República de Colombia Rama Judicial Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Santiago de Cali, diez (10) de marzo de dos mil veinticinco (2025). EXPEDIENTE: 76147-33-33-005-2025-00015-01 ACCIONANTE: LUIS EDUARDO CANO ARBOLEDA luiscano1959@gmail.com ACCIONADO: SALUD TOTAL EPS S.A. notificacionesjud@saludtotal.com.co COLPENSIONES notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co TEMA: PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES / SANCIÓN POR NO PRESENTAR EN TIEMPO EL CONCEPTO DE REHABILITACIÓN DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA SENTENCIA: 30 MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación1 formulado por la parte accionada Salud Total EPS contra la sentencia No. 017 del 31 de enero de 20252, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cartago- Valle del Cauca, por medio de la cual se concedió el amparo solicitado.
I. DEMANDA (Anexo No. 1-2, del expediente digital) El señor Luis Eduardo Cano Arboleda instauró acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- y Salud Total EPS, con el fin de proteger sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana, al debido proceso y al mínimo vital presuntamente vulnerados por la entidad mencionada.
Fundamentó sus peticiones en los siguientes HECHOS: Primero. Señala el actor que es una persona de 65 años, sujeto de especial protección constitucional afiliado a la EPS Salud Total y a Colpensiones; reseñó que el 23 de agosto de 2022 sufrió un accidente de tránsito en su moto, que, como resultado del accidente, se fracturó el coxis y perdió la audición en el oído izquierdo.
Segundo: Aseguró que al momento del accidente se encontraba laborando, por lo que recibió atención médica y el pago de incapacidades hasta marzo de 2024; pese a ello después de esa fecha 1 Anexo 25, expediente digital. 2 Anexo 19, ídem. Sentencia de Tutela Segunda Instancia 2 ninguna de las entidades ha actuado en pro de sus derechos ni de su mínimo vital.
Tercero: Manifestó que, de conformidad con la ley, le corresponde a la EPS pagar las incapacidades desde el día 3 hasta el 180. Que entre los días 120 a 150 debe hacerse una valoración; sin embargo, no recuerda que se la hubieran hecho. Afirmó que después del día 181 el pago lo asume Colpensiones. Y desde el día 541 en adelante asume el pago nuevamente la EPS.
Cuarto. Alega que después de transcurridos más de 882 días desde su accidente, no le han resuelto su situación pensional, que solo le hicieron una valoración por video llamada, pero no se ha hecho la valoración por la junta regional de calificación de invalidez, cuyo costo debería asumir el fondo de pensiones. Quinto: Finalmente afirmó que su situación económica es difícil pues sus ingresos no son recurrentes ni altos, y han sido sus hijos quienes le han brindado ayuda económica en estos momentos de carestía. Las pretensiones de la presente tutela las formuló en los siguientes términos: Se conceda el amparo de los derechos fundamentales invocados.
En consecuencia, solicita se ordene: 1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, dignidad humana, debido proceso y mínimo vital. 2. Que se ordene a Salud Total EPS y COLPENSIONES de manera urgente y prioritaria el pago de incapacidades que se me adeudan. 3. Que se ordene a salud total que emita citas secuenciales para que no haya pérdida de días en cada incapacidad que se emite. 4.
Que se ordene a Colpensiones la remisión a junta regional de pérdida de capacidad laboral. II. CONTESTACION 2.1. Salud Total EPS S.A.3, dentro del término concedido se pronunció en los siguientes términos: En primer lugar, se opuso a las pretensiones de la demanda puesto que es el fondo de pensiones la entidad obligada al pago de las incapacidades cuando estas superan los 180 días. 3 Anexo 10, samai Sentencia de Tutela Segunda Instancia 3 Adujo que las incapacidades del 30 de marzo al 20 de octubre de 2023 se encuentran pagadas al actor, que además evidenció que el 15 de octubre de 2023 completó los 180 días de incapacidad continuos, por lo tanto desde el 16 de octubre le corresponde al Fondo de Pensiones el reconocimiento y pago de las incapacidades e iniciar el proceso de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral, en aplicación sistemática de lo previsto en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.
Agregó que el accionante cuenta con actualización de concepto de rehabilitación desfavorable del 26 de diciembre de 2024, por lo cual es importante conocer el proceso en el que actualmente se encuentra con la Junta Regional y la AFP para la Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral. Resaltó que el Concepto de Rehabilitación Integral Desfavorable se refiere a que no es posible la rehabilitación del trabajador, razón por la cual antes del día 150 las AFP deben remitir los casos a las Juntas de Calificación de Invalidez y si el resultado es de pérdida del 50% o más deberá generar el reconocimiento de una pensión de invalidez.
Reseñó que el 29 de agosto de 2023, notificó concepto de rehabilitación integral desfavorable, por lo tanto, la carga de asumir el pago de incapacidades superiores a 540 días recae en el fondo de pensiones, hasta que se realice una nueva calificación de pérdida de capacidad laboral. Finalmente, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues según su posición no debe reconocer las incapacidades adeudadas al actor. 2.2.
COLPENSIONES4 dentro del término para contestar, se pronunció manifestando en síntesis lo siguiente: “(…) En principio, es pertinente señalar que lo solicitado por la accionante por vía de tutela, desnaturaliza este mecanismo de protección de carácter subsidiario y residual frente a los derechos invocados cuando no han sido sometidos a los procedimientos pertinentes e idóneos para su solución; desconociendo así la norma constitucional.
(…) mediante radicado 2023_2801789 del 21/02/2023 se observa concepto médico de rehabilitación favorable emitido por la Entidad Promotora de Salud: salud Total EPS. Conforme al numeral anterior y una vez revisados los argumentos que dieron origen a la acción de tutela de la referencia, se puede observar que no se encuentra petición presentada por la accionante ante esta entidad donde se manifieste o se requiera algún tipo de acción por parte de esta administradora, hecho que se confirma con el traslado de tutela y anexos donde se evidencia que la accionante no aporta 4 Anexo 8, samai.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia 4 siquiera prueba sumaria en la que se evidencie que en ejercicio de la petición hubiese puesto en marcha la administración. De igual manera, una vez revisados nuestros sistemas de información, se evidencia que el ciudadano LUIS EDUARDO CANO ARBOLEDA, adelantó ante esta Administradora trámite de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral en virtud del cual, se emitió el dictamen No. 6003388 el cual le fue notificado a usted(es) el día 03 diciembre 2024.
(…)” III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cartago- Valle, mediante sentencia No. 17 del 31 de enero de 20255, concedió el mecanismo de amparo. Para adoptar la decisión consideró: “…La Corte Constitucional en jurisprudencia decantada como las Sentencias T 490 de 2015 y T 265 de 2022, ha concluido que en el supuesto en el que un trabajador no está en capacidad de generar ingresos económicos como consecuencia de afectaciones a su estado de salud, las incapacidades se traducen en la garantía de sus derechos fundamentales 1) al mínimo vital, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso para él y su núcleo familiar; 2) a la salud, en tanto coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y 3) a la vida digna e igualdad que exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.
En virtud de lo anterior y pese al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, máxime en tratándose del reconocimiento de prestaciones económicas, la Corte ha ordenado el pago de incapacidades teniendo en cuenta la incidencia de aquellas en la consecución de los derechos fundamentales anteriormente enunciados.” Ahora respecto a la pretensión de reconocimiento y pago de las incapacidades argumentó: “Es menester hacer hincapié en que la EPS debe emitir un concepto de rehabilitación del afiliado antes del día 120 de incapacidad y remitirlo a la AFP antes del día 150. «Así pues, si pasados 180 días iniciales la EPS no ha expedido el concepto de rehabilitación, “será responsable del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto”3».
Lo anterior, se encuentra regulado en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 y el Decreto 1427 de 2022. 5 Anexo No. 19 samai. Sentencia de Tutela Segunda Instancia 5 Lo anterior, significa que la AFP asumirá el pago de las incapacidades del día 181 al 540, salvo cuando la EPS omitió la expedición y remisión del concepto de rehabilitación. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha manifestado que las incapacidades de origen común que superen los 180 días deben ser reconocidas y pagadas por el fondo de pensión a que se encuentre afiliado el trabajador, con independencia de si el concepto expedido por la EPS es favorable o desfavorable.
Particularmente, sobre el concepto de rehabilitación, esa Corporación ha dicho: «(…) La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad.
Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico. 23.
Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad.
En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS, una vez disponga del concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador4».
(Negrilla del Despacho) Frente al caso concreto manifestó: 2.4.2 El accionante tiene diagnosticadas las patologías denominadas: «H904 HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL, UNILATERAL CON AUDICIÓN IRRESTRICTA CONTRALATERAL; M511 TRASTORNOS DE DISCO LUMBAR Y OTROS, CON RADICULOPATIA; M548 OTRAS DORSALGIAS; J343 HIPERTROFIA DE LOS CORNETES NASALES».
Como consecuencia de los síntomas producidos por sus enfermedades, ha sido incapacitado de manera interrumpida12, de la siguiente manera: Sentencia de Tutela Segunda Instancia 6 2.4.3 Las incapacidades anteriores al día 181, cuya responsabilidad se encuentra en cabeza de la EPS, fueron efectivamente reconocidas y pagadas al actor, como lo expresó en la demanda de tutela y lo ratificó la EPS en su informe. 2.4.4 Salud Total EPS S.A. remitió concepto de rehabilitación desfavorable al fondo de pensiones el 26 de diciembre de 2023 (sic). 2.4.5 Bajo este contexto, se evidencia que la Salud Total EPS S.A. remitió de forma extemporánea el concepto de rehabilitación desfavorable a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, esto es, con posterioridad a la totalidad de las incapacidades causadas, que conforme las pruebas allegadas al plenario fueron otorgadas hasta el 14 de noviembre de 2024, acumulando un total de 557 días de incapacidad, razón por la cual, dicho concepto fue emitido y enviado con posterioridad a los 180 días iniciales de incapacidad. 2.4.6 En esta discursiva, la EPS «será responsable del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto”13», tal como lo ha previsto la reiterada jurisprudencia aducida con anterioridad.
Asimismo, lo anterior se encuentra regulado en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 y el Decreto 1427 de 2022, máxime cuando mediante providencia del 27 de enero de 2025 se requirió a la parte actora y a Salud Total EPS S.A. para que remitieran con destino a este Despacho copia del concepto de rehabilitación integral de fecha 29 de agosto de 2023, con su respectiva radicación ante la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y ante tal requerimiento la EPS accionada guardó silencio, mientras que el accionante allegó concepto de rehabilitación de fechas 21 de febrero de 202314 y 26 de diciembre de 202415. 2.4.7 De esta manera, para el Despacho es fehaciente la vulneración de los derechos fundamentales del actor, por lo cual es imperativa la intervención del juez constitucional, quien dispondrá ordenar a Salud Total EPS S.A. que proceda a reconocer y pagar en su totalidad el subsidio de incapacidad al accionante que se enmarquen entre el día Sentencia de Tutela Segunda Instancia 7 181 y siguientes, teniendo en cuenta que a la fecha el actor tiene 557 días reconocidos de incapacidad y se le adeudan las incapacidades causadas en el lapso comprendido del 16 de octubre de 2023 al 14 de noviembre de 2024, esto es, los comprendidos entre los días 181 y 557.
Finalmente resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana, al debido proceso y al mínimo vital invocados por el señor Luis Eduardo Cano Arboleda, identificado con cédula de ciudadanía núm. 10.098.042, conforme lo expuesto.
SEGUNDO. ORDENAR a SALUD TOTAL EPS S.A. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del fallo, proceda a reconocer y pagar al actor las incapacidades causadas en el lapso comprendido del 16 de octubre de 2023 al 14 de noviembre de 2024, en los términos señalados en la parte motiva del proveído.
TERCERO. ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES para que, en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, realice las gestiones pertinentes para remitir el expediente del señor Luis Eduardo Cano Arboleda, identificado con cédula de ciudadanía núm. 10.098.042, ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, en aras de dar continuidad al proceso de calificación de pérdida de la capacidad laboral, conforme lo expuesto en la parte motiva de la providencia.”.
IV. IMPUGNACIÓN6 La parte accionada, Salud Total EPS7 inconforme con la sentencia de primera instancia impugnó el fallo, manifestando que algunas de las incapacidades que se ordena pagar superan el día 180, es por esto que la obligación del reconocimiento económico ordenado se encuentra a cargo del FONDO DE PENSIONES y no de la EPS.
Señaló que las incapacidades del 30/03/2023 al 20/10/2023 se encuentran pagas. Que el día 15 de octubre 2023 el Sr. Luis Eduardo Cano Arboleda completó los 180 días de incapacidad continuos, por lo tanto, desde el día 16 de octubre 2023, le corresponde directamente al Fondo de Pensiones realizar el reconocimiento económico de las incapacidades e iniciar el proceso de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral, esto, realizando la aplicación sistemática de lo previsto en artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.
Adicionalmente, afirmó que el demandante tiene actualización de concepto de rehabilitación desfavorable del 26 de diciembre de 2024, por lo cual señaló que es importante conocer el proceso en el que actualmente se encuentra con la Junta Regional y la AFP para la calificación de Pérdida de Capacidad Laboral. 6 Anexo 33, samai. 7 Anexo 25, del expediente digital.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia 8 También, refirió que “la usuaria completó nuevamente 180 días el día 04 de octubre de 2024 por lo que el día 09 de septiembre de 2024 le fue actualizado el CRI con pronóstico DESFAVORABLE y fue recibido por el AFP el día 10 de septiembre de 2024, esto a su vez se entiende con que el mismo fue emitido dentro de los tiempos normativos” (sic).
En virtud de lo anterior, aseguró que “la EPS que represento NOTIFICÓ al Fondo de Pensiones el Concepto de Rehabilitación Integral CRI antes del día 180, por lo que el reconocimiento económico de las incapacidades desde la fecha antes mencionada, se encuentran a cargo del Fondo de Pensiones COLFONDOS y no SALUD TOTAL EPS como lo ordena el A-quo”.
Finalmente solicita se revoque el fallo impugnado y en caso de no acceder a tal pretensión se disponga orden expresa al Ministerio de Protección Social– Adres – el pago de las cuentas de cobro o facturas por concepto de la incapacidad que se ordene reconocer. Seguidamente solicita que se detalle claramente el recobro de las incapacidades que eventualmente se ordene cancelar.
V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia Según lo previsto por el art. 32 del Decreto 2591 de 19918, presentada debidamente la impugnación “el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”. Conforme la norma citada, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la presente acción constitucional, como quiera que, contra la misma la parte accionada Salud Total EPS presentó recurso de impugnación contra la sentencia No. 17 del 31 de enero de 2025, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cartago-Valle del Cauca. 5.2 Generalidades La acción de tutela que consagra el artículo 86 de la Constitución Política, tiene como finalidad según lo expresa el artículo 2° del Decreto 2591 de 1991 que lo reglamenta, garantizar los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos han sido violados o amenazados por acción u omisión de las autoridades o por los particulares cuando ejerzan funciones públicas o en ciertos eventos que contempla la ley.
Los derechos amparados a través de la acción de tutela son los derechos fundamentales, es decir, aquellos esenciales de la persona humana, que tienen su fundamento en la idea de dignidad humana y cuya finalidad es la protección de la libertad, la seguridad y la plenitud física y moral del individuo. Tales son, el derecho a la vida, al respeto, a la dignidad de la persona, a la libertad en sus distintas manifestaciones, a la intimidad, al debido 8 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia 9 proceso, a la información, a la participación política, el de petición y en general, los que se encuentren enumerados en el capítulo 1º del Título II de la Constitución Política, entre otros. No obstante, en virtud del numeral primero del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela procede cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial, caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo principal, y cuando existiendo otro medio de defensa judicial, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se lee en la norma: “La acción de tutela no procederá: 1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Subrayado fuera del texto). De la misma manera el artículo 8 del precitado Decreto establece que: “Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Sostiene la Corte Constitucional9 que la protección de derechos Constitucionales fundamentales es un asunto reservado a la tutela, en la medida que el ordenamiento jurídico no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial y, que los medios y recursos judiciales ordinarios constituyen los mecanismos preferentes a los cuales deben acudir las personas para invocar la protección de sus derechos, porque el objeto de la tutela no es desplazar los otros mecanismos de protección judicial, sino fungir como último recurso para lograr la protección de los derechos fundamentales.
La tutela es entonces, una herramienta procesal de carácter subsidiario y residual, significando que su empleo está supeditado a que no exista un medio de defensa, o que, existiendo, éste no sea idóneo o, se deba evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial no es por sí misma razón suficiente para la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable. 5.3 Problema jurídico Teniendo en cuenta el escrito de amparo constitucional, los supuestos de hecho, las pruebas allegadas y la impugnación presentada por Salud Total EPS, como problema jurídico le corresponde a la Sala establecer, si 9 Sentencia T-717/13 de la Corte Constitucional.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia 10 resulta procedente revocar la orden contenida en el ordinal segundo del fallo impugnado y en su lugar exonerar a Salud Total EPS del reconocimiento y pago de las incapacidades causadas en favor del señor Luis Eduardo Cano Arboleda desde el 16 de octubre de 2023 al 14 de noviembre de 2024, por el incumplimiento de la disposición contenida en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, estos es, por haber remitido de manera extemporánea el concepto de rehabilitación a Colpensiones. 5.4 Tesis La Sala de Decisión modificará el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta que no existe prueba en donde conste que durante el periodo de incapacidades comprendido entre el 30 de marzo de 2023 y el 14 de noviembre de 2024 Salud Total EPS hubiera emitido concepto de rehabilitación entre los dias 120 y antes del 150, tal como lo señala la norma, pues este solo se presentó hasta el 26 de diciembre de 2024.
I. EXAMEN DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN EL CASO PARTICULAR. -Legitimación por activa. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales10. En el caso bajo examen, es posible considerar que la acción de tutela interpuesta acredita el requisito de legitimación en la causa por activa, como quiera que quien interpone la acción, esto es, el señor LUIS EDUARDO CANO ARBOLEDA actúa en nombre propio.
Alegando que las entidades accionadas no han cancelado su incapacidad laboral, generándole presuntamente la afectación a su mínimo vital, así como a otras garantías fundamentales. -Legitimación por pasiva. Por su parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser demandado, al estar llamado a responder por la presunta vulneración o amenaza del derecho fundamental invocado, en el evento en que se acredite la misma en el proceso11.
Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la tutela procede contra cualquier autoridad y, excepcionalmente, contra particulares: (i) encargados de la prestación de un servicio público; (ii) cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; o (iii) respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión, de acuerdo con los casos que la ley establezca para el efecto, entre otros eventos12. 10 Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. 11 Sentencias T-401 de 2017 y T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Artículo 42 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia 11 En el asunto sub-judice, se observa que la tutela se instauró contra Salud Total EPS, entidad que, pese a ser un particular forma parte del Sistema General de Seguridad Social- SGSSS- y presta el servicio público de salud. Siendo esta la entidad promotora de salud- EPS- a la que encuentra afiliado el accionante y sobre la cual se aduce que tiene responsabilidad por su omisión en el pago de las incapacidades causadas en el lapso comprendido del 16 de octubre de 2023 al 14 de noviembre de 2024.
Así mismo, se dirige la demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, la cual está legitimada como parte pasiva, ya que es la encargada de administrar el Régimen de Prima media con prestación definida, lo que incluye entre otros, el reconocimiento de derechos pensionales y el pago de incapacidades. Conforme lo expuesto, en el caso objeto de estudio se acredita el requisito de legitimación en la causa frente a la entidad accionada y vinculadas. -Inmediatez.
El cumplimiento de este requisito procura que el amparo sea interpuesto oportunamente. Su satisfacción pretende asegurar que se cumpla el objetivo de protección actual, inmediata y efectiva de garantías fundamentales. Sobre este requisito la Corte Constitucional en sentencia T- 238/2113, señaló: “…Esta Corporación ha reiterado que uno de los principios que rigen la procedencia de la acción de tutela es la inmediatez.
De este modo, si bien la solicitud de amparo puede formularse en cualquier tiempo, es decir, no tiene término de caducidad14, su interposición debe hacerse dentro un plazo razonable, oportuno y justo15, bajo el entendido de que su razón de ser es la protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales vulnerados”. Igualmente, es válido citar un pronunciamiento posterior que ratifica lo señalado con anterioridad, en el que la Corte Constitucional16, señaló: “Si bien la Constitución y la ley no establecen un término de caducidad, en la medida en que lo pretendido con el amparo es la protección concreta y actual de los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha señalado que le corresponde al juez de tutela –en cada caso concreto– verificar si el ejercicio de la acción se realizó en un intervalo prudente y razonable, luego de acaecidos los hechos que motivan su ejercicio17, lo que implica valorar las circunstancias personales del actor, su diligencia, sus posibilidades reales de defensa y el surgimiento de derechos de terceros18.
Este cálculo se realiza entre el momento en que se genera la 13 Referencia: Expediente T-8.124.329, Magistrada Sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021). 14 Sentencia T-805 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras. 15 Sentencia T-834 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-887 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. 16 C. Const., Sent.
T-081, mar. 9/22. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 17 Corte Constitucional, sentencias SU-961 de 1999, T-291 de 2017 y SU-150 de 2021. 18 Véanse, entre otras, las sentencias SU-961 de 199, T-282 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-018 de 2008 y T-491 de 2009. Sentencia de Tutela Segunda Instancia 12 actuación que causa la vulneración o amenaza del derecho y aquél en la que el presunto afectado acude al amparo para solicitar su protección”.
(…) Ahora bien, para determinar la razonabilidad del tiempo, en procura de establecer si existe o no una tardanza injustificada e irrazonable, este tribunal ha trazado las siguientes subreglas19: (i) que exista un motivo válido para la inactividad del actor; (ii) que el mismo no vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión o bienes constitucionalmente protegidos de igual importancia20; y (iii) que exista un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos del interesado.
Excepcionalmente, si el fundamento de la acción de tutela surge después de acaecida la actuación vulneradora de los derechos fundamentales, de cualquier forma, (iv) su ejercicio debe realizarse en un plazo no muy alejado de dicha situación21”. En este caso se observa que el accionante presenta la acción de tutela el 21 de enero de 2025, por la falta de pago del subsidio de incapacidades y para que se ordene a Colpensiones la remisión a la Junta Regional de las inconformidades en contra del dictamen y para que se evalué la pérdida de capacidad laboral, controversia que se planteó con posterioridad al dictamen de pérdida de capacidad laboral l a cuál se presentó el 16 de diciembre de 2024. -Subsidiariedad.
Reiterada jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela solo procede cuando (i) no existan otros medios de defensa judiciales para la protección del derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos, los mismos no sean eficaces o idóneos para la protección de los derechos fundamentales, evento en el que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (art. 86, CP), hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de protección. En consecuencia, la tutela debe reunir, entre otros, los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.
La subsidiariedad establece que la acción constitucional es improcedente, “si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional”,22 19 Sobre este tema se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: T-743 de 2008, T-189 de 2009, T- 491 de 2009, T-328 de 2010 y T-444 de 2013. 20 Corte Constitucional, sentencias T-661 de 2011 y T-140 de 2012. 21 Véase, por ejemplo, la sentencia T-1063 de 2012, en la que se expuso que: “(…) tratándose de tutelas contra sentencias, el requisito de la inmediatez debe analizarse de forma estricta, por lo que es necesario establecer si, en efecto, la sentencia SU-917 de 2010, es un hecho completamente nuevo, razón por la cual la accionante solo pudo interponer la acción casi 6 años después de la sentencia de segunda instancia y si, siendo así, después de expedida la sentencia, la tutela se interpuso dentro de un plazo razonable.
(…)”. Énfasis por fuera del texto original. 22 T-753 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández). En esa oportunidad, la Sala Novena de Revisión declaró improcedente una acción de tutela, mediante la cual se buscaba cuestionar la legalidad de un acto administrativo de carácter general y abstracto, proferido por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá. Allí se sostuvo lo siguiente respecto del presupuesto de subsidiariedad: “[…] la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la Sentencia de Tutela Segunda Instancia 13 pues los medios de control ordinarios son verdaderas herramientas de protección dispuestas en el ordenamiento jurídico, a los cuales debe acudirse oportunamente si no se pretende evitar algún perjuicio irremediable.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar reconocimiento y pago de incapacidades en el caso particular de la actora. En este punto, la Sala resalta que el artículo 6º de la Ley 1949 de 2019 suprimió el literal g) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2017, según el cual la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD era competente para conocer y fallar en derecho “(…) sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”.
Por lo tanto, actualmente el mecanismo jurisdiccional que se surte ante la citada entidad no puede emplearse para solicitar el pago del auxilio por incapacidad23. Por consiguiente, esta prestación sólo puede reclamarse judicialmente mediante el proceso laboral. De otra parte, la Corte Constitucional ha señalado que la tutela se torna procedente cuando el impago de las incapacidades afecta derechos fundamentales como el mínimo vital, la salud y la dignidad humana24.
Por consiguiente, en estos casos, “los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago de la prestación], no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza”25. Con base en lo expuesto, pasa la Sala a verificar el cumplimiento del requisito de subsidiaridad en el caso sub examine.
Debe mencionarse que la acción de tutela en referencia cuestiona, entre otros aspectos, la omisión de la entidad accionada en cancelar las incapacidades laborales que le fueron reconocidas al accionante por sus patologías, las cuales consisten en hipoacusia neurosensorial unilateral con audición irrestricta contralateral, trastornos de disco lumbar y otros con radiculopatía, otras dorsalgias e hipertrofia de los cornetes nasales.
La Sala encuentra que, en este caso la acción de tutela la presenta un hombre de 66 años26, el cual es una persona vulnerable por su estado de protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.
De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Sobre el mismo punto, puede observarse, entre otras, las sentencias T-177 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-065 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa). 23 Sentencia T-291 de 2020 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo). 24 Sentencias T-311 de 1996 (M.P José Gregorio Hernández Galindo), T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger) y T-168 de 2020 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 25 Sentencias T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-468 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-182 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-140 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T- 401 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 26 Fl. 20 del Anexo 02, del expediente digital.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia 14 salud y al no tener otra fuente de ingreso diferente a lo que percibe por concepto de salario. El accionante pretende que se paguen las incapacidades adeudadas, para garantizar el mínimo vital, como presupuesto para una vida digna, por lo que en el caso particular es posible flexibilizar el análisis del requisito de subsidiariedad.
Así pues, el pago de las incapacidades constituye fuente de los ingresos, advirtiéndose en el no pago una clara afectación al mínimo vital que amerita la injerencia del juez constitucional para realizar un estudio de fondo respecto de la situación planteada. Establecida entonces la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, se continuará con el examen del asunto de fondo.
II) EL PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES ES UN SUSTITUTO DEL SALARIO. El Sistema General de Seguridad Social – SGSSS- establece la protección a la que tienen derecho los trabajadores que, con ocasión a la ocurrencia de un accidente laboral o una enfermedad de origen común, tal protección se materializa mediante diferentes figuras tales como: el pago de las incapacidades laborales, seguros, auxilio y pensión de invalidez las cuales se encuentran consagradas, en la Ley 100 de 199327, Decreto 1049 de 1999, Decreto 2943 de 201328, la Ley 692 de 2005, entre otras disposiciones.
Lo anterior al considerar que quien se encuentra incapacitado está imposibilitado para proveerse sustento a través de un ingreso económico. Al respecto la Corte Constitucional al referirse particularmente a las incapacidades, ha indicado que las mismas buscan proteger los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna.
Así lo ha sostenido señalando que el procedimiento para el pago de estas se ha creado “(…) en aras de garantizar que la persona afectada no interrumpa sus tratamientos médicos o que pueda percibir un sustento económico a título de incapacidad o de pensión de invalidez, cuando sea el caso. Tal hecho permite concluir que el Sistema de Seguridad Social está concebido como un engranaje en el cual se establece que ante una eventual contingencia exista una respuesta apropiada”29.
Bajo esos parámetros, la Corte Constitucional mediante sentencia T-490 de 2015 fijó unas reglas en la materia, señalando que: 27 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 28 Por el cual se modifica el parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”. 29 Corte Constitucional, sentencia T-876 de 2013 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) reiterada en sentencias T- 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís), T-312 de 2018 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo), entre otras.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia 15 “i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.” En una providencia posterior el Alto Tribunal Constitucional, señaló que “durante los periodos en los cuales un trabajador no se encuentra en condiciones de salud adecuadas para realizar las labores que le permitan devengar el pago de su salario, el reconocimiento de incapacidades constituye como una garantía de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna.
De allí, que la Corte reconozca que, sin dicha prestación, se presume la vulneración de los derechos en mención30”. III. EL PAGO DE INCAPACIDADES POR ENFERMEDAD DE ORIGEN COMÚN (REITERACIÓN)31. El Sistema General de Seguridad Social- SGSSS- contempla el pago de las incapacidades laborales para permitirle a quienes se les prescribe éstas acceder a un ingreso económico mientras la contingencia es superada y así evitar que su derecho al mínimo vital sufra menoscabo.32 Debe resaltarse que cuando el origen de las incapacidades es común, como sucede en el caso objeto de análisis su pago corresponderá a distintas personas jurídicas, dependiendo del momento en que se causen.
Así: (i) los 2 primeros días tendrán que ser reconocidos por el empleador,33 (ii) del día 3 al 180 por la EPS,34 (iii) del día 181 hasta el 540 por el fondo de pensiones35 y, (iv) finalmente, del día 541, en adelante, por la EPS.36 Lo cual, se relaciona en el siguiente cuadro:37 30 Corte Constitucional, sentencia T- 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís). 31 Tomado textualmente de la sentencia T-369/22.
Expediente T-8.277.892, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 32 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-200 de 2017. 33 Decreto 780 de 2016, artículo 3.2.1.10., parágrafo primero. “En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.” 34 Ibídem.
Además, revísese el artículo 121 del Decreto-Ley 019 de 2012. 35 Decreto-Ley 019 de 2012, artículo 142. 36 Ley 1753 de 2015, artículo 67. 37 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-008 de 2018. “con fundamento en las sentencias T-920 de 2009, T-729 de 2012, T-140 de 2016, T-144 de 2016, concernientes a la determinación de las entidades obligadas al pago de incapacidades, la Sala reitera que: (i) hasta el día 180, el pago debe hacerlo al EPS, (ii) entre el día 181 al 540, corresponde asumir el costo a las Administradoras de Fondos Pensionales, y finalmente (iii) desde el día 541 hasta cuando se recupere el afiliado o hasta que se le reconozca pensión de invalidez, el pago por concepto de incapacidad corresponde a la EPS.” Sentencia de Tutela Segunda Instancia 16 Rango de la incapacidad Responsable del pago Norma aplicable 1 a 2 días Empleador Art. 3.2.1.10 Decreto 780 de 2016 3 a 180 días EPS Art. 3.2.1.10 Decreto 780 de 2016 181 a 540 días Fondo de pensiones Art. 41 Ley 100 de 1993 de 2016 541 días en adelante EPS/Fondo de pensiones Art. 2.2.3.3.1 Decreto 780 de 2016 La definición de estas competencias obedece a un procedimiento establecido en la normatividad vigente y encuentra inescindible relación con la posible calificación de la respectiva pérdida de capacidad laboral.
Sobre el particular, el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, estableció que es competencia de la EPS emitir un concepto sobre el estado de rehabilitación del paciente antes de que este llegue al día 120 de incapacidad y, consecuentemente, remitirlo, antes de cumplirse el día 150, a la administradora de fondos de pensiones a la que se encuentre afiliado38.
Siempre que el referido concepto de rehabilitación sea favorable, la AFP deberá postergar la calificación del paciente hasta por 360 días. Lapso durante el cual, tendrá la responsabilidad de reconocer y pagar el subsidio de incapacidad en favor del empleado. Así, se desprende del compilado normativo que el tiempo durante el cual corresponde al Fondo de Pensiones cancelar las incapacidades causadas al trabajador, trascurre desde el día 181 hasta el 540.
Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-401 de 2017, sostuvo: “(…) esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.
Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones. 26. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes: (i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente.
(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, 38 Decreto Ley 019 de 2012. De acuerdo con el inciso 6 del artículo 142 de este Decreto, “(…) cuando la EPS no emita el concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 y no lo remita a la AFP antes del día 150, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los 180 días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.” Sentencia de Tutela Segunda Instancia 17 sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.
(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.
De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente.” V. CASO CONCRETO En el caso bajo estudio el accionante refiere que hasta el mes de marzo de 2024 recibió dinero por concepto de incapacidades, pero después no volvió a recibir nada.
Señala que del certificado de incapacidades de Salud Total EPS se observa que, a partir del 15 de octubre de 2023 (día 181 de incapacidad) la AFP debía reconocer las incapacidades hasta el 04 de octubre de 2024, cuando se completan los 540 días; posteriormente, desde los 541 dias de incapacidad, la EPS debía volver a asumir el pago del auxilio; pese a lo anterior ninguna entidad ha pagado.
En primer lugar, se debe precisar que el demandante sufrió accidente de tránsito el 23 de agosto de 202239, el cual le generó unas secuelas físicas. 39 Contestación Colpensiones Sentencia de Tutela Segunda Instancia 18 El demandante con su escrito aportó certificado de Salud Total EPS de enero de 202540, del que se extra que le han sido autorizadas las siguientes incapacidades: 40 Anexo 2, samai Sentencia de Tutela Segunda Instancia 19 De lo anterior, se puede evidenciar que: i) Efectivamente el demandante cuenta con una serie de incapacidades ordenadas y autorizadas por su EPS; ii) Salud Total EPS pagó las incapacidades comprendidas entre el 30 de marzo de 2023 y hasta el 20 de octubre de 2023; iii) las incapacidades comprendidas entre el 21 de octubre de 2023 hasta el 14 de noviembre de 2024 fueron autorizadas pero no han sido pagadas, afirmación que fue realizada por la parte actora y ratificada por la entidad promotora de salud en la contestación de la tutela y en la impugnación presentada.
De los documentos aportados por la EPS se observa que el señor Cano Arboleda completó un total de 581 dias de incapacidad, de los cuales los primeros 180 dias se cumplieron el 15 de octubre de 2023. En la contestación de la demanda, la Entidad Promotora de Salud – SALUD TOTAL- indicó que: “El 29 de agosto del 202341, SALUD TOTAL EPS-S S.A, procede a notificar el concepto de rehabilitación integral DESFAVORABLE, y por lo tanto la carga de asumir el pago de incapacidades superiores a 540 días, cuando existe un concepto de rehabilitación desfavorable, recae en el fondo de Pensiones, hasta que se realice nueva calificación de pérdida de capacidad laboral”; sin embargo no aportó constancia de emisión de dicho concepto y cuando fue requerida42 por el Juez de primera instancia para que lo aportara guardó silencio.
Colpensiones cuando contestó la acción de tutela manifestó que el 21 de febrero de 2023 se aportó concepto de rehabilitación favorable; sin embargo, las incapacidades por las que hoy se reclama el pago no están comprendidas en ese periodo. 41 Pagina 10, anexo 10, samai. 42 Anexo 13, samai. Sentencia de Tutela Segunda Instancia 20 La impugnante en su escrito sostuvo que después de los ciento ochenta (180) dias de incapacidad la obligación del reconocimiento económico recae en el Fondo de Pensiones y no en la EPS.
Aseguro que el 26 de diciembre de 2024, se emitió actualización de rehabilitación desfavorable. De lo anterior se concluye que, tal como lo reconoció el a quo, es deber de Salud Total EPS asumir el pago de las incapacidades comprendidas con posterioridad al día 181, esto es, entre el 21 de octubre de 2023 y el 14 de noviembre de 2024, debido a que la EPS no demostró que hubiera emitido concepto de rehabilitación y lo hubiese notificado a la AFP, obviando lo dispuesto en la ley que señala que el concepto debe emitirse antes del día 120 y notificarse a la AFP antes del día 150.
Por otro lado se tiene que el día 180 de incapacidad del señor Cano Arboleda se completó el 25 de octubre de 2023, por lo que después de esa fecha le correspondería a la AFP Colpensiones, pagar las incapacidades autorizadas al accionante, esto es desde el 26 de octubre de 2023 y, hasta el día 540, 08 de octubre de 2024; pero como el concepto de rehabilitación no fue remitido sino hasta el 26 de diciembre de 2024, le corresponde a Salud Total EPS pagar las incapacidades autorizadas desde el 26 de octubre de 2023 y hasta el 14 de noviembre de 2024, en atención a lo señalado en el articulo 142 del decreto 019 de 2012, por haber remitido de manera extemporánea el concepto de rehabilitación. El Decreto 019 de 2012, en su artículo 142, que estipula que: “(…) Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando Ia Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a Ia respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.” (Negrita de la Sala).
Por lo anterior, no prosperan los argumentos expuestos por la impugnante Salud Total EPS y en ese sentido se confirmará la sentencia que amparó los derechos fundamentales del señor Luis Eduardo Cano y se modificará el ordinal segundo de la providencia, el cual ordenará a Salud Total EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del fallo, proceda a reconocer y pagar al actor las incapacidades causadas en el lapso comprendido del 26 de octubre de 2023 y hasta el 14 de noviembre de 2024.
En lo demás se confirma el fallo impugnado Sentencia de Tutela Segunda Instancia 21 V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia No. 17 del 31 de enero de 2025, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cartago- Valle del Cauca, el cual quedará así: “SEGUNDO. ORDENAR a SALUD TOTAL EPS S.A. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del fallo, proceda a reconocer y pagar al actor las incapacidades causadas en el lapso comprendido del 26 de octubre de 2023 al 14 de noviembre de 2024, en los términos señalados en la parte motiva del proveído.”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de impugnación, conforme lo expuesto.
TERCERO: EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Providencia discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha. Acta No. 28. Los Magistrados, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ (firmado electrónicamente) OMAR EDGAR BORJA SOTO