1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintisiete (27) de marzo dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-006-2022-00067-02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandante: Luz Marina Reyes Hernández.
Apoderado: Alirio Gutiérrez Cruzado. Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia – UNAD. Apoderado: Fabio Castro Pedrozo. Tema: Contrato realidad ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia emitida el 25 de agosto de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Luz Marina Reyes1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Universidad Nacional Abierta y a Distancia – UNAD 1.1.1. Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo identificado con número 610-053 del 01 de marzo de 2021, mediante el cual la entidad accionada negó el reconocimiento de una relación laboral.
Como consecuencia de lo anterior, se declare que entre la señora Luz Marina Reyes Hernández y la Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD existió una relación laboral entre el 14 de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2018. A título restablecimiento del derecho, se condene a la demandada al pago de las prestaciones sociales, legales y extralegales como: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, vacaciones compensadas, primas legales semestrales, primas de navidad, dotaciones, devolución de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, salud y riesgos profesionales, indemnización por despido injusto, indemnización moratoria, bonificación por servicios, subsidio familiar, auxilio de transporte, indexación y demás derechos prestacionales causados durante el 1 Por medio de apoderado. 2 periodo comprendido desde el 14 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2018.
Que se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos. 2 Los hechos que motivaron la demanda sucintamente se resumen en: La señora Luz Marina Reyes Hernández, prestó sus servicios para la Universidad Nacional Abierta y a Distancia “UNAD”, desde el 14 de enero del 2014 hasta el 31 de diciembre del 2018, mediante los siguientes contratos de prestación de servicios: 3283 del 2016, 3881 del 2017, 3218 del 2018, 448 del 2019 y 2551 del 2020, el cargo desempeñado por la accionante fue el de “apoyo a los procedimientos administrativos propios del objeto social de la entidad”.
Las funciones que desarrollaba estaban relacionadas con el procedimiento para matricularse, algunas de estas era: realizar las calificaciones, constancias y certificados académicos, la magnetización de los estudiantes, consignar, actualizar, archivar, custodiar y certificar la información relativa a la vinculación de estudiantes y el resultado de las actividades de todos los programas académicos que ejecute la UNAD dentro del marco de las disposiciones emanadas por la secretaría general, utilizar las diferentes aplicaciones tecnológicas, programas, procesos y recursos propios del sistema nacional de registro y control académico con el fin de informar, instruir y ejecutar los procesos de inscripción, selección y admisión de los estudiantes dentro de los diferentes programadas académicos dentro de la UNAD, y demás funciones indicadas en las ordenes de prestación de servicios.
Las anteriores funciones eran desarrolladas por la demandante de lunes a viernes en el horario de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 4:30 p.m. en el municipio de Mariquita y Bogotá, cuando las necesidades del servicio lo requerían debía estar disponible los sábados. La señora Luz Marina Reyes dependía de los jefes inmediatos de quienes recibía ordenes verbales y escritas, siendo estos: el padre Cristian Javier Delgado, la Dra. Gloria Isabel Vargas Hurtado, Alexander Cuesta Mahecha, Nancy Rodríguez Mateus, Elmer Quintero Osorio, el interventor del contrato y el jefe de personal.
La Reyes Hernández debía prestar personalmente sus servicios, sin que pudiera ausentarse de su puesto de trabajo, y si lo hacía debía solicitar el respectivo permiso o pagar un reemplazo, como contraprestación a sus servicios recibía inicialmente la suma de $1.236.000, sin la última suma recibida como contraprestación por sus servicios fue de $1.322.520, para el pago de esta suma debía realizar un acta de trabajo para demostrar sus funciones, durante su vinculación, a la demandante no se le cancelaron sus prestaciones sociales ni ninguna clase de derechos o emolumentos de ley a que tenía derecho. 1.2.
Contestación de la demanda.3 2SAMAI, expediente digital juzgado, visualizar expediente digital, descripción documento 73001333300620220006700_T133868548258927580 documento 5_REPARTODELPROCESO_DEMANDAANEXOS2022031.pdf. 3SAMAI, expediente digital juzgado, visualizar expediente digital, descripción documento 73001333300620220006700_T133868548258927580 documento 18_RECEPCIONMEMORIAL_CONTESTACI_2022067CONTESTACION.pdf 3 A través de escrito resumió en un cuadro los contratos de prestación de servicios y los periodos en los que estuvo vinculada la accionante: Contrato de prestación de servicios Objeto Valor total Plazo de ejecución ADM No. Cst- 2012-000182 “prestar servicios técnicos en el desarrollo de los procesos particulares de registro y control académico, para asegurar el cumplimiento de los criterios de calidad, la atención oportuna de los usuarios del sistema en el CERES de mariquita, y de conformidad con los términos de referencia y la propuesta con los términos de referencia y la propuesta presentada por el contratista los cuales hacen parte del presente contrato.” $8.609.486 Desde el 23 de enero 2012 hasta 30 junio de 2012.
ADM No. CST- 2012-000592 Apoyo de servicios técnicos que permitan el desarrollo de los procesos propios del área de registro y control académico, lo cual permitirá garantizar la calidad de los mismos de acuerdo a los criterios establecidos para estos procedimientos, además de contar con una atención oportuna de todos los usuarios del sistema RCA en el CERES de mariquita, y de conformidad con los términos de referencia y la propuesta presentada por el contratista los cuales hacen parte del presente contrato. $8.974.737 Desde 10 de julio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012 ADM No CST 2013-000142 Prestar servicios técnicos en el desarrollo de los procesos particulares de registro y control académico, para asegurar el cumplimiento de los criterios de calidad, la atención oportuna de los usuarios del sistema en el CERES de mariquita, y de conformidad con los términos de referencia y la propuesta con los términos de referencia y la propuesta presentada por el contratista los cuales hacen parte del presente contrato. $18.830.256 Desde el 15 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre 2013 ADM No. CST 2014-000158 Informar, instruir y ejecutar los procesos de inscripción, selección y admisión de los estudiantes dentro de los diferentes programas académicos dentro de la UNAD, así mismo brindar apoyo técnico u operativo para la realización de los procedimientos de $19.977.400 Desde el 16 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014 4 matrícula, las calificaciones, constancias y certificados académicos, la carnetización de los estudiantes, consignar, actualizar, archivar, custodiar y certificar la información relativa a la vinculación de estudiantes y el resultado de la actividad de todos los programas académicos que ejecute la UNAD dentro del marco de las disposiciones emanadas por la secretaría general, utilizar las diferentes aplicaciones tecnológicas, programas, procesos y recursos propios del sistema nacional de registro y control académico, y de conformidad con los términos de referencia y la propuesta presentada por el contratista los cuales hacen parte integral del presente contrato ADM No. CST 2015-000182 Brindar apoyo técnico y operativo en CERES mariquita para la realización de los procedimientos de matrícula, las calificaciones, constancias y certificados académicos, la carnetización de los estudiantes, consignar, actualizar, archivar, custodiar y certificar la información relativa a la vinculación de estudiantes y el resultado de la actividad de todos los programas académicos que ejecute la UNAD dentro del marco de las disposiciones emanadas por la secretaría general, utilizar las diferentes aplicaciones tecnológicas, programas, procesos y recursos propios del sistema nacional de registro y control académico, con el fin de informar, instruir y ejecutar los procesos de inscripción, selección y admisión de los estudiantes dentro de los diferentes programas académicos dentro de la UNAD y de conformidad con los términos de referencia y la propuesta presentada por el contratista los cuales hacen parte integral del presente contrato. $19.604.541 Desde el 12 de febrero de 2015 hasta el 31 de diciembre 2015 ADM No. CST 2016-000022 Realizar el apoyo en la selección, admisión de los estudiantes, hacer seguimiento $ 20.111.000 Desde 21 enero de 2016 hasta el 30 de diciembre de 2016 5 en la matrícula en los diferentes programas académicos de la universidad con el fin de mejorar la calidad del servicio, apoyar la administración y el mantenimiento de infraestructura tecnológica, asegurando la disponibilidad en los servicios y la satisfacción de los usuarios, al garantizar el buen funcionamiento de los equipos de cómputo asignados al personal de la universidad y efectuar los diferentes procesos administrativos de la GAF y GTHUM, y de conformidad con los términos de referencia y la propuesta presentada por el contratista los cuales hacen parte integral del presente contrato.
ADM No. CST- 2017-000056 Apoyar los procesos de inscripción y matrícula de los aspirantes y estudiantes programas ofertados por la universidad, tramitar constancias, certificados académicos y carnetización de los estudiantes del centro, monitorear continuamente los incidentes y requerimientos tecnológicos presentados en el centro, garantizando el buen funcionamiento de los equipos de cómputo e instalaciones tecnológicas por medio de la mesa de ayuda y proponer soluciones tecnológicas acorde con los recursos asignados y efectuar los diferentes procesos administrativos de la GAF y GTHUM, y de conformidad con los términos de referencia y la propuesta presentada por el contratista los cuales hacen parte integral del presente contrato. $10.018.320 Desde 10 de enero de 2017 hasta el 30 de junio de 2017 ADM No. CST- 2017-000284 Monitorear continuamente los incidentes y requerimientos tecnológicos presentados en el centro, garantizando el buen funcionamiento de los equipos de cómputo e instalaciones tecnológicas por medio de la mesa de ayuda y proponer soluciones tecnológicas acorde con los recursos asignados y efectuar los diferentes procesos administrativos de la GAF y GTHUM, y apoyar los procesos $10.548.000 Desde el 14 de julio de 2017 hasta el 29 de diciembre de 2017 6 de inscripción y matrícula de los aspirantes y estudiantes de los diferentes programadas ofertados por la universidad, tramitar constancias, certificados académicos y carnetización de los estudiantes del centro, de conformidad con los términos de referencia y la propuesta presentadas por el contratista los cuales hacen parte integral del presente contrato ADM No. CST 2018-000074 Apoyar los procesos de inscripción y matrícula de los aspirantes y estudiantes programas ofertados por la universidad, brindar acompañamiento técnico y tecnológico que requiera el centro, así mismo velar por la infraestructura tecnológica, mantener actualizados los sistemas de información tecnológica, mantener actualizados los sistemas de información del centro, y efectuar los diferentes procesos administrativos de la GAF y GTHUM, y de con los términos de referencia y la propuesta presentada por el contratista los cuales hacen parte integral del presente contrato. $21.448.534 Desde el 09 de enero de 2018 hasta el 21 de diciembre de 2018 Señaló que no existió la continuidad ni permanencia manifestada por la parte actora, así como tampoco el despido sin justa causa, en virtud de que no existió vínculo laboral, en atención a que la vinculación de la señora Luz Marina Reyes fue a través de contratos de prestación de servicios y por ello su denominación es contratista y por lo cual desarrolló actividades distintas en cada contrato.
Mencionó que en cada contrato fue asignado un supervisor de acuerdo con lo permitido por la legislación, resaltó que durante los distintos vínculos no hubo cumplimiento de horario, ni subordinación ni dependencia en la ejecución de los contratos, simplemente se dio la supervisión establecida en cada uno de ellos. Formuló las excepciones de “legalidad de la forma de vinculación, inexistencia del contrato de trabajo, cobro de lo no debido, buena fe, Prescripción y la genérica”. 1.3.
Sentencia de primera instancia.4 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué dictó sentencia de primera instancia el 23 de agosto de 2023, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: 4SAMAI, expediente digital juzgado, visualizar expediente digital, descripción documento 73001333300620220006700_T133868548258927580 documento 046_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA.pdf 7 “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Oficio No. 610-053 del 1 de marzo de 2021, expedido por la Universidad Nacional Abierta y a Distancia-UNAD en cuanto negó a la demandante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, de acuerdo con lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, en virtud al principio de la realidad sobre las formas, declárase que entre Luz Marina Reyes Hernández y la UNAD existió una verdadera relación laboral desde el 16 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2018.
TERCERO: CONDENAR a la Universidad Nacional Abierta y a Distancia- UNAD a tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, es decir, el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios dentro de los periodos laborados y cotizar al respectivo fondo de pensiones (COLPENSIONES) la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por las diferencia entre los aportes realizados por la señora Reyes Hernández como contratista y los que se debieron efectuar, tal y como se determinó en las tablas que se explicaron en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.
QUINTO: CONDENAR en costas a la accionada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, para lo cual se fija la suma equivalente al 4% de lo pedido respecto de la pretensión de aportes al sistema de seguridad social integral en pensiones18, como agencias en derecho.
SEXTO: Para efectos de la notificación de la presente sentencia, se ordena que por Secretaría se realice conforme lo disponen los artículos 203 y 205 del C.P.A.C.A. modificado por la Ley 2080 de 2021.
SÉPTIMO: ARCHIVAR el expediente, previa anotación en el sistema informático correspondiente. Los argumentos que motivaron la anterior decisión dictada en primera instancia fueron sucintamente: Está acreditado que hubo una contraprestación a favor de la demandante por la prestación personal de su servicio en ejecución de las obligaciones pactadas en los seis contratos de prestación de servicios, como se evidencia a partir de los certificados de giro presupuestal y de egreso expedidos por el accionado, enlistadas en el cuadro de hechos probados.
Al encontrarse probados los dos elementos del contrato realidad, pasa a analizarse el tercer elemento a saber: la subordinación en primer lugar, advirtió que los seis contratos de prestación de servicios se dieron de forma consecutiva pues entre uno y otro la interrupción no superó los 20 días, solo entre el suscrito el año 2014 y 2015 existió una interrupción de 1 mes y 11 días, es decir que se mantuvieron en el tiempo durante casi cinco años consecutivos; esta circunstancia permite avizorar la intención de la universidad de que la demandante prestara sus servicios de forma permanente y continua, ejerciendo las mismas labores durante el tiempo 8 mencionado, lo que contraría la esencia de los contratos por prestación de servicios que, como se vio previamente, se caracterizan por ser eventuales, ocasionales o esporádicos, ya sea por una necesidad momentánea o por un requerimiento especial.
De manera que, la intención de permanencia y continuidad son indicadores claros que existió subordinación, lo cual está respaldado además por el hecho que la demandante ejercía las labores a las que se obligó en virtud de la suscripción de los contratos, en un horario establecido por la Universidad, el cual variaba de acuerdo a las condiciones de atención de estudiantes, según declararon los señores Gloria Isabel Vargas Hurtado, Fredy Alexander García y Olmer Quintero Osorio, que coincide con lo manifestado por la demandante en el interrogatorio de parte. 1.4.
Recurso de apelación Manifestó estar en desacuerdo por la decisión tomada por la primera instancia, seguidamente reprochó la valoración realizada respecto de la modalidad de vinculación de la accionante. Explicó la naturaleza y régimen de la UNAD, para argumentar que la Ley le permite a la institución educativa contratar personal de acuerdo a las necesidades por medio de contratos de prestación de servicios, señaló que la labor desarrollada por los supervisores de contrato es garantizar la transparencia en la actividad contractual, además de vigilar la ejecución del contrato la correcta Par así poder garantizar la correcta ejecución del objeto acordado.
Reiteró la inexistencia de la subordinación de la accionante ante personal o funcionarios de la entidad de educación, alegó que no se logró probar que se impartiera ordenes a la accionante que sobre pasaran la coordinación permitida entre el contratante y el contratista. Cuestionó la valoración dada frente a las pruebas obrantes en el proceso, a su vez, reiteró que no se realizó pronunciamiento al respecto del fenómeno de la prescripción de las pretensiones de la demanda.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este recurso.
En igual sentido, esta se ajustará de acuerdo con lo establecido en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA. De acuerdo con dicha disposición, se realizará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en el recurso de alzada, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación 9 De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que se avizora en el presente caso. 2.3. Problema jurídico De acuerdo con el marco de la apelación, corresponde a la Sala decidir: Si en el proceso de la referencia se acreditó la subordinación como elemento fundamental del contrato realidad.
Posteriormente se pasará a pronunciará sobre el reproche expuesto en el recurso de apelación frente al fenómeno de la prescripción. 2.3.1. Tesis de la Sala La sentencia de primera instancia será confirmada, al encontrarse acreditado cada uno de los elementos que configuran el contrato realidad: prestación personal del servicio, remuneración y la subordinación, en virtud de que la temporalidad y continuidad, sumado al objeto contractual además de las actividades que debía desarrollar permite evidenciar que la accionante estaba subordinada en el desarrollo de sus funciones, en tanto las actividades que desarrollaba no podían desarrollarse con autonomía e independencia. 2.4.
Marco normativo 2.4.1. Contrato realidad. Respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” En otros términos, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.5 Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso (…) general relación laboral ni prestaciones sociales”, contenidas en el precitado 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicación: 63001-23-33-000-2021-00072-01, sentencia del 11 de abril de 2024, demandante: Jaime Chávez Arcila, demandado: Municipio de Armenia. 10 numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19686, “[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil (…)”, dispone: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. 6 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 11 Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, la Corte expuso: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar 12 dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7. 2.4.2.
Sentencias de unificación sobre contrato realidad del Consejo de Estado. De igual manera, el Consejo de Estado8 ha recordado que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.
En lo que concierne a la prescripción cuando se declara la existencia de un contrato realidad encubierto mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 20169, precisó: (…) i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;
(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra 7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 8 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000- 2012-00020-01 (316-2014). 9 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). 13 petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.” En la misma providencia, además, se unificaron los siguientes criterios: “(…) (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro- contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.” Posteriormente, la misma Corporación, en la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-202110, precisó las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes mediante contratos de prestación de servicios: “(i) La primera regla define que el concepto de “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” 2.5. Caso concreto El asunto bajo análisis del caso se circunscribe en que la accionante laboró desde el año 2014 hasta el año 2018 a través de contratos de prestación de servicios para la UNAD, por ello, pretende la nulidad del acto administrativo a través del cual la Universidad Nacional Abierta y a Distancia negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas.
A través de sentencia de primera instancia el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condeno a la entidad a que consignara el porcentaje correspondiente como empleador de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones durante los periodos en que la accionante prestó sus servicios. 10 Consejo de Estado, sentencia de unificación del 09 de septiembre de 2021, proceso con radicación: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. 14 La entidad interpuso recurso de apelación por estar en discordancia con tal decisión, expuso que no logró probar la subordinación de la accionante y cuestionó la valoración de las pruebas obrantes en el proceso y refirió no haberse tenido en cuenta la prescripción frente a las pretensiones de la demanda.
Descendiendo al estudio del caso concreto a la luz de lo expuesto en el recurso de apelación, se analizarán los elementos del contrato realidad. Prestación personal del servicio La prestación personal como elemento del contrato realidad, dicho elemento fue señalado por el Consejo de Estado en los siguientes términos: “Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;36 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.”11 Así las cosas, dicho elemento debe acreditar que el contratista desarrollaba las actividades en cumplimiento del objeto contractual de manera personal, en el asunto bajo estudio al revisarse los contratos de prestación de servicios suscritos se evidencia que el objeto contractual para el cual era contratada consistía en: “prestar servicios técnicos en le desarrollo de los procesos particulares de registro y control académico para asegurar el cumplimiento de los criterios de calidad, la atención oportuna de los usuarios en el sistema CERES de mariquita y de conformidad con los términos de referencia y la propuesta presentada por el contratista las cuales hacen parte integral del presente contrato” Sumado las declaraciones dadas en audiencia de pruebas por los testigos: Gloria Isabel Vargas Hurtado, Fredy Alexander García y Olmer Quintero Osorio fueron pacificas en expresar que la señora Reyes Hernández desarrollaba el objeto contractual de manera personal, encontrándose probado dicho elemento.
Frente a la remuneración, este elemento se refiere a la contraprestación económica recibida por el contratista por el desarrollo de sus funciones, el Consejo de Estado frente al particular refirió que lo importante de este elemento es la característica de periodicidad que tiene, de manera que aunque sea realizado el pago a través de terceros distintos a la entidad contratante, el aspecto fundamental es que el pago de esta suma, que en la practica se denomina honorarios sea periódica o fija, dicho lo anterior, en el caso de marras el mentado elemento se encuentra acreditado de la siguiente manera: en los contratos de prestación de servicios se establecía el monto total del contrato y la forma de pago mensual especificando cada mes la suma a pagar, de tal forma que la periodicidad o carácter fijo de los honorarios se encuentra probado sumado a lo establecido dentro del clausulado contractuales se encuentran las certificaciones dadas por el supervisor del contrato a través de las cuales se daba el visto bueno para que se realizara el pago mensual de lo pactado en los contratos, de manera que lo anteriormente prueba el segundo elemento que configura el contrato realidad. 11Consejo de Estado, sentencia de unificación del 09 de septiembre de 2021, proceso con radicación: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. 15 Subordinación Este elemento es de vital importancia en los casos en los que se busca el reconocimiento de un contrato realidad, por ser el diferenciador entre una relación contractual y una relación laboral, que estaba siendo encubierta a través de contratos de prestación de servicios, ante la complejidad para probar dicha subordinación, esto, debido a que profesiones o actividades dada su naturaleza no pueden probarse de la misma forma y exigen un grado de sujeción a cuadros de turno o disponibilidad (rama de la salud: medicina y auxiliares de enfermería), por ello aunque en principio la subordinación es entendida como la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario, este concepto como se dijo en antecedencia no puede ser aplicado de la misma manera en profesiones relacionadas a la rama de la salud.
Ante tal complejidad, el Consejo de Estado fijo cuatro indicios, para determinar la existencia de la subordinación y a partir de los cuales se debe probar circunstancias que permiten determinar su existencia, los antes mencionados indicios son los siguientes: i) lugar de trabajo, ii) horario de labores, iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, dada la connotación e importancia de lo que debe probarse con cada indicio, es menester traer lo dicho por el máximo órgano de lo contencioso administrativo frente a cada uno de estos: “i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que 16 esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.”12 Descendiendo al análisis frente a la existencia de subordinación en el presente asunto, la accionante fue vinculada a través de contratos de prestación de servicios desde el año 2014 hasta el 2018, los objetos contractuales que debía desarrollar fueron los siguientes: “prestar servicios técnicos en el desarrollo de los procesos particulares de registro y control académico (…)” “apoyo de servicios técnicos que permitan el desarrollo de los procesos propios del área de registro y control académico (…)” “prestar servicios técnicos en el desarrollo de los procesos particulares de registro y control académico (…)” “informar, instruir y ejecutar los procesos de inscripción, selección y admisión de los estudiantes dentro de los diferentes programas académicos dentro de la UNAD, así mismo brindar apoyo técnico u operativo para la realización de los procedimientos de matrícula, las calificaciones, constancias y certificados académicos (…)” “brindar apoyo técnico y operativo en ceres mariquita para la realización de los procedimientos de matrícula, las calificaciones, constancias y certificados académicos, la carnetización de los estudiantes, consignar, actualizar, archivar, custodiar y certificar la información relativa a la vinculación de estudiantes (…)” “realizar el apoyo en la selección, admisión de los estudiantes, hacer seguimiento en la matrícula en los diferentes programas académicos de la universidad (…)” “apoyar los procesos de inscripción y matrícula de los aspirantes y estudiantes programas ofertados por la universidad, tramitar constancias, certificados académicos y carnetización (…)” “monitorear continuamente los incidentes y requerimientos tecnológicos presentados en el centro, garantizando el buen funcionamiento de los equipos de cómputo e instalaciones tecnológicas por medio de la mesa de ayuda y proponer soluciones tecnológicas acorde con los recursos asignados y efectuar los diferentes procesos administrativos de la GAF y GTHUM, y apoyar los procesos de inscripción y matrícula de los aspirantes y estudiantes de los diferentes programadas ofertados 12Consejo de Estado, sentencia de unificación del 09 de septiembre de 2021, proceso con radicación: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. 17 por la universidad (…)” “apoyar los procesos de inscripción y matrícula de los aspirantes y estudiantes programas ofertados por la universidad (…)” De manera que, analizados los objetos contractuales, así como la duración a lo largo del tiempo de los mismos, son indicios claros respecto de la necesidad de los servicios que prestaba la demandante de forma permanente y continua, más aún cuando la mayoría de vínculos contractuales presentaba lapsos cortos de interrupción y en los que la accionante debía asistir a las instalaciones de la entidad educativa.
Así pese a que los objetos contractuales no fuesen idénticos semánticamente, en suma, las funciones que debía desempeñar la accionante si eran las mismas, atención al público, expedir certificados, realizar legalizaciones de icetex, realizar matriculas y gestión necesaria de la mismas, entre otras, que en el tiempo se mantuvieron. Corolario de lo anterior, dichas funciones eran necesarias para la universidad y hacían parte no solo del objeto misional, sino que también hacían parte del giro ordinario de sus funciones, en tanto lo desarrollado por la accionante estaba necesariamente ligado a los estudiantes, su orientación y gestión, por lo que su actividad de manera lógica resulta estar subordinada al director o coordinador del centro educativo.
Atendiendo al tiempo en el que ocurrieron los hechos año 2014 hasta el 2018, la accionante debía asistir de manera presencial, estando así acreditado el lugar de trabajo, así como el horario, ya que debía desarrollar sus funciones en el horario de atención a los estudiantes pues en ellos se centraba gran parte de sus funciones, en tanto frente a la dirección y control de las actividades a ejecutar, se tiene que las funciones de la accionante eran no solo vigiladas sino que estaban sujetas a los lineamientos y ordenes que emanaban desde la coordinadora zonal sur y desde el gerente de talento humano, así no queda duda que la entidad si ejerció subordinación frente a la señora Reyes Hernández, prueba de ello era el asistir los domingos a la entidad bajo las ordenes dadas por los funcionarios de la UNAD.
Evacuado el análisis del elemento subordinante, es imperioso pronunciarse respecto de la prescripción, tema que fue planteado y a la luz del fue soportado el reproche contenido en el escrito de apelación. Se expresa que, aunque fue tratado el tópico antes de proferirse sentencia en auto del 09 de junio de 2022, la jurisprudencia pacífica y unánime del Consejo de Estado en el año 2016 expresó: “las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, 18 prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.”13 Dicho criterio fue reiterado en providencia del año 2020: En relación con el fenómeno de la caducidad del medio de control, la Sala estima que, de acuerdo con la sentencia de unificación CE-SUJ2- 005-16, en asuntos como el del epígrafe no operará el fenómeno jurídico de la caducidad, dado que en este tipo de controversias (contrato realidad) están involucrados derechos laborales de naturaleza periódica (las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones), y la posibilidad de demandar en cualquier tiempo, se determina en atención al carácter imprescriptible e irrenunciable de los derechos que conciernen al denominado contrato realidad.”14 De tal modo, que frente al fenómeno de la prescripción en procesos de contrato realidad ha manifestado que las pretensiones que guardan relación con aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensión no son objeto del fenómeno de la prescripción ni de la caducidad, dado el carácter periódico e imprescriptible, así las cosas el mencionado auto con antecedencia declaró la caducidad del medio de control respecto de las pretensiones de naturaleza unitaria, es por ello, que la providencia dictada en primera instancia en la parte resolutiva solo se refirió a los aportes en pensión al Sistema General de Seguridad social. 2.6.
Costas. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del CPACA “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Y con lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.” Teniendo en cuenta que dentro del proceso de la referencia el recurso de apelación no prosperó, se condenará en costas y agencias en derecho al apelante, las cuales 13Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicado número: 23001-23- 33-000-2013-00260-01.
Numero interno 0088-2015. Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de ciénaga de Oro. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter 14Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. consejero ponente: César Palomino Cortés. Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00463-01(0172-18). 19 deberán ser fijadas por el juez de primera instancia, siguiendo el criterio del Consejo de Estado acogido por esta unidad judicial.15 En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial el 23 de agosto de 2023 que accedió a las pretensiones parcialmente.
SEGUNDO: CONDENAR en costas y agencias en derecho al apelante, en atención a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Salva parcialmente voto. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 15 Consejo de Estado sentencia 25000-23-36-000-2019-00712-01 del 17 de junio de 2024 M.P Fredy Ibarra Martínez.