13430-33-33-001-2024-00400-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA 2025 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA Cartagena de Indias D. T. y C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13430-33-33-001-2024-00400-01 Demandante: Celso Morales López Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Departamento de Bolívar Asunto Sanción por mora en el pago de cesantías a docente Magistrado Ponente: Edgar Alexi Vásquez Contreras II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 14 de marzo de 2024, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Magangué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda (archivo digital N° 01) 3.1.1. Pretensiones El accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación, en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas: “DECLARACIONES Primera: Declarar que existe un acto ficto o presunto configurado el día 22 de febrero de 2002, producto de la reclamación administrativa presentada el día de 22 de octubre de 2021 por la mora en el pago de las cesantías solicitadas por mi mandante.
Segunda: Con fundamento en la anterior, declarar la nulidad del acto ficto configurado, en cuanto este negó el derecho a la sanción moratoria producto del pago tardío de las cesantías de mi mandante. Tercera: Declara que mi poderdante tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (vinculado el Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación Departamental) le reconozca y pague una sanción moratoria conforme a las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los 65 días hábiles después de haber radicado 13430-33-33-001-2024-00400-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA 2025 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA la solicitud de a cesantía ante la entidad y hasta la fecha en la que se realizó el pago de la misma.
CONDENAS Primera: Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación Departamental a pagar una sanción por mora conforme a las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un 1 día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los sesenta y cinco días hábiles después de haber radicado la solicitud de a cesantía ante la entidad y hasta la fecha en la que se realizó el pago de la misma.
Segunda: …dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Tercera: …al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a los que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción solicitada, tomando como referencia la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.
Cuarta: … al reconocimiento y pago de intereses moratorios sobre la suma ordenara en la sentencia que ponga fin a este proceso a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria del fallo judicial hasta que se realice efectivamente el pago. Quinta: Condenar en condenar en costas… 3.1.2. Hechos. Para sustentar sus pretensiones el demandante, afirmó, en resumen, lo siguiente: El 5 de febrero de 2020 solicitó al FOMAG, en su condición de docente oficial, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, las cuales le fueron reconocidas mediante Resolución No. 0281 de 5 de febrero de 2020, y canceladas el 13 de febrero de 2021.
El 22 de octubre de 2021 solicitó ante el FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, hasta la fecha el FOMAG no ha dado respuesta a su solicitud, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. 3.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante señaló como normas violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Como concepto de la violación sostuvo que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen un término de 15 días después de radicada la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías para resolverla, y 45 días después de expedido el acto administrativo de reconocimiento para cancelarlas. 13430-33-33-001-2024-00400-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA 2025 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA Sin embargo, las entidades demandadas vulneraron dicha norma, puesto que cancelaron las cesantías por fuera de este término, lo que genera una sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora, con posterioridad al día 70 y hasta cuando se efectúe el pago. 3.2.
Contestación Los demandados no contestaron la demanda. 3.3. Sentencia apelada (archivo digital N° 18). Mediante sentencia de 14 de marzo de 2024 el juez a-quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: Anular el acto administrativo ficto demandado, originado de la reclamación presentada el día 22 de octubre de 2020, elevada por el demandante, de conformidad con las consideraciones precedentes.
SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a que reconozca y pague a favor del señor Celso Morales López, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un (1) día de salario por cada día de retardo, desde el 20 de mayo de 2020 al 12 de febrero de 2021, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta la asignación básica percibida por la docente, como contraprestación directa de su trabajo, vigente al momento de la causación de la mora.
Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: La suma total causada por sanción moratoria se ajustará desde el día siguiente en que esta cesó (día siguiente al pago de la prestación), hasta la ejecutoria de la sentencia, en atención a la fórmula señalada en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
QUINTO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.
SEXTO: Sin condena costas”. Para sustentar su decisión, afirmó, en resumen, que en el presente caso se configuró la mora en el pago de las cesantías parciales, toda vez que la solicitud de cesantías fue radicada el 5 de febrero de 2020, por lo que el plazo de 70 días hábiles para su reconocimiento y pago vencía el 19 de mayo de 2020. No obstante, si bien la Secretaría de Educación de Bolívar ordenó su pago en representación del FOMAG mediante Resolución N° 0281 de 5 de febrero de 2020, es decir, dentro del plazo legal, las mismas quedaron a disposición del 13430-33-33-001-2024-00400-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA 2025 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA demandante el 13 de febrero de 2021, causándose así una mora de 269 días, cuyo pago corresponde únicamente al FOMAG. 3.4.
Recurso de apelación (archivo digital N° 20). El FOMAG afirmó que, de conformidad con el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría al FOMAG, por lo tanto, la responsable de la mora en el presente caso es la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, puesto que expidió la resolución de reconocimiento de las cesantías y el acto aclaratorio de esa resolución por fuera del plazo legal, lo que ocasionó la demora en el pago. 3.5.
Actuación procesal en segunda instancia. Mediante auto de 3 de febrero de 2025 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, y se concedió la oportunidad a los demás sujetos procesales para que se pronunciaran en relación con el recurso de apelación formulado y al agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo.1 Los sujetos procesales no alegaron de conclusión y el Agente del Ministerio Publico no rindió concepto.
IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite descrito sin que se adviertan irregularidades que invaliden la actuación, procede este Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia. V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.
Problema Jurídico. 1 Archivo 03, C-02 del expediente digital. 13430-33-33-001-2024-00400-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA 2025 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA Corresponde a la Sala establecer, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, cuál es la entidad responsable de la sanción por la mora en el pago de las cesantías al demandante. 5.3.
Tesis de la Sala. La Sala constató que la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías dentro del plazo de 15 días hábiles previsto el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, pero como el FOMAG realizó el pago de manera extemporánea y no demostró que la mora fuese imputable al ente territorial, es el único responsable de su pago, por lo que se confirmará el fallo apelado. 5.4.
Caso concreto La Sección Segunda del Consejo de Estado definió en sentencia de unificación2 las reglas de exigibilidad de la sanción moratoria en varias hipótesis que se presentan en la actividad administrativa, como cuando no hubo pronunciamiento respecto a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o cuando a pesar de haberlo fue tardío. Las subreglas jurisprudenciales adoptadas en el fallo aludido son las siguientes: “UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SENTAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley3 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 18 de julio de 2018. Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2- 012-18 3 Artículo 69 CPACA. 13430-33-33-001-2024-00400-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA 2025 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste.
En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. ii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
SENTAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
SENTAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo y, por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial.
Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que, al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA.” En el presente caso no es objeto de discusión que, mediante memorial de 5 de febrero de 2020 el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales,4 y que las entidades demandadas tenían hasta el 19 de mayo de 2020 para reconocerlas y pagarlas; no obstante, ello solo se hizo hasta el 13 de febrero de 2021, por lo que es evidente que se causó una mora a su favor.
Lo que se discute en segunda instancia es cuál es la entidad responsable del pago. A partir de la Ley 1955 de 2019, el procedimiento contenido en el artículo 2.4.4.2.3.2.22 del Decreto 1075 de 2015 fue derogado, por lo que se eliminó la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG.5 4 De acuerdo con la resolución de reconocimiento y pago de cesantías 5 Corte Constitucional. Sentencia SU – 041. Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020).
Referencia: Expedientes T-7.182.312, T-7.183.128, T-7.185.094, T-7.185.557, T7.185.558, T-7.186.143, T-7.187.278, T-7.187.389, T-7.188.412, T-7.190.526, T-7.190.752, T7.192.740, T-7.193.077, T-7.193.078 y T-7194269 (Acumulados). 13430-33-33-001-2024-00400-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA 2025 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA De modo que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006– y el FOMAG realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
En el presente caso, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 5 de febrero de 2020, por lo que la entidad territorial tenía hasta el 26 de febrero de 2020 para expedir el acto administrativo; sin embargo, el mismo se profirió oportunamente el 5 de febrero de 2020, pero al proceso no se allegó constancia de su notificación. De acuerdo con la sentencia de unificación antes citada, la cual establece las hipótesis en las que se hace exigible la mora, las demandadas tenían 67 días para pagar las cesantías.
En efecto, la sentencia de Unificación 00580 de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, señala: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal6 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto Como la entidad territorial profirió el acto administrativo el 5 de febrero de 2020, el FOMAG tenía hasta el 14 de mayo de 2020 para pagar, por lo que se causaron 274 días de mora entre el 15 de mayo de 2020 y el 12 de febrero de 2021 (día anterior al pago de las cesantías).
Aunque en aplicación de la tesis contenida en la referida sentencia de unificación, los días de mora se incrementaron, la Sala no modificará la sentencia para aumentar el valor de la condena, pues en tal caso se violaría el principio de no reformatio in pejus, lo cual agrava los intereses del apelante único (FOMAG). Respecto a cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 establece lo siguiente: 6 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 13430-33-33-001-2024-00400-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA 2025 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA “Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. De acuerdo con lo anterior, para determinar a quién le corresponde asumir el pago de la sanción moratoria, deberá establecerse si el pago extemporáneo de las cesantías se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos para la radicación o entrega de la solicitud de cesantías por parte de la secretaría de Educación Territorial, en cuyo caso será la responsable.
Advierte la Sala que a partir de la Ley 1955 de 2019, el procedimiento contenido en el artículo 2.4.4.2.3.2.22 del Decreto 1075 de 2015 fue derogado, por lo que se eliminó la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la secretaría de educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG7. De modo que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006– y el FOMAG realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Si bien el FOMAG, en el recurso de apelación, afirmó que el ente territorial envío el acto administrativo para su pago por fuera de los términos establecidos en el artículo 2.4.4.2.3.2.26. del Decreto 1272/18, no aportó prueba de ello en la etapa procesal correspondiente (contestación de la demanda), pues la apelación no es la etapa procesal oportuna para aportar pruebas. 7 Corte Constitucional.
Sentencia SU – 041. Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Referencia: Expedientes T-7.182.312, T-7.183.128, T-7.185.094, T-7.185.557, T7.185.558, T-7.186.143, T-7.187.278, T-7.187.389, T-7.188.412, T-7.190.526, T-7.190.752, T7.192.740, T-7.193.077, T-7.193.078 y T-7194269 (Acumulados). 13430-33-33-001-2024-00400-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA 2025 SALA DE DECISIÓN No 005 SIGCMA Así las cosas, como el Departamento de Bolívar profirió el acto administrativo dentro del término legal señalado, el FOMAG es responsable por el pago de la sanción, y por tanto la sentencia apelada será confirmada. 5.5.
Condena en costas. Si bien este Tribunal venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá al reconocimiento de las costas procesales cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, dicho criterio fue modificado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que señaló que la condena en costas es factible, siempre y cuando se demuestre que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, y la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado considera la temeridad o mala o fe como condición de la condena en costas, situación que no se advierte en el presente caso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI. FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: Sin costas en segunda instancia.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor en el sistema de gestión judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS,