no puede condicionarse a la demostración de la terminación del vínculo legal y reglamentario, sino que sus 2 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. C.P. César Palomino Cortés. Rad. 680012333000201500569-01 (0935-2017). 3 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección A. Providencia del 19 de enero de 2023. C.P. William Hernández Gómez. Rad. Referencia: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). 4 Rectificando así, la tesis sostenida con anterioridad según la cual, la aplicación del régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y respecto a considerar únicamente la fecha de vinculación a través de una relación legal y reglamentaria para efectos de predicar la fecha de vinculación a la docencia oficial. 5 66001-23-33-000-2014-00310-01(0092-17).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333012-2021-00097-01 efectos fiscales deben concretarse desde el mismo momento del cumplimiento del estatus jurídico pensional, ello por tratarse este caso particular de un docente que se encuentra legalmente exceptuado de la prohibición de percibir doble asignación del erario contenida en el artículo 128 Superior.
Conviene recordar, en torno a la aplicación de los regímenes para los casos de docentes oficiales, la que está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, que el H. Consejo de Estado considera para tal efecto la fecha para cuando se ejerció funciones inherentes a la profesión docente, al margen de las formas de vinculación mediante las cuales dichas funciones se desempeñen, por lo que reconoció tiempos servidos a la docencia oficial mediante contratos de prestación de servicios.
Así las cosas, conforme la línea jurisprudencial del H. Consejo de Estado6 en torno a la labor del docente contratista y a la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, que en tratándose de docentes oficiales, resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, precisando que la condición periódica del derecho pensional que hace imprescriptibles los aportes pensionales.
Finalmente, es de suma importancia poner de presente que para acceder al reconocimiento pensional con la inclusión de periodos laborados bajo CPS no es indispensable demandar previamente a la entidad estatal para obtener la declaración de existencia de contrato realidad y que así resulte factible efectuar el reconocimiento pensional en el mismo proceso administrativo y judicial7. 4.
Hechos relevantes probados En el expediente se encuentra acreditado que la señora Elizabeth Duarte Pereira nació el 17 de marzo de 1963 y se vinculó como docente oficial el día 22 de febrero de 1993 a través de orden de prestación de servicios suscrita con el Municipio de Floridablanca, para la prestación del servicio docente. Se observa que el 18 de enero de 2021, Colpensiones certificó que la demandante cuenta con un total de 1.117,57 semanas cotizadas en el sistema general entre el 08 de marzo de 1985 y el 31 de enero de 2020.
Adicionalmente, obran los contratos de prestación de servicios y la sentencia de primera instancia proferida al interior del proceso ordinario -Nulidad y 6 Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016- Ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 7 Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, sentencia del seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020)-Radicación: 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015).
Señaló frente a los eventos donde se persigue el computo de los tiempos laborales únicamente para efectos pensionales: «estima la Sala como válido que dicha pretensión se tramitara de manera conjunta dentro del proceso de reconocimiento de pensional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella».
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333012-2021-00097-01 Restablecimiento del derecho- rad. 2001-00751-00 en el que se reconoció la verdadera relación laboral que existió entre la demandante, Elizabeth Duarte y el Municipio de Floridablanca, con ocasión del servicio docente desempeñado del 22 de febrero de 1993 hasta el 17 de diciembre del 2000 y del 12 de febrero de 2001 hasta el 11 de septiembre de 2002.
Por otra parte, a partir del formato único para la expedición de certificado de historia laboral se extrae que la demandante laboró como docente al servicio del municipio de Floridablanca a través de una relación legal y reglamentaria en el periodo comprendido entre el 10 de marzo de 2003 y el 12 de julio de 200515, vinculación que se reanudó el 28 de enero de 2020 y concluyó el 31 de diciembre de 2020 De la Resolución No. 0159 de 21 de enero de 2021 expedida por la secretaria de Educación del Departamento de Santander se acredita la vinculación como docente oficial desde el 03 de febrero hasta la actualidad.
Finalmente, demostrado está que la accionante elevó el día 17 de febrero de 2021, por intermedio de apoderada judicial, reclamación administrativa tendiente a que se le reconociera y pagara una pensión de jubilación por aportes. En la petición respetuosa se plasmó como dirección electrónica para notificaciones el correo notificacioneslopezquintero@gmail.com.
Posteriormente, mediante Resolución núm. 02262 del 10 de febrero de 2022 expedida por la Secretaria de Educación del Departamento de Santander, se negó el pago de la pensión de jubilación reclamado, acto administrativo que fue aportado al proceso mediante memorial de fecha 14.02.2022 previa admisión de la demanda. 5. Análisis de la Sala De la valoración integral de los elementos de juicio y de conformidad con el análisis sustantivo efectuado en precedencia, la Sala encuentra probado que la vinculación al servicio docente de la señora Elizabeth Duarte Pereira tuvo lugar a partir del 22 de febrero de 1993 con ocasión de la prestación del servicio docente contratado mediante orden de prestación de servicios suscrito con el Municipio de Floridablanca, es decir, previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003).
En el caso bajo estudio, el a quo encontró probado que la demandante, para el 17 de marzo de 2018, fecha en que adquirió su status de pensionada, contaba con 55 años de edad y acreditó más de 1000 semanas cotizadas, equivalentes a 20 años de servicio, tal como se desprende de las pruebas que obran en el plenario, situación que permite la aplicación del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989 para los docentes oficiales, por lo que su derecho pensional debe regirse por las disposiciones aplicables al sector público nacional, entre las cuales se encuentra la Ley 71 de 1993 que habilitó la sumatoria de aportes públicos y privados.
Así las cosas, concluyó que la accionante cumplió con los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión por aportes de que trata el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, declarando así la nulidad del acto acusado y ordenando el reconocimiento pensional con fundamento en tal disposición. Ahora bien, no le asiste razón al recurrente al señalar que la falta de acreditación de los requisitos previstos en el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 impide el reconocimiento pensional en los términos solicitados -L. 71 de 1988- NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333012-2021-00097-01, siendo oportuno destacar lo sostenido por el H. Consejo de Estado8 en un caso de similares contornos: “ [ ] los docentes vinculados al servicio oficial antes del 27 de junio de 2003,23 se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Por esta razón, no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]”, Bajo este contexto, para casos de docentes con acumulación de aportes al sector público y privado, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es la Ley 71 de 1988 sin que en tales presupuestos pueda incluirse lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – régimen de transición-.
Conforme a lo hasta aquí expuesto y en aplicación del principio de justicia material y prevalencia del derecho sustancial, más aún tratándose de un asunto de naturaleza pensional, la Sala tiene por acreditados los requisitos de que trata el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, asistiéndole por tanto derecho a la demandante a obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes que reclama, reconocida en la sentencia de primera instancia, la cual será confirmada.
En lo que atañe al reparo frente a las costas procesales aducido por la entidad recurrente, advierte la Sala que las argumentaciones ofrecidas en la alzada pretenden demostrar la improcedencia en la imposición de las mismas, no obstante, se advierte que el a quo se abstuvo de condenar en costas, luego no hay lugar para emitir pronunciamiento frente a un aspecto que dista de la realidad procesal.
Por último, advierte la Sala que, en la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en su numeral primero, se declaró la nulidad de la “Resolución nro. 0159 del 21 de enero de 2021 proferida por la Secretaría de Educación del municipio de Piedecuesta”, la cual si bien obra en el acervo probatorio, no corresponde al acto administrativo enjuiciado que fue allegado previo a la admisión de la demanda.
En este orden, se infiere que lo anterior obedeció a un error involuntario de digitación, resultando forzoso MODIFICAR el numeral primero de la decisión apelada para corregir el acto administrativo cuya legalidad se estudió en el asunto, Resolución No. 02262 de 10 de febrero de 2022 expedida por la Secretaria de Educación del Departamento de Santander, por la cual se niega el reconocimiento de una pensión de vejez. 6.
Condena en Costas De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 20239 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se 8 Consejo de estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de septiembre de 2022. C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. Rad. 2500-2342-000-2018-02266-01 (3319-2020). 9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 1º de junio de 2023. C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Rad. 47001-23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333012-2021-00097-01 acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 2023 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”10.
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: “( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )”.
(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal y/o una actuación temeraria que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandada en su escrito manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICASE el numeral primero de la sentencia del 30 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el cual quedará así: 10 Consejo de Estado.
Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2023. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Rad. 23001-23-33-000-2017-00524-01 (1159-2023). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333012-2021-00097-01 PRIMERO: Declárese la nulidad de la Resolución No. 02262 de 10 de febrero de 2022 expedida por la Secretaria de Educación del Departamento de Santander, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la señora Elizabeth Duarte Pereira, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 63.301.742, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS de segunda instancia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen.
CUARTO: Se informa a los sujetos procesales que deberán ingresar a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, los memoriales, peticiones y escritos del proceso judicial; siendo este el único canal habilitado para tal fin, so pena de tenerse por no presentados11.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado en acta de Sala No.8 de 2025 Firmado samai FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente Ausente con permiso Firmado samai IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado 11 Consejo Superior de la Judicatura. Circular PCSJC24-1 del 11 de enero de 2024.