TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JORGE HUMBERTO CALLE LÓPEZ Manizales, cinco (5) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) RADICADO 17001333300220210022201 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEMANDANTE JOSÉ OMAR FORERO DEMANDADO NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL ASUNTO FALLO SEGUNDA INSTANCIA SENTENCIA 095 Se decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales mediante la cual se negaron las pretensiones.
I. Antecedentes I.I. Demanda 1. Se solicitó declarar la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo originado con la petición del 24 de agosto de 2018, mediante el cual se negó el reconocimiento de la diferencia salarial del 20% y la prima de actividad. 2. Cómo consecuencia, solicitó que ordene el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% dejada de percibir y se pague la prima de actividad.
I.II. Fundamento fáctico 3. En síntesis, expresa que, el demandante es actualmente soldado profesional del Ejército Nacional de Colombia, fue incorporado al régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, del Decreto-Ley 1793 del año 2000, desde el 8 de enero de 2002. 4. El día 24 de agosto de 2018 elevó derecho de petición frente a la entidad demandada solicitando el reconocimiento de la diferencia salarial del 20%, el reconocimiento y pago de la prima de actividad, sin embargo, la autoridad guardó silencio.
Sostiene que, debe reconocerse dicha diferencia del 20%, puesto que a los ex soldados voluntarios se le reconoció un incremento del 60%, lo que a su juicio genera un trato desigual, puesto que a los soldados profesionales se le reconoce solo un incremento del 40%. I.III. Contestaciones 5. El Ejército Nacional manifestó su oposición a la totalidad de las pretensiones de la parte demandante, al señalar que nunca ostentó la calidad de soldado voluntario, pues ingresó directamente a la fuerza como soldado profesional, por lo que le son aplicables las disposiciones establecidas en los Decretos 1793 y 1794 del 2000.
Que al actor nunca se le ha vulnerado su derecho a la igualdad, pues al establecerse la categoría de soldado profesional, con sus distintos requisitos y funciones, desapareció de ordenamiento el denominado soldado voluntario. Finalmente considera que la prima de actividad, no es un emolumento reconocido legalmente a los soldados profesionales por lo que la entidad accionada no se encuentra en la obligación de reconocerlo. 6.
Propuso las excepciones que denominó: “Carencia del derecho del demandante” e “Inexistencia de la obligación de la demandada”. I.IV. Sentencia de primera instancia 7. El juzgado de primera negó las pretensiones de la parte demandante. 8. Tras hacer un recuento de la normativa aplicable y con base en jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que, el demandante no es beneficiario del inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794, por cuanto no ingresó como soldado voluntario antes del 31 de diciembre de 2020. 9.
En cuanto a la prima de actividad, señaló que no existe trato discriminatorio dado que los requisitos de ingreso y formación de los oficiales y suboficiales son diferentes a los de los soldados profesionales, por lo que encontró justificado el trato diferenciado. I.V. Recursos de apelación 10. La parte demandante, solicitó que se revoque la sentencia, al señalar que el fallo de primera instancia aplicó erradamente la sentencia de unificación CE SUJ2 003/16, al señalar que el fallo unificador se basó en la protección de derechos adquiridos de ex-soldados voluntarios por el incremento del 60%, mientras que la demanda actual busca el reajuste por violación al derecho fundamental a la igualdad y al salario justo. 11.
En relación a la prima de actividad, sostuvo que el juzgado erró al sostener que los soldados profesionales no son comparables a los oficiales y suboficiales, pues todos pertenecen a las fuerzas militares. II. Consideraciones II.I. Problema jurídico 12. Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, esta instancia se centrará en establecer ¿El demandante en su condición de soldado profesional tiene derecho a que se le reconozca la diferencia salarial del 20%, conforme la Ley 131 de 1985 y el decreto 1794 de 2000 y al reconocimiento y pago de la prima de actividad reconocida a oficiales en los términos del decreto 4433 de 2004? 13.
Tesis de la Sala: El demandante no cuenta con derecho a que la asignación mensual sea ajustada, por cuanto: i) se vinculó como soldado profesional después del 31 de diciembre de 2000, por lo que el régimen jurídico aplicable es el previsto en el Decreto 1794 de 2000, el cual contempla que la asignación mensual equivalga a un salario mínimo, incrementado en un 40%; ii) la prima de actividad no está contemplada para soldados profesionales y iv) no existe violación al derecho a la igualdad del demandante, puesto que la diferenciación entre Oficiales y Suboficiales respecto a los soldados profesionales, no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos.
Por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia. 14. Para su resolución, se analizará: i) Marco Normativo; ii) los hechos acreditados relevantes para resolver el problema jurídico, y iii) el caso concreto. II.II. Régimen jurídico 15. El Decreto 1793 de 2000 reguló el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, estableciendo en su artículo 38 que el Gobierno Nacional expediría el régimen salarial y prestacional de aquellos, con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. 16.
En desarrollo de lo anterior se expidió el Decreto 1794 de 2000, que estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, de la siguiente manera: “Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” 17. Ambos decretos (1793 de 20001 y 1794 de 20002), dispusieron que “Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen”. 18. Posteriormente el Decreto 4433 de 2004 fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, aplicable entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares.
En sus artículos 13 y 16 quedaron establecidas la asignación de retiro para soldados profesionales, así como las partidas computables para la liquidación de dicha prestación, así: “ARTÍCULO
13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000. 1 Parágrafo del artículo 5 2 Parágrafo del artículo 2 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.”
PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. 19. Ahora bien, de la lectura del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 se desprende que la misma distingue claramente dos grupos de soldados profesionales: aquellos que se vincularon a la institución a partir del 31 de diciembre de 2000 y quienes se incorporaron en tal calidad, pero venían desempeñándose como soldados voluntarios. 20.
La anterior diferenciación resulta importante, pues, para el primer grupo de soldados profesionales, la asignación básica mensual corresponde a un salario mínimo más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40%. Para el segundo grupo, la asignación equivale a un salario mínimo incrementado en el 60% del mismo. Las consecuencias salariales anotadas fueron establecidas, en su orden, en los incisos 1º y 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. 21.
La correcta interpretación que según el Consejo de Estado ha de hacerse respecto de dicha disposición, particularmente en el caso de quienes se desempeñaban como soldados voluntarios y pasaron a ser profesionales, consiste en que éstos tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Lo anterior, en virtud no sólo de la literalidad de la norma sino en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos consagrado en los artículos 53, 58 y 215 de la Constitución Política, 2 de la Ley 4ª de 1992 y 38 del Decreto 1793 de 2000, pues el Decreto 1794 de 2000 previó un régimen de transición tácito en materia salarial para aquellos3. 22.
En efecto, con ocasión del tema relativo al reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado4 unificó su jurisprudencia y fijó las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales referidas a dicho asunto: “Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de 3 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación número: 85001-33- 33-002-2013-00060-01(3420-15)CE-SUJ2-003-16. 4 Ibidem. enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.” (se destaca) 23.
De acuerdo con lo anterior, se concluye que los soldados profesionales que se encontraban vinculados como soldados voluntarios al 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a que su asignación básica sea el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, por el contrario, aquellos soldados profesionales que se vincularon posterior al 31 de diciembre de 2000, les corresponde una asignación básica equivalente a un salario mínimo incrementado en un 40%, toda vez que se les aplica de manera integral el nuevo régimen dispuesto para aquellos que fueron vinculados directamente a la fuerza como soldados profesionales. 24.
En cuanto a la prima de actividad, se encuentra prevista en el artículo 84 del Decreto 1211 de 19905, al señalar que: ”Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que sera equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico”. Al respecto, el Consejo de Estado6 explicó que su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública. 5 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares 6 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicado No. 25000232500020021019401(2137-07 II.III. Análisis del caso concreto 25. En el caso concreto se advierte que el demandante se vinculó como soldado profesional desde el 8 de enero de 2002 hasta el 28 de febrero de 20217. 26. Bajo estos supuestos, en armonía con lo dispuesto por el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 y de acuerdo con las reglas jurisprudenciales trazadas, estima la Sala, tal como lo consideró el juzgado de primera instancia, que el señor José Omar Forero, al haberse vinculado después del 31 de diciembre de 2000 para prestar sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional, como soldado profesional, el régimen salarial y prestacional que lo rige para efectos de determinar su salario, es el contemplado en el Decreto 1794 de 2000.
