Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE NOHEMA SILVA IBAÑEZ silviasantanderlopezquintero@gmail.com nohemaibanez@hotmail.com DEMANDADO NACIÓN–MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.gov.co RADICADO Y LINK DEL EXPEDIENTE 680013333013-2024-00052-01 TEMA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA – PENSION POR APORTES MINISTERIO PÙBLICO XIRYS MARÍA MORA ALVARADO xmora@procuraduria.gov.co Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida el 02 de diciembre de 2024 por el Juzgado Trece Administrativo Oral de Bucaramanga.
I. LA DEMANDA 1. Pretensiones “1. Declarar la NULIDAD del Acto ficto configurado el día 30 ENERO 2024, mediante el cual se niega a mi representado el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 2.
Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionados (a), es decir a partir de 12 DE JULIO DE 2012.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes: CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARIA DE EDUCACION DE SANTANDER, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 12 DE JULIO DE 2012.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Expediente No. 680013333013-2024-00052-01 Sentencia de segunda Instancia 2. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARIA DE EDUCACION DE SANTANDER, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). 3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARIA DE EDUCACION DE SANTANDER, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 4. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARIA DE EDUCACION DE SANTANDER, - y a que SANTANDER - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 5.
Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) MAGISTERIO -SECRETARIA DE EDUCACION DE SANTANDER, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 6.
Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) MAGISTERIO -SECRETARIA DE EDUCACION DE SANTANDER, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 7.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARIA DE EDUCACION DE SANTANDER, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.” 2.
HECHOS RELEVANTES Se indica en la demanda que la demandante nació el 21 de marzo de 1959, por lo que cuenta con más de 55 años de edad. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Expediente No. 680013333013-2024-00052-01 Sentencia de segunda Instancia Sostiene que fue vinculada como empleado público desde el 1° de agosto de 1983 al 30 de diciembre de 1993 en el Departamento del Putumayo.
Precisa que desde el 26 de marzo de 2003 se vinculó como docente en propiedad y sigue laborando hasta la fecha de presentación del presente medio de control. Por lo tanto, considera que es beneficiaria del régimen pensional por aportes.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Legales. Ley 33 de 1985 Artículo 1° inciso 2°. Ley 91 de 1989, Artículo 15 Numerales 1 y 2. Ley 60 de 1993. Artículo 6. Ley 115 de 1993. Artículo 115. Ley 100 de 1993. Artículo 279. Ley 812 de 2003. Artículo 81. Decreto 3752 de 2003. Art. 1 y 2. En relación con el concepto de violación hace una relación cronológica de las normas aplicables a los docentes nacionalizados para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, precisando que la demandante tiene derecho a la pensión por aportes porque ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, y por ende el régimen para el reconocimiento pensional es el previsto en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada, NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), se opuso a todas las pretensiones de la demanda, argumentando que la accionante Nohema Silva Ibáñez no cumplía con los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación solicitada.
Sostuvo que el régimen pensional aplicable dependía de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial, y que, en este caso, la demandante se encontraba sujeta al régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, el cual exige el cumplimiento de una edad mínima y un número específico de semanas cotizadas. Por lo tanto, afirmó que no existía un derecho consolidado a favor de la demandante y que el acto administrativo impugnado no podía ser declarado nulo, ya que fue expedido conforme a la normativa vigente.
Asimismo, la defensa alegó que no procedía una condena en costas contra la entidad demandada, dado que su actuación se fundamentó en la aplicación estricta de la normativa y en el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Argumentó que acceder a las pretensiones de la demanda generaría una carga excesiva para el Estado y desconocería el principio de solidaridad, pues la pensión debe calcularse exclusivamente con base en los aportes efectivamente realizados.
Finalmente, invocó excepciones como la inexistencia de la obligación, la prescripción de mesadas pensionales y el cobro de lo no debido, solicitando al juzgado absolver a la entidad de toda responsabilidad y rechazar la demanda en su totalidad. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Expediente No. 680013333013-2024-00052-01 Sentencia de segunda Instancia III.
SENTENCIA APELADA El Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga dispuso, “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 29 de septiembre de 2023, mediante el cual la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor NOHEMA SILVA IBAÑEZ por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLÁRASE probada, de oficio, la excepción de prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 29 de septiembre de 2020, acorde con lo señalado en la motivación de esta providencia.
TERCERO: CONDÉNASE a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a favor de la señora NOHEMA SILVA IBAÑEZ la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 a partir del 22 de marzo de 2014 en monto equivalente al 75% del salario base de liquidación, con la inclusión de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición de su status pensional, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como la bonificación mensual, devengada por la demandante, por haberse creado posteriormente con efectos de factor salarial–Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014, sin estar condicionada a la demostración del retiro efectivo del servicio, pero con efectos fiscales desde el 29 de septiembre de 2020 por prescripción trienal de mesadas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: FACÚLTESE al FOMAG en virtud del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994 para que adelante los tramites interadministrativos necesarios a efectos de determinar las cuotas parte en las que deben concurrir cada uno de los fondos de pensiones a los que cotizó la demandante para acceder a la pensión por aportes. Para tal efecto, la demandante NOHEMA SILVA IBAÑEZ deberá acreditar los pagos hechos por concepto de aportes a pensión durante el tiempo laborado y cotizado a otro fondo o entidades de previsión social diferente al FOMAG, advirtiendo que en el evento de no haberse realizado los respectivos aportes por los periodos referidos, o que exista una diferencia entre lo que se hubiese debido cotizar al FOMAG como docente oficial y lo que efectivamente cotizó al fondo de pensiones o caja de previsión a la cual se encontraba afiliada, ese monto deberá ser asumido por la demandante y podrá ser descontado por la entidad demandada.
(…).” El a quo fundamento su decisión en el análisis del régimen pensional aplicable a la demandante Nohema Silva Ibáñez, concluyