TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 44 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2022-00103-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.
Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicado 13001-33-33-002-2022-00103-01. Demandante Luz Stella Vega Giraldo. Demandado Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. Tema Reconocimiento pensional por aportes. Magistrada Ponente Marcela De Jesús López Álvarez.
II.- PRONUNCIAMIENTO. Procede el Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de trece (13) de junio de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, que concedió las pretensiones de demanda.
III.- ANTECEDENTES. 3.1. La demanda.1 A través de apoderado judicial constituido para el efecto, Luz Stella Vega Giraldo, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, para que, previo al trámite a que hubiera lugar, se accedieran a las siguientes, 3.1.1.
Pretensiones.2 La parte demandante depreca la nulidad del acto ficto configurado el 1 de marzo de 2022, frente a la petición presentada el 30 de noviembre de 2021 ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de 1 Folios 1-14 del PDF “01DEMANDA(1).pdf” de primera instancia 2 Folios 1-2 del PDF “01DEMANDA(1).pdf” de primera instancia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 44 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2022-00103-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, que niega el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, a la edad de cincuenta y cinco (55) años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados.
Consecuencialmente, solicita se ordene a que la accionada reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir del día 7 de febrero de 2020, momento en que cumplió la actora los cincuenta y cinco (55) años de edad y las 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 3.1.2.
Hechos3. Los supuestos fácticos expuestos en la demanda pueden ser resumidos así: Relata el extremo demandante que la señora Luz Stella Vega Giraldo, laboró como docente en la ciudad de Armenia en distintos periodos, desde el 9 de febrero de 1996 hasta el 1 de mayo de 2005, algunos mediante decreto de nombramiento y otros por autorizaciones de prestación de servicio, y que realizó aportes de cotización en Colpensiones, las cuales ascienden a 606,79 semanas.
Expone que mediante el Decreto 0434 del 1 de septiembre de 2003 fue nombrada como docente en provisionalidad adscrita a la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, y que por medio del Decreto 0273 del 7 de febrero de 2020 y hasta la fecha de presentación de la demanda, fue nombrada como docente en provisionalidad adscrita a la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena.
Indica que la docente posee más de 1.000 semanas de cotización, más de 55 años de edad y que fueron realizados sus aportes antes de 23 de junio de 2003, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con la Ley 812 de 2003 y la Ley 71 de 1988, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación, al momento de completar su status pensional. 3 Folios 3-5 del PDF “01DEMANDA(1).pdf” de primera instancia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 44 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2022-00103-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Por ello, considera que la decisión adoptada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del acto administrativo ficto negativo demandado, no se ajusta a las disposiciones en que debería haberse fundado, al negar la pensión de jubilación por aportes, exigiéndole 1.300 semanas de cotización a la edad de 57 años y el retiro del cargo de docente oficial para que la cancelación de la pensión se hiciera efectiva en la nómina de pensionados. 3.1.3 Normas violadas y concepto de la violación4.
La parte demandante señaló como normas violadas las siguientes: ▪ Ley 71 de 1988; artículo 7. ▪ Ley 91 de 1989; artículo 15, numerales 1 y 2. ▪ Ley 60 de 1993; artículo 6. ▪ Ley 115 de 1993; artículo 115. ▪ Ley 100 de 1993; artículo 279. ▪ Ley 812 de 2003; artículo 81. ▪ Decreto 3752 de 2003; artículos 1 y 2. Como concepto de violación, alega que, para obtener el derecho a gozar de la pensión ordinaria de jubilación, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, permitió a los funcionarios públicos, como es el caso de la demandante, acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en el Instituto de Seguros Sociales y al sector público, y que, en el sector docente estatal, fue ratificada esta condición, en el numeral 1° inciso segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
En este sentido, manifiesta que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues si trataba de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003, y que lograban acreditar trabajo antes de menciona fecha, todas las disposiciones legales vigentes anteriores a la entrada en vigencia de la presente, le son aplicables. 4 Folios 4-13 del PDF “01DEMANDA(1).pdf” de primera instancia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 44 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2022-00103-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Indica que al momento en que le fue negada su pensión de jubilación, no le fue respetado el régimen de transición que trajo consigo la Ley 812 de 2003, pues se encontraba vinculado al sector docente, mucho antes que comenzara a surtir los efectos esta disposición normativa.
De tal manera que, el acto administrativo demandado, desconoce el contenido las normas transitorias que en el presente asunto le resultan aplicables a la demandante, pues si bien es cierto no contempló todas las posibilidades que pueden presentarse en la actividad laboral, sí queda claro que los docentes que logren acreditar requisitos de disposiciones aplicables al sector público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003, se encuentran en las disposiciones vigentes aplicables antes de la entrada en vigencia del artículo 81 de Ley 71 de 1988. 3.2.
Contestación de Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5 La entidad accionada se opone a la declaración de nulidad del acto ficto negativo configurado el 1 de marzo de 2022, derivado de la petición del 30 de noviembre de 2021, y a todas las pretensiones esgrimidas en su contra, pues considera que tanto las declarativas como las de restablecimiento del derecho no están llamadas a prosperar.
Indica que mediante Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, y que la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, teniendo en cuenta unas reglas específicas.
En ese norte, sostiene que, contrario a lo expuesto por la accionante, esta no tiene derecho a la aplicación del régimen de transición, ni se encuentra cobijada por las disposiciones de la Ley 71 de 1988, puesto que, para tales efectos, la docente debía tener 35 años en la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir el 1 de abril de 1994, y en el presente caso, la 5 PDF “12-CONTESTACION_Luz Stella Vega Giraldo” de primera instancia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 44 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2022-00103-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 docente para dicha fecha tenía 33 años, razón por la cual su situación pensional debe basarse en lo dispuesto por el régimen de prima media con prestación definida, pues la pensión por aportes no le es aplicable.
Por último, refiere que en la demanda se dice, que se debe acceder a las pretensiones teniendo en cuenta que los aportes se realizaron al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 por lo que sí es beneficiaria de régimen de transición y por ende obtener el derecho a los 55 años de edad, pero, estos los cumplió en el año 2017, fecha para la cual ya desaparecieron los regímenes de transición, recordando que los mismos fenecieron el 31 de diciembre del año 2014, por tanto, es evidente que no se encuentra cobijada por el régimen de transición, y las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. 3.3.
Sentencia de primera instancia.6 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, en la sentencia apelada, declaró la nulidad del acto ficto negativo configurado el 1 de marzo de 2022, por la no contestación a la petición radicada por la señora Luz Stella Vega Giraldo, el día 30 de noviembre de 2021, y como consecuencia de ello, ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la demandante la pensión de jubilación por aportes, con efectividad desde el 20 de agosto de 2019, fecha en la que alcanzó el status pensional, sin ser exigible su retiro definitivo del servicio para su inclusión en la nómina de pensionados, de conformidad con los criterios y requisitos señalados en la Ley 71 de 1988, y el Decreto No. 2709 de 1994.
Para resolver la tensión jurídica, al determinar que el 9 de febrero de 1996 fue la fecha de ingreso de la demandante al servicio educativo oficial, el a quo acreditó que en materia prestacional la señora Luz Stella Vega Giraldo, está cobijada por las disposiciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, de conformidad a lo establecido por el artículo 81 de la misma.
Por ello, en relación con la norma que regula la situación pensional de la demandante, determinó que como se plantea en la demanda y es acreditado con los elementos de prueba allegados al plenario, la 6 PDF “25-NR 2022 00103 sentencia Luz Vega Vs Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. (Reconocimiento pensional por aportes)” de primera instancia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 44 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2022-00103-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 demandante acumula tiempos laborados tanto en el sector público como en el sector privado, razón por la cual el régimen pensional a aplicar es el contenido en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario No. 2709 de 1994.
En este sentido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, a efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación el trabajador o trabajadora debe cumplir los siguientes requisitos: a) Tener 60 años si es hombre o 55 años si es mujer; y b) 20 años de servicios con aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados como servidor público y trabajador del sector privado.
Por lo tanto, el juzgador determinó en cuanto al requisito de la edad, que, de acuerdo con el acápite de hechos probados de esta providencia, la señora Luz Stella Vega Giraldo nació el 7 de febrero de 1962, es decir que cumplió la edad de 55 años el 7 de febrero de 2017, razón por la cual cumple el primero de los requisitos para obtener el derecho pensional.
A su turno, encontró acreditado que la señora Luz Stella Vega Giraldo, igualmente cumple con el requisito del tiempo de servicios de 20 años previsto en la Ley 71 de 1988, los cuales cumplió el 20 de agosto de 2019, fecha ésta última en la que adquirió el status pensional. En cuanto a la fecha de efectividad de la mesada pensional, determinó el juez que en el presente caso, la demandante se encontraba laborando como docente al momento en el que adquirió el status pensional, y dado que su primera vinculación se produjo el 9 de febrero de 1996, de tal manera que le resultan aplicables las disposiciones normativas anteriores a la Ley 812 de 2003, las cuales señalan la compatibilidad del ejercicio del cargo en el sector educativo con el goce de la pensión de jubilación. 3.4.
Recurso de apelación7 La parte demandada presenta el recurso de apelación con el fin de que se revoque la decisión adoptada por el juzgado de instancia y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda, debido a que la docente accionante no tiene derecho ni se encuentra cobijada por las disposiciones de la Ley 71 de 1988. 7 PDF “27-RECURSO DE APELACION_FOMAG_LUZ STELLA VEGA GIRALDO.pdf” de primera instancia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 44 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2022-00103-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Aduce en primer lugar que, para que la docente demandante tenga derecho a las disposiciones del régimen de transición, y pueda ser cobijada por la Ley 71 de 1988 debe tener 35 años para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir el 1 de abril de 1994, indicando que para la fecha en que cumplió los 55 años, ya desaparecieron los regímenes de transición, recordando que los mismos fenecieron el 31 de diciembre del año 2014, por tanto, concluye que la demandante no se encuentra cobijada por el régimen de transición, y las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar.
Por lo expuesto, considera que el juzgado de primera instancia no debió acceder a las pretensiones de la demanda; además que la demandante pertenece al régimen pensional de la Ley 812 de 2003 y los aportes realizados bajo la modalidad de OPS no son tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y además no es compatible que un docente vinculado al servicio público de docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigor la Ley 812 de 2003, devengue simultáneamente pensión de vejez y salario en el desarrollo de la actividad docente.
Por último, manifiesta que la entidad no debió ser condenada en costas, pues no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial, y en este sentido solicita que se revoque la condena impuesta a través del fallo en mención. 3.5.
Trámite procesal segunda instancia. A través de acta de reparto del 26 de septiembre de 20238, la apelación le correspondió a este Despacho 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar. Consecuentemente, mediante auto de fecha de 26 de junio de 20249 se admitió el recurso de apelación presentado por la demandada. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD.
Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció control de legalidad de estas – 8 PDF “02ActaReparto103.pdf” de segunda instancia 9 PDF “04AutoAdmiteApelacióndeSentenciaNyR 002-2022-00103-01” de segunda instancia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 44 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2022-00103-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 artículo 207 CPACA -.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA. 5.1. Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia referida. 5.2.
Problema jurídico. Analizados los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia y los presentados en el recurso de apelación, considera la Sala que el problema jurídico, es el siguiente: ¿A la señora Luz Stella Vega Giraldo, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector público y privado, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a la Ley 71 de 1988 en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad a partir de tal fecha sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio? Con la resolución de los interrogantes anteriores se procederá a establecer si el fallo debe ser revocado como lo solicita el recurrente o, por el contrario, merece su confirmación. 5.4.
Tesis. La Sala sustentará como tesis que, conforme al marco normativo y jurisprudencial que pasa a exponerse, y en atención a la condición especial de docente oficial que detenta la demandante, resulta aplicable a su caso de reconocimiento pensional la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de abril de 2019, por lo que le asiste el derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 44 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2022-00103-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 otorgue y pague una pensión de jubilación de conformidad con los preceptos de la Ley 71 de 1988, con inclusión solo de los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes, y sin condicionamiento a la demostración del retiro definitivo del servicio. 5.5.