En esa medida, la asignación salarial mensual, por haberse vinculado en tal calidad equivale a un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%), sin que sea posible incrementarse el 20% adicional, pues, su régimen especial no contempla dicho aumento. 27. Ahora bien, el mismo régimen aplicable, no contempla la prima de actividad como prestación social a devengar por los soldados profesionales, consideración que es conocida por el apoderado de la parte actora, puesto que solicita se inaplique por excepción de inconstitucionalidad el Decreto 1794, para que en su lugar, se aplique el Decreto 1211 de 1990 o 1214 de 1990, que sí establece el reconocimiento de dicha prestación, tal como lo indica en su recurso de apelación. 28.
En ese sentido, el demandante señala en el recurso de apelación que se vulnera el derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los demás funcionarios militares del Ministerio de Defensa. 29. En el presente caso, en relación a los soldados profesionales y a los demás funcionarios militares y civiles del Ministerio de Defensa se predica una distinción que tiene sustento en los diferentes rangos que operan dentro de la jerarquía organizacional de la Fuerza Pública, además también obedece a criterios de objetividad, razonabilidad y disponibilidad de los recursos públicos, así como a la naturaleza y funciones de cada cargo tal como lo dispone la Ley 4º de 1992. 30.
Circunstancias que permiten que en materia salarial se establezcan tratos diferentes, pues constituyen un fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad, es decir, que los criterios de diferenciación en este caso obedecen a factores razonables que el mismo legislador ha establecido dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. 7 Archivo digital “37”, pág. 5 31.
Contrario sería que cuando se demuestra, que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios frente a quienes se encuentran sometidos a uno u otro régimen, se configura una discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad. 32.
En tales razones en el presente caso no existe vulneración a prerrogativas constitucionales, que faculten al juez a desconocer una norma de inferior jerarquía, Decreto 1794 de 2000, en procura de respetar la Constitución, para en su lugar dar aplicación a los decretos que si contemplan la prima de actividad como prestación de los funcionarios del Ministerio de Defensa, en servicio activo. 33.
Sobre el trato diferenciado que se sustenta, el Consejo de Estado en sentencia de unificación señaló: Ahora bien, en relación con este tema, se ha sostenido por parte de los demandantes que se presenta una vulneración al derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, como quiera que las partidas que se les computan para la asignación de retiro son diferentes en uno y otro caso, pues las mismas difieren tal y como pasa a evidenciarse: ( ) En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática»8, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad», por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad»“ 34.
Asimismo, la Corte Constitucional en sentencia C-057 de 2010, señaló: “La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados. Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos.
Esas normas asignan a 8 T-587 de 2006. cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes. La naturaleza de sus funciones es claramente distinta. ( ) 3.6.1.3. Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales.
Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional.
Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes. 3.6.1.4. Desde el punto de vista de las normas que los crean y regulan, las tres categorías a que se refieren las normas demandadas constituyen grupos diferenciados jurídicamente, que, dentro de la fuerza pública, responden a una naturaleza funcional distinta, y por lo tanto, tienen responsabilidades y tareas diferentes.
Desde este punto de vista estrictamente formal, se trata de categorías que se encuentran en situaciones de hecho distintas».” (se destaca) II.V. Conclusión 35. El demandante no cuenta con derecho a que la asignación mensual sea ajustada, por cuanto: i) se vinculó como soldado profesional después del 31 de diciembre de 2000, por lo que el régimen jurídico aplicable es el previsto en el Decreto 1794 de 2000, el cual contempla que la asignación mensual equivalga a un salario mínimo, incrementado en un 40%; ii) la prima de actividad no está contemplada para soldados profesionales y iv) no existe violación al derecho a la igualdad del demandante, puesto que la diferenciación entre Oficiales y Suboficiales respecto a los soldados profesionales, no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos.
Por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia. III. Costas 36. No habrá condena en costas por no haber sido impuestas en primera instancia y no ser objeto de apelación, además de no encontrarse acreditada su causación en esta instancia. Lo anterior, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 y el artículo 365 del CGP (Código General del Proceso). 37.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: Primero: Confirmar la sentencia del 3 de marzo de 2025 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formulado por José Omar Forero contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
Segundo: Sin Costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, se ordena devolver el expediente al Juzgado de origen y hacer las anotaciones pertinentes en la plataforma “Samai.”. NOTIFICAR Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha, por los magistrados, Firmado electrónicamente en SAMAI JORGE HUMBERTO CALLE LÓPEZ Magistrado Ponente Firmado electrónicamente en SAMAI DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada Firmado electrónicamente en SAMAI AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado