1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 76001-33-33-016-2014-00561-01 DEMANDANTE: GLORIA AMPARO GÓMEZ fabian.lo33@hotmail.com DEMANDADO: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP notificaciones@emcali.com.co ASUNTO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Santiago de Cali, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Procede esta Corporación en Sala Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4 a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia No. 099 del 04 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Cali, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES La señora GLORIA AMPARO GOMEZ, por intermedio de apoderado judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tendiente a que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 832.1-DGL-03450 del 04 de junio de 2014, expedido por el Jefe del Departamento de Gestión Laboral de EMCALI EICE ESP, mediante el cual se negó el reconocimiento de una relación laboral durante el periodo comprendido entre el 06 de diciembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1996, y en consecuencia, se condene a la entidad a reportar, cotizar y pagar los aportes pensiones generados durante el tiempo laborado, con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, junto con los intereses y sanciones legales que se hayan generado por la extemporaneidad. 2.
HECHOS En la demanda se consignaron los siguientes hechos: - Que la señora GLORIA AMPARO GÓMEZ fue vinculada a las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP, antes Establecimiento Público, para desempeñar labores propias de abogada, mediante contrato de prestación de servicios No. GE-57-91 con vigencia inicial de un año, pero que fue renovado de manera continua e ininterrumpida hasta el 31 de diciembre de 1997. - Que el contrato y sus prórrogas fueron desarrollados de manera personal; percibiendo un salario mensual; y estando subordinada a los horarios, jornadas laborales, reglamentos y demás órdenes de los jefes, sin que existiera autonomía ni independencia. 2 - Que la entidad suministraba la dotación, equipos y herramientas de trabajo que aquella necesitaba para su labor. - Que el último salario devengado fue la suma de $1.700.000; sin embargo, durante su vinculación a la entidad no se le pagaron prestaciones sociales. - Que la señora GLORIA AMPARO GÓMEZ, presentó demanda laboral contra EMCALI, para que se declarara la existencia de una relación laboral desde el 6 de diciembre de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1997, y como consecuencia, se pagaran las respectivas prestaciones sociales, se hiciera la devolución de los aportes al sistema de seguridad social, de la retención en la fuente, pólizas y que se pague la indemnización por despido injustificado. - Que la demanda correspondió al Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, quien mediante Sentencia No. 260 del 22 de noviembre de 2006, accedió a las pretensiones de la demanda; decisión contra la cual la entidad demandada interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali mediante Sentencia No. 034 del 26 de febrero de 2010, a través de la cual resolvió revocar parcialmente la sentencia recurrida, y en consecuencia “a) declarar la existencia de una relación laboral mediante contrato de trabajo entre GLORIA AMPARO GÓMEZ SOTO Vs EMCALI EICE ESP entre el 1º de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre del mismo año; b) como consecuencia, condenar a la demandada a pagar cesantías, vacaciones y prima de navidad y aportes a la seguridad social por el tiempo que duró la relación contractual”. - Que el Tribunal Superior de Cali, en la referida providencia consideró que para el periodo comprendido entre el 06 de diciembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1996, no se logró demostrar que hubiese sido trabajadora oficial, pues sus labores no estaban relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas; razón por la cual se inhibió para conocer de las pretensiones deprecadas durante dicho interregno, por ser competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. - Que, al haberse probado la existencia de una relación laboral, y ante la imposibilidad de una condena judicial por parte de la justicia ordinaria laboral, sus derechos a la seguridad social no prescriben para su reclamación, ya sea administrativa o judicial. - Que la señora GLORIA AMPARO GÓMEZ se encuentra vinculada a Colpensiones. - Que el 14 de mayo de 2014, radicó solicitud ante EMCALI, solicitando el reconocimiento de una relación laboral entre el 06 de diciembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1996, y, en consecuencia, que se consignen los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, con sus respectivos intereses y sanciones, o en su defecto, el cálculo actuarial de dicho periodo.
La entidad resolvió la petición de forma negativa.
3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Cita la demanda como normas vulneradas, las contenidas en los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 93, 94, 122, 123, 125 y 366 de la Constitución Política; 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 6 y 7 del Pacto Internacional de Derecho Económicos y Sociales, aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968; 32 numeral 3º de la Ley 80 de 1993; y el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo.
Indica la demanda que no existe la posibilidad de que opere la prescripción de los derechos que se reclaman como consecuencia de una relación laboral, pues la prescripción trienal se debe contar desde la existencia de una sentencia que declare los derechos a 3 favor del demandante y no antes. Finalmente señala que, conforme a la Jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando las actividades de las entidades son permanentes, deben ser ejecutadas por empleados de planta, y de no existir, debe crearse el empleo público correspondiente, conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política; y si las labores desarrolladas por el contratista son las mismas que se ejecutan por los servidores públicos adscritos a la entidad, debe acudirse a la vinculación legal y reglamentaria, condición que la entidad demandada no cumplió.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, en los siguientes términos: - Para los periodos laborados entre el 06 de diciembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1996, operó la prescripción. - La vinculación de la demandante se ajustó al contrato de prestación de servicios No. GE-57-91, respecto del cual los pagos eran por honorarios. - El asunto aquí debatido ya fue resuelto por la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad laboral, dentro del proceso con radicado 760013105011200400700.
5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Cali, mediante Sentencia No. 099 del 04 de julio de 2018, resolvió negar las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: “… aunque de las pruebas arrimadas al plenario se evidencia que la actora prestó sus servicios de forma continua y permanente a EMCALI EICE ESP, el último contrato celebrado entre ambas finalizó el 31 de diciembre de 1997, y la reclamación administrativa se realizó hasta el día 14 de mayo del año 2014.
Igualmente, se puede constatar que la demandante laboró de forma continua para EMCALI – ESP desde el 06 de diciembre de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1997, fecha en la cual hubo culminación del vínculo, y desde la cual empieza a contar el término de prescripción de los derechos reclamados. Es decir que, desde el 31 de diciembre de 1997, comenzó a correr el fenómeno de la prescripción de derechos, y finalizó el 31 de diciembre de 2000; y como la reclamación administrativa se elevó a la entidad el 14 de mayo de 2014, es claro que se hizo fuera del trienio con que contaba la actora para reclamar los pretendidos derechos laborales, motivo por el cual es aplicable el fenómeno extintivo de la prescripción para el periodo reclamado, comprendido entre los años 1991 y 1997.
En consecuencia, no observa este Despacho, la necesidad de desarrollar más el tema sobre la existencia o no de una relación laboral entre las partes, dada la configuración del fenómeno de la prescripción sobre los contratos de prestación de servicios que intenta hacer valer como prueba de la relación laboral. Motivos suficientes para que este Despacho niegue las pretensiones de la demanda”
6. RECURSO DE APELACIÓN 4 La parte actora a través de su apoderado judicial interpuso recurso de apelación bajo la consideración de que, para declarar la prescripción de derechos laborales, es menester tener certeza de su existencia, razón por la cual, el A quo debió determinar inicialmente si en aplicación del principio de la realidad sobre las formas, existió una relación laboral entre las partes; y en caso afirmativo, ordenar a la entidad demandada realizar los aportes a seguridad social en pensión por el periodo comprendiendo entre el 06 de diciembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1996, teniendo en cuenta su carácter imprescriptible.
II. CONSIDERACIONES
1. CUESTIÓN PREVIA Revisado el escrito de contestación, advierte la Sala que uno de los argumentos de EMCALI EICE E.S.P., para que se nieguen las pretensiones de la demanda, es que lo aquí debatido ya fue resuelto por la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad laboral, dentro del proceso radicado bajo el número 760013105011200400700.
En la audiencia inicial celebrada el día 16 de febrero de 2016, el A quo resolvió declarar no probada la excepción de cosa juzgada con fundamento en el artículo 303 del C.G.P., para lo cual argumentó que existe “carencia de la identidad de causa, como quiera que lo reclamado en el presente asunto es la existencia de la relación laboral en calidad de empleada pública de la demandante durante el periodo comprendido entre el 06 de diciembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1996.
Periodo que no fue objeto de pronunciamiento por la jurisdicción ordinaria laboral por carecer de competencia.” Al respecto debe precisar esta Corporación que contrario a la considerado por A quo, sí existe identidad de causa con el proceso radicado bajo el número 760013105011200400700, pues en él se perseguía el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, por los servicios prestados a la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 06 de diciembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1997; pretensiones que fueron acogidas por el Juzgado Once Laboral del Circuito, quien mediante Sentencia del 22 de noviembre de 2006, condenó a EMCALI EICE ESP, a pagar a favor de la actora las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral que existió entre las partes desde el 06 de diciembre de 1991 al 31 de diciembre de 1997.
No obstante, ante la inconformidad con dicha decisión, las partes interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante Sentencia No. 034 del 26 de febrero de 2010, quien atendiendo la reglas de competencia de la jurisdicción ordinaria, consideró que en virtud de la transformación de EMCALI y la mutación de empleado público a trabajador oficial, únicamente resultaba factible la consecución por esa vía judicial de las prestaciones sociales y demás acreencias generadas entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1997.
Luego entonces, no podía ser la “carencia de la identidad de causa” el fundamento para negar la prosperidad de la excepción de cosa juzgada formulada la entidad demandada, sino el hecho de que no hubo un pronunciamiento definitivo de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, respecto del periodo comprendido entre el 06 de diciembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1996; dando vía libre para que se adelantara la demanda ante esta jurisdicción por el periodo anteriormente referido.
Precisado lo anterior, procede la Sala a resolver el fondo del asunto en este caso.
2. PROBLEMA JURÍDICO 5 En esta instancia, conforme al recurso de apelación formulado por la parte actora, la Sala deberá establecer si en el ejercicio de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Gloria Amparo Gómez Soto y EMCALI EICE ESP, existió una relación laboral durante el periodo comprendido entre el 06 de diciembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1996, y en consecuencia, debe la entidad realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, por el tiempo laborado, junto con los intereses y sanciones legales que se hayan generado por la extemporaneidad; o si, por el contrario, tal como lo consideró el A quo, se deben negar las pretensiones de la demanda por haber operado la prescripción extintiva del derecho, sin que sea necesario determinar si existió o no una relación laboral entre las partes.
3. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO. MARCO NORMATIVO El artículo 53 de la Constitución Política dispone que, el Congreso expedirá el estatuto del trabajo mediante Ley, la cual tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: “igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; y protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”.
Igualmente, dicha disposición constitucional señala que: - El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. - Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. - La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Por su parte, el Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 23, Subrogado por el art. 1 de la Ley 50 de 1990, contempla los elementos esenciales del contrato de trabajo así: “a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio”. Así mismo dispone que, una vez reunidos los tres elementos señalados, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. 6 De lo anterior se colige que una relación laboral se concreta en tres elementos esenciales consistente en: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y iii) un salario como retribución del servicio.
Que, una vez reunidos los tres elementos, se determina la existencia de un contrato de trabajo, sin que tenga importancia o relevancia jurídica su denominación, ni otras condiciones o modalidades que se adicionen.
4. DIFERENCIAS ENTRE LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y EL CONTRATO LABORAL. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 19931, establece el concepto y la finalidad de los contratos de prestación de servicios así: i) Son celebrados por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad; ii) Sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado; iii) En ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales y iv) Se celebran por el término estrictamente indispensable.
La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, mediante sentencia C-154/1997 en la que sostuvo que, en el evento de que la administración deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.
En dicho pronunciamiento, la Alta Corte destacó las siguientes características de los contratos de prestación de servicios: - La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores debido a la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada.
Por tanto, la vigencia del contrato es temporal, pues su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. - El contrato de prestación de servicios debe tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. 1 "Por medio de la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública", 7 - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. - Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
En virtud de lo anterior, la Corte constitucional señaló que el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios. Que, en efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación de este; en cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Que el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de prestación de servicios, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Que, así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
En sentencia de Unificación SU040/18, con ponencia de la Magistrada CRISTINA PARDO SCHLESINGER, la Sala Plena de la Corte Constitucional, señaló que, en varias oportunidades, dicha Corporación ha protegido relaciones jurídicas que involucran derechos constitucionales laborales, ya sea en relaciones formales o informales. Que, por tanto, ha tutelado derechos en contratos laborales formalmente reconocidos en “contratos realidad” o en contratos que involucren derechos laborales constitucionales así no se trate de aquellos llamados “laborales” por la legislación, como ocurre en ciertas circunstancias en los contratos de prestación de servicios y las órdenes de servicio, entre otros.
Que, en efecto, se ha reconocido la textura abierta de la noción de trabajo en la Constitución2, la cual no implica exclusivamente la defensa de los derechos de los trabajadores 2 En la sentencia C-614 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle y Gabriel Eduardo Mendoza) la Corte Constitucional señaló que “el trabajo goza de amplia protección en la Constitución, pues define su naturaleza jurídica a partir de una triple dimensión. Así, la lectura del preámbulo y del artículo 1º superior muestra que el trabajo es valor fundante del Estado Social de Derecho, porque es concebido como una directriz que debe orientar tanto las políticas públicas de pleno empleo como las medidas legislativas para impulsar las condiciones dignas y justas en el ejercicio de la profesión u oficio.