Marco normativo y jurisprudencial. Normativas: ▪ Ley 812 de 2003 ▪ Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994 ▪ Ley 91 de 1989 ▪ Ley 33 de 1985 ▪ Artículo 1 de la Ley 62 de 1985 ▪ Ley 797 de 2003 ▪ Artículo 279 de la Ley 100 de 1993; ▪ Artículo 6 de la Ley 60 de 1993; ▪ Artículo 19 de la Ley 344 de 1996. ▪ Parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 Jurisprudenciales: ▪ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). ▪ Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de Unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001233300020130026001 (00882015). ▪ Consejo de Estado, Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024), Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, radicado: 25000-23-42- 000-2020-00549-01 (3118-2022). ▪ Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022), Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019). ▪ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024), Consejero Ponente: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 44 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2022-00103-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Juan Enrique Bedoya Escobar, radicado: 25000-23-42-000-2018-02343-01 (3001-2022). ▪ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, radicado: 76001-23-33-000-2016-00701-01(2673- 19). 5.6.
Caso concreto. Se resolverá el recurso, atendiendo lo dispuesto en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 del 2012, es decir, pronunciándose únicamente frente a los reparos concretos formulados por el apelante, cuyas censuras exclusivamente se dirigen a que la i) actora no es merecedora de la Ley 71 1988 sino del régimen pensional de la Ley 812 de 2003, ii) los aportes por OPS no deben ser tenidos en cuenta para la pensión de jubilación por aportes y iii) la no imposición de condena en costas de primera instancia. Todo alegato de carácter sustancial distinto quedó cerrado en primera instancia por no recurrirse, en especial sobre la posible responsabilidad de cualquier otra entidad pensional, en tanto que no fue esto objeto de censura.
En primer lugar, la señora Luz Stella Vega Giraldo, en su calidad de docente al servicio educativo oficial, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con acumulación de aportes privados y públicos y con el ejercicio de dicha actividad como educadora antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo y liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica y la bonificación mensual docente, devengadas durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional.
Lo anterior en tanto que, para arribar a la solución jurídica del presente caso, debe aplicarse la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201910, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que desarrolló postulados claros y de obligatoria observancia sobre los regímenes pensionales aplicables a los docentes en atención a la fecha de vinculación 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE- S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 44 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2022-00103-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 al magisterio oficial, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003, tal como lo hizo el a quo.
A lo largo del proveído aludido, el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, fijando el siguiente criterio: “Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990 pero en todo caso antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” ii) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes le aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres, grupo al que se le fijó el siguiente criterio: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 44 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2022-00103-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 “Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65%-85%10 • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.” En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, por cuanto, este es el único requisito establecido para ser beneficiario de la transición de la Ley 812 de 2003 y como consecuencia pretender el reconocimiento pensional bajo las disposiciones que le eran aplicables a los servidores públicos del orden nacional11, y no a que se determine si la demandante es o no beneficiaria de régimen de transición, de acuerdo a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 199312, ni que tuviera 35 años para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo afirma la entidad demandada en su recurso.
En ese orden, no hay fundamentos para revocar el fallo de primera instancia, al estar demostrado que la señora Luz Stella Vega Giraldo, fue vinculada por primera vez como docente, mediante Decreto No. 028 del 9 de febrero de 199613, de este modo, conforme a las reglas jurisprudenciales delimitadas hasta este punto, y teniendo en cuenta que el Consejo de Estado14 ha precisado que 11 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024), Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE- S2 -2019 del 25 de abril de 2019, radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición […]”. 13 Folios 38-42 del PDF “01DEMANDA(1).pdf” de primera instancia. 14 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022), Consejero Ponente: William Hernández Gómez.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 44 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2022-00103-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es la Ley 71 de 1988, le asiste el derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague la pensión de jubilación en los términos que han sido indicados desde el fallo de primera instancia, por haber cumplido la edad de 55 años el 7 de febrero de 201715, y acreditar el cumplimiento de más de 20 años de aportes a pensión, el 20 de agosto de 201916.
Tampoco le asiste razón al extremo apelante al aseverar que los aportes realizados bajo la modalidad de OPS no son tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, en tanto que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, hallándose respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 No.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado17, en la cual se precisó que: “la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” Así mismo, el cargo propuesto por el apelante, en el que afirma que no es compatible que la demandante devengue simultáneamente pensión de vejez y salario en el desarrollo de la actividad docente, tampoco tiene vocación de prosperidad, toda vez que la excepción de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente, en contraste a la prohibición de devengar doble asignación del erario, es en el entendido de 15 Folios 35 del PDF “01DEMANDA(1).pdf” de primera instancia. 16 Folios 74-83del PDF “01DEMANDA(1).pdf” de primera instancia. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016.
Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 44 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2022-00103-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 que el reconocimiento y disfrute de la pensión no se encuentra supeditado al retiro del servicio, ha sido reiterada por el legislador en los artículos 279 de la Ley 100 de 1993; 6 de la Ley 60 de 1993; y 19 de la Ley 344 de 1996.
Así las cosas, una vez que la demandante adquirió el estatus pensional, tenía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, sin que fuera dable exigirle el retiro del servicio, puesto que, de acuerdo con las normas mencionadas esta prestación es compatible con el ejercicio de la docencia que inevitablemente conlleva al pago de un salario18.
Por otra parte, comoquiera que la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales puede ser declarada en segundo grado oficiosamente19, se analiza que en el sub júdice no hay lugar a su configuración, por cuanto el derecho pensional se causó el 20 de agosto de 2019, la reclamación se radicó el 30 de noviembre de 202120 y la demanda se interpuso el 8 de abril de 202221, todo ello, con anterioridad a los tres años previstos por los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.
Por último, en cuanto a las costas judiciales decretadas en primera instancia y cuestionadas, la Sala acogerá los argumentos expuestos en la apelación puesto que considera que, a partir de la reforma establecida por la Ley 2080 del 2021, que ya regia cuando se dictó el fallo apelado, puede interpretarse que se abandonó el criterio objetivo valorativo que permitía imponer la condena al litigante solamente por el hecho de resultar vencido en el juicio.
De manera que, la visión que ahora se tiene frente a las costas, se acompasa con la expuesta por el Consejo de Estado, según la cual, “la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, pero con el deber de examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues la imposición surge después de 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024), Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, radicación: 25000-23-42-000-2018-02343-01 (3001-2022). 19 Artículo 187 del CPACA.
“[…] En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus […]”. 20 Folio 20 - 01Demandapdf. 21 Folio 1 – 02Anexospdf y 03ActaRepartopdf.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 44 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2022-00103-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 tener certeza de que la conducta desplegada por aquella adolece de temeridad o mala fe”22. Así las cosas y dado que es evidente que en la sentencia apelada el a quo no hizo ningún ejercicio de ponderación para comprobar el proceder temerario o de mala fe de la entidad demandada que lo obligara a disponer sobre la condena en costas, y al no comprobarse tal conducta por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no procedía la condena en costas.
En virtud de lo expuesto, la Sala revocará parcialmente la sentencia de primera instancia en lo relativo a la condena en costas, y la confirmará en todo lo demás. 5.7. Condena en costas en segunda instancia. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Por su parte, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó un inciso a esta norma que prescribe “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. En sentencia del 6 de marzo de 2024, el Consejo de Estado determinó sobre el criterio que debe aplicarse sobre la condena en costas, con ocasión de la modificación introducida en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, sosteniendo: “Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el ar. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 76001-23-33-000-2016-00701-01(2673-19) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 44 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2022-00103-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 201131” (Resaltado de la Sala).
A raíz de la entrada en vigencia del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, el criterio objetivo queda revaluado y se pasa a un criterio subjetivo en el que se hace necesario verificar la conducta de las partes en el proceso, puntualmente, si la actuación de la parte vencida carece de fundamento legal.
En ese orden, ha de concluir la Sala que no es procedente la condena en costas en segunda instancia, en tanto los argumentos planteados por el extremo pasivo apelante, no se presentaron con carencia de fundamentación legal. VI.- DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VII.- FALLA PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia de (13) de junio de dos mil veintitrés (2023), relacionado con la condena en costas, en su lugar, se decide NO CONDENAR en costas de primera instancia al extremo demandado, conforme lo razonado en la parte considerativa de la providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del (13) de junio de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas precedentemente.
TERCERO: No condenar en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de la presente providencia fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 44 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-002-2022-00103-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 LOS MAGISTRADOS MARCELA DE JESÚS ÁLVAREZ LÓPEZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ -Con salvamento de voto -