En segundo lugar, el trabajo es 8 dependientes, sino también la efectividad de las garantías constitucionales en el ejercicio del trabajo autónomo.3 De otra parte, sostiene la Alta Corte que es un hecho constatado por la jurisprudencia que los poderes públicos han utilizado de forma abierta y amplía la figura del contrato de prestación de servicios, en algunos casos para enmascarar relaciones laborales y evadir el pago de prestaciones sociales, desconociendo así las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra, dejando de lado, además, la excepcionalidad de este tipo de contratación. Por su parte el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación del dieciocho (18) de noviembre de dos mil tres (2003), proferida dentro del proceso No. 17001-23-31-000- 1999-0039-01, precisó que, son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93).
Igualmente, que, si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y que, si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.
Posteriormente, la misma Sección en Sentencia de Unificación de 19 de febrero de 2009, Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03449-01(3074-05), en acogimiento a lo dispuso en la sentencia C- 154 de 1997, reconoció que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la existencia de subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al reconocimiento de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la C.P. Sin embargo, recalcó que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implicaba conferir la condición de empleado público, pues dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado.
Así mismo aclaró que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que un principio rector del ordenamiento jurídico que informa la estructura Social de nuestro Estado y que, al mismo tiempo, limita la libertad de configuración normativa del legislador porque impone un conjunto de reglas mínimas laborales que deben ser respetadas por la ley en todas las circunstancias (artículo 53 superior).
Y, en tercer lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, el trabajo es un derecho y un deber social que goza, de una parte, de un núcleo de protección subjetiva e inmediata que le otorga carácter de fundamental y, de otra, de contenidos de desarrollo progresivo como derecho económico y social.” Al respecto, pueden consultarse las sentencias C-580 de 1996, MP Antonio Barrera Carbonell;
C-019 de 2004, MP Jaime Araújo Rentería; C-038 de 2004, MP Eduardo Montealegre Lynett; C-100 de 2005, MP Álvaro Tafur Galvis y C-177 de 2005, MP Manuel José Cepeda (SPV. Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño. AV. Humberto Sierra Porto). 3 Al respecto, en sentencia C-614 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
AV. María Victoria Calle y Gabriel Eduardo Mendoza) la Corte explicó que “la protección constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la del trabajador o del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un empleo o de exigirle al Estado el mínimo de condiciones materiales que se requieren para proveer su subsistencia en condiciones dignas, sino que, por el contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los principios mínimos que rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde con la cantidad y calidad de la labor desempeñada”. 9 reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Luego, dicha Sección en sentencia de fecha veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Exp.
No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), Unificó la Jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, en cuanto al consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento de derecho, así como respecto al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados.
Del mismo modo, Unificó la Jurisprudencia, en particular en lo que concierne a la prescripción en las controversias relacionadas con el contrato realidad, en el sentido de precisar lo siguiente: (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual;
(ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión; (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contractualista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;
(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptible y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; (vi) el estudio de la prescripción en cada caso en concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral;
(vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.
En dicho pronunciamiento además se precisó que, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Así mismo que, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
Señaló que, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2009, la permanencia es otro elemento de la existencia de una relación Laboral, pues explica que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que 10 no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal.
Determinó que, el denominado "contrato realidad" aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
En cuando a la subordinación o dependencia, afirma que, es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; y le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
5. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS EN LAS RELACIONES LABORALES. CARGA PROBATORIA EN LOS CASOS DE CONTRATO REALIDAD La Corte constitucional en sentencia de unificación SU 040/18 señaló que, la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales en contratos de prestación de servicios, actuación que implica “desconocer por un lado, los principios que rigen el funcionamiento de la función pública, y por otro lado, las prestaciones sociales que son propias a la actividad laboral”.4 Que en estos eventos, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
De esa forma lo ha reiterado el Consejo de Estado5, al insistir en la aplicación del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma y la eficacia del contrato realidad, en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; y que, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes6, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii.
Que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, iii. además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Sostiene que7 quien pretenda demostrar una relación laboral, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben 4 Corte Constitucional. Sentencia T-903 de 2010. (MP Juan Carlos Henao). 5Consejo de Estado.
Sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil dieciséis (2016), Expediente. 81001-23-33- 000-2012-00020-01, CP: GERARDO ARENAS MONSALVE 6Consejo de Estado. Sentencia de fecha Febrero cuatro (04) de dos mil dieciséis (2016). Proceso No.05001233100020100219501, CP. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ 7 Consejo de Estado. Sentencia del diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020), CP: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Exp.
No. 76001-23-31-000-2012-00252-02(0105-18), 11 los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.
6. SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD ENTRE LOS CONTRATOS CELEBRADOS El Consejo de Estado en Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 09 de septiembre de 20218, abordó al análisis de los siguientes aspectos: i) sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” contenido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993;
(ii) delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y (iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por los contratistas.
Sobre el primer punto, indicó que el “término estrictamente indispensable” debe entenderse como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios predios, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Frente al término de solución de continuidad, estableció un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, término que no puede entenderse como “una camisa de fuerza” que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, pues en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario.
El Alto Tribunal soportó la aplicación de este término en varias razones: i) porque cuando se interrumpe la prestación del servicio por hasta 30 días hábiles, el vínculo laboral sigue siendo el mismo; ii) por ser el término que mayor garantía ofrece a los reclamantes, y en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción contencioso administrativo; y iii) porque, en la práctica, 30 días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes9.
7. DEVOLUCIÓN DE LOS APORTES EN SALUD Y RIESGOS LABORALES La citada Corporación precisó sobre este tema10: “163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 09 de septiembre de 2021, radicación 05001-23-33-000-2013-01146-01(1317-2016). 9 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 09 de septiembre de 2021. 12 en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección11 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,12 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».13 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,14 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (Negrilla hace parte del texto original).
8. LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO REALIDAD Y SUS EFECTOS EN LOS APORTES DE PENSIÓN El Consejo de Estado a través de su Sección Segunda15 unificó criterios en el sentido de que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, pues es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que continuara la relación laboral.
Que en los casos en que se contrae al reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la obligación surge con la sentencia. Posteriormente, se unificó jurisprudencia16sobre la prescripción de los derechos reclamados por la existencia de una relación laboral, precisando que, el pago de las 11 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 13 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 14 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 15 Consejo de Estado.
SENTENCIA DE UNIFICACIÓN de fecha 19 de febrero de 2009, Radicación número: 73001-23-31-000-000-03449-01(3074-05), CP: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. 16 Consejo de Estado. Sentencia de fecha veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Exp. No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), CP: Carmelo Perdomo Cuéter. 13 prestaciones derivadas de ésta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
Que, sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.
Que, ello, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.
Igualmente, que, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). Que, el juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
9. CASO CONCRETO Como primera medida debe advertir la Sala que tal como lo indicó la recurrente, el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia “una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral”, pues así lo precisó el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ2 del 5 de agosto de 201617; razón por la cual, para resolver el recurso de alzada se abordarán los siguientes temas: (i) la configuración del contrato realidad;
(ii) la prescripción de los derechos derivados de la existencia del contrato realidad; y (iii) la procedencia de ordenar a la entidad demandada realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
9.1. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO REALIDAD – VALORACIÓN PROBATORIA En el presente caso, se encuentra probado con los contratos de prestación de servicios, cuentas de cobro y desprendibles de pago, que la demandante estuvo vinculada a las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP, antes Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali, mediante los contratos de prestación de servicios que se relacionan a continuación: No. de contrato Plazo de ejecución Objeto del contrato Valor y forma de pagos Obligaciones del contratista GE-57-91 Desde el 06 de diciembre de 1991 Prestar sus servicios en el Departamento de Suscriptores de $5.040.000 // 12 pagos mensuales de $420.000, A).
Prestar sus servicios como abogado en la ejecución del programa de Reducción de Pérdidas de Energía, fase de 17 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 hasta el 05 de diciembre de 1992 Energía, Sección Control y Recuperación Pérdidas no Técnicas de Energía cada uno. detección de irregularidades en el servicio a cargo del Departamento de suscriptores;
B). Proyectar resoluciones de aplicación de sanción y cobro de consumos dejados de facturar; C). Preparar proyectos de resolución para resolver los recursos correspondientes y en general realizar las actividades que le asigne el Jefe de la Sección Control y Recuperación de pérdidas no técnicas de energía; D). El contratista presentará mensualmente informe de actividades desarrolladas en el sector de trabajo, el cual servirá de fundamento para la presentación de las cuentas de cobro, todo de acuerdo con el programa de prestación del servicio que se la ha entregado al contratista por el Supervisor del presente contrato.
GE-51-92 Desde el 24 de diciembre de 1992 al 23 de diciembre de 1993 El mismo del contrato anterior $6.600.000 // 12 pagos de $550.000 Las mismas del contrato anterior GE-012-94 Desde el 31 de enero de 1994 y el 30 de enero de 1995 El mismo del contrato anterior $10.70.000 // 12 pagos mensuales de $839.223 Las mismas del contrato anterior GE-019-95 Desde el 1º de marzo de 1995 al 29 de febrero de 1996 El mismo del contrato anterior $12.135.168 // 12 pagos mensuales de $1.011.264 Las mismas del contrato anterior GE-070-96 Desde el 1º de marzo al 30 de junio de 1996 El mismo del contrato anterior $5.148.000 // 4 pagos mensuales de $1.287.000 Las mismas del contrato anterior GE-259-96 Desde el 5 de julio al 05 de septiembre de 1996 El mismo del contrato anterior $2.574.000 // 2 pagos mensuales de $1.287.000 Las mismas del contrato anterior GE-431-96 Desde el 11 de El mismo del contrato anterior $1.287.000 Las mismas del contrato anterior 15 septiembre al 10 de octubre de 1996 GE-516-96 Desde el 24 de octubre al 31 de diciembre de 1996 El mismo del contrato anterior $4.461.600 // 2 pagos de $1.930.000 y 1 pago de $514.800 Las mismas del contrato anterior Igualmente obran en el plenario los siguientes documentos: 1.
Oficio No. 71800010-GA-DP-3069 del 14 de octubre de 2003, mediante el cual el Jefe del Departamento de Personal de EMCALI dio respuesta al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, informándo que, dentro de la Sección de Recuperación de Pérdidas No Técnicas de Energía para el periodo comprendido entre el 06 de diciembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1997, no existía aprobada la casilla de abogado. 2.
Sentencia No. 260 del 22 de noviembre de 2006, proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, mediante la cual se declaró la existencia de la relación laboral entre la señora Gloria Amparo Gómez Soto y EMCALI EICE ESP, para el periodo comprendido entre el 6 de diciembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1997; y, en consecuencia, se ordenó el pago de prestaciones sociales.
De la anterior providencia se hace necesario destacar los siguientes apartes: “… Las declaraciones recepcionadas son unánimes en este aspecto: “todos teníamos que cumplir un horario, en esa época era de 7:30 a 4:30” OMAR ANTONIO CORTES VITAL (FL. 289); “todos teníamos que cumplir horario (…) ella incluso más porque ella estaba atendiendo público” MARÍA DOLORES MARTÍNEZ PÉREZ (f 290);
“teníamos que cumplir horario, aunque no marcábamos horario porque éramos del área administrativa, pero teníamos que llegar y salir a la misma hora que los empleados técnicos y los operarios, si faltábamos o llegábamos tarde teníamos que informar o pedir permiso para ausentarnos y si lo concedían podíamos faltar, sino, no”. Elemento de dependencia que aunado a la organización de la Sección de Control de Pérdidas y a la manera como se ejecuta el contrato de la demandante “… para el cumplimiento de su contrato ella debía ocupar un espacio en las oficinas de la sección por cuanto atendía actuaciones administrativas y emitía conceptos jurídicos acerca de los escritos que los clientes de la oficina presentaban, por tal razón ella utilizaba además del espacio un escritorio, computador y papelería de la empresa, pero estos elementos todos estaban en mu cuenta y de otros funcionarios de la oficina (fl. 318) Adolfo León Aponte García, permiten establecer la verdadera esencia de la relación entre las partes.” 3.
Sentencia No. 034 del 26 de febrero de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial – Sala Laboral, resolvió el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la anterior providencia, precisando que teniendo en cuenta la transformación de EMCALI y la mutación de empleado público a trabajador oficial, únicamente resultaba factible la consecución por esa vía judicial de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales generadas entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1997.
Del recaudo probatorio arrimado al plenario, se establecen los siguientes elementos: I. La PRESTACIÓN PERSONAL Y CONTINUA. En este caso se acredita la prestación personal de los servicios de la demandante como abogada en la ejecución del programa 16 de Reducción de Pérdidas de Energía a cargo del Departamento de suscriptores, conforme con el objeto y las obligaciones de los contratos de prestación de servicios.
II. PAGO DE UNA REMUNERACIÓN. De a cuerdo con las cuentas de cobro, desprendibles de pago y contratos suscritos con la entidad demandada, se encuentra acreditado que la actora recibía pagos mensuales en contraprestación por los servicios prestados. III. PERMANENCIA. Este elemento se encuentra acreditado de acuerdo con la necesidad de la contratación continuada de la actora por la falta de personal en la planta de la entidad para la prestación de los servicios como abogada para la ejecución del programa de Reducción de Pérdidas de Energía, en aras de dar cumplimiento al objeto misional de la entidad.
En este punto cabe precisar que si bien de conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales pueden celebrar contratos de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con su funcionamiento con personas naturales, cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta, o requieran conocimientos especializados, dicho servicio debe prestarse de forma temporal y no permanente, es decir, debe ejecutarse por un “término estrictamente indispensable", tal como lo contempla la misma disposición. Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia de unificación18 referenciada en los fundamentos de este fallo, unificó el criterio consistente en que cuando se prescriben contratos de prestación de servicios con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.
Así pues, indicó que la expresión «término estrictamente indispensable», a la que hace referencia el artículo 32, numeral 3º de la ley 80 de 1993, tiene relación con la fase precontractual, es decir, con los estudios previos al negocio jurídico, pues es en dicha etapa donde la entidad contratante motiva las razones que justifican que la administración recurra a la modalidad de contratación de prestación de servicios y se aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que se estima imprescindible para su ejecución. En virtud de lo anterior se advierte que las actividades contratadas por la administración por medio de los contratos de prestación de servicios suscritos con la actora, eran inherentes al objeto de la entidad, en la que si bien, no existía la casilla de abogado, según se indicó en el Oficio No. 71800010-GA-DP-3069 del 14 de octubre de 2003, las mismas no eran temporales, sino que por el contrario, se presentó una contratación sucesiva con la actora con el mismo objeto contractual, y, con las mismas obligaciones, lo que desdibuja la referida modalidad de contratación. Lo anterior, bajo la premisa que los contratos de prestación de servicios se caracterizan por un aspecto temporal, es decir, un tiempo determinado para su ejecución, que, si bien permite una ampliación, de ninguna manera pueden ser continuados o periódicos, es decir, no pueden celebrarse y ejecutarse indefinidamente en el tiempo para el cumplimento de un mismo objeto contractual.
IV. SUBORDINACIÓN. Como elemento integrante de la relación laboral corresponde a la Sala, analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos de prestación de servicios se ejecutó de manera independiente por la actora, o si, por el contrario, 18 Del 09 de septiembre de 2021, Exp.: 05001-23-33-000-2013-01143-01. 17 estaba sujeta al cumplimiento de horarios y jornadas de trabajo, directrices y órdenes de superiores.
Revisadas las pruebas recaudadas en el proceso, observa la Sala que, la ejecución de las actividades de la actora en desarrollo de los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada como abogada, necesariamente implicó la prestación de sus servicios de manera directa y sin independencia en el cumplimiento de su labor, pues debía cumplir un horario (de 7:30 am a 4:30 pm); órdenes y directrices del Jefe de la Sección de Control y Recuperación de pérdidas no técnicas de energía, de acuerdo a las necesidades de la función que desempeñaba, respecto de la cual debía presentar mensualmente informe al Supervisor del contrato.
De lo anterior se desprende que la demandante desempeñó sus funciones bajo una subordinación continuada, pues debía cumplir una jornada laboral para el adecuado cumplimiento de sus funciones, quedando demostrado en este proceso, la pérdida de autonomía e independencia para la ejecución de la labor contratada. Todo lo anterior permite desvirtuar las características del contrato de prestación de servicios, correspondiendo aplicar entonces a la presente controversia el principio de “la primacía de la realidad sobre formalidades”, porque la labor contratada se enmarcaba dentro del rol misional de la entidad, el objeto de los contratos versaban sobre el desempeño de funciones de carácter permanente bajo un prestación personal y continua, la cual era objeto de una remuneración mensual, y la contratista no contaba con autonomía e independencia pues estaba sometida a horarios y directrices de su superior inmediato, es decir, bajo una continuada subordinación. En conclusión, como quiera entonces que, se logra tener certeza o convicción acerca del cumplimiento de los elementos esenciales del contrato de trabajo dentro del vínculo que tenía la demandante con la entidad demandada, mediante contratos de prestación de servicios, pues la labor contratada se enmarcaba dentro del rol misional de la entidad, el objeto de los contratos versaban sobre el desempeño de funciones de carácter permanente bajo una prestación persona y continuada, la cual era objeto de una remuneración mensual, surge el derecho al pago de prestaciones sociales.
9.2. DE LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO REALIDAD. De acuerdo con la jurisprudencia referenciada en los fundamentos de este fallo, se encuentra claro para la Sala que los derechos derivados de la existencia de una relación laboral deberán ser reclamados dentro de los tres (3) años contados a partir de la terminación del vínculo contractual.
En el presente asunto, la fecha de finalización del último contrato de prestación de servicios celebrado entre la demandante y EMCALI EICE ESP, fue el 31 de diciembre de 1996; y la reclamación administrativa se radicó el 14 de mayo de 2014, es decir, por fuera del término de prescripción trienal. Luego entonces, habrá de declararse la prescripción alegada por la entidad demandada.
9.3. SOBRE LA PROCEDENCIA DE ORDENAR A LA ENTIDAD DEMANDADA REALIZAR LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES De acuerdo con la regla fijada por la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado CE- SUJ2 del 22 de agosto de 2016, una vez demostrada la existencia del vínculo laboral entre la parte demandante y la entidad accionada, corresponde a la Sala pronunciarse sobre las 18 cotizaciones adeudadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por tratarse de un derecho imprescriptible, que podría tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.
Bajo ese panorama, la entidad demandada deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional19 dentro de todos los periodos laborados por la actora por prestación de servicios, y determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la demandante en calidad de contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondiere, desde 06 de diciembre de 1991 al 31 de diciembre de 1996, salvo las interrupciones.
Para estos efectos, la demandante deberá acreditar ante la administración, las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales con la entidad demandada y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendría la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.
En virtud de todo lo expuesto, la Sala revocará la sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar acceder a las misma conforme a las anotaciones realizadas anteriormente. 5. COSTAS Para la liquidación de costas se debe atender lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del Código General del Proceso, disposiciones normativas sobre las cuales el Consejo de Estado20 ha trazado una posición, según la cual, el CPACA introdujo un cambio sustancial en cuanto a la liquidación de las costas procesales, puesto que dejó atrás el criterio subjetivo basado en la comprobación de la temeridad o mala fe de las partes, para pasar a un criterio objetivo pero valorativo, el cual prevé que en toda sentencia debe decidirse sobre las costas procesales, sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las directrices del Código General del Proceso, es decir, siempre y cuando se hayan causado y en la medida de su comprobación. Conforme lo expuesto, si bien en esta instancia se resuelve de forma favorable el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, no se condenará en costas a la parte demandada en la medida que no se encuentran comprobadas.
En consecuencia, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia No. 099 del 04 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Cali, que negó las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído. En su lugar: 19 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016, C.P. WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ.
Expediente 2013-00022-01. 19 SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 832.1-DGL-03450 del 04 de junio de 2014, expedido por el Jefe del Departamento de Gestión Laboral de EMCALI EICE ESP, mediante el cual se negó el reconocimiento de una relación laboral entre las partes durante el periodo comprendido entre el 06 de diciembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1996, y la consecuente cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
TERCERO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre la señora GLORIA AMPARO GÓMEZ SOTO y EMCALI EICE E.S.P., durante el periodo comprendido entre el 06 de diciembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1996.
CUARTO: DECLARAR probada la prescripción extintiva del derecho a las acreencias laborales derivadas de los contratos Nos. GE-57-91 (del 06 de diciembre de 1991 hasta el 05 de diciembre de 1992), GE-51-92 (del 24 de diciembre de 1992 al 23 de diciembre de 1993), GE-012-94 (del 31 de enero de 1994 y el 30 de enero de 1995), GE-019-95 (del 1º de marzo de 1995 al 29 de febrero de 1996), GE-070-96 (del 1º de marzo al 30 de junio de 1996), GE-259-96 (del 5 de julio al 05 de septiembre de 1996), GE-431-96 (del 11 de septiembre al 10 de octubre de 1996) y GE-516-96 (del 24 de octubre al 31 de diciembre de 1996).
QUINTO: Como restablecimiento del derecho, ORDENAR a EMCALI EICE E.S.P., realizar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, derivadas de los contratos Nos. GE-57-91 (del 06 de diciembre de 1991 hasta el 05 de diciembre de 1992), GE-51-92 (del 24 de diciembre de 1992 al 23 de diciembre de 1993), GE-012-94 (del 31 de enero de 1994 y el 30 de enero de 1995), GE-019-95 (del 1º de marzo de 1995 al 29 de febrero de 1996), GE-070-96 (del 1º de marzo al 30 de junio de 1996), GE-259-96 (del 5 de julio al 05 de septiembre de 1996), GE-431-96 (del 11 de septiembre al 10 de octubre de 1996) y GE-516-96 (del 24 de octubre al 31 de diciembre de 1996); tomando como ingreso base de cotización o IBC pensional los honorarios pactados en cada uno de los referidos contratos de prestación de servicios, y determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la demandante en calidad de contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondiere, desde 06 de diciembre de 1991 al 31 de diciembre de 1996, salvo las interrupciones.
Para efectos de lo anterior, la demandante deberá acreditar ante la administración, las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual con la entidad y en la eventualidad de que no las hubiese realizado o existiere diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según asea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
SEXTO: Sin condena en costas de segunda instancia.
SÉPTIMO: Notificada y ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente electrónico al juzgado de origen.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4 efectuada en la fecha. Los Magistrados, 20 (Firmado Electrónicamente en Samai) (Firmado electrónicamente en Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmado Electrónicamente en Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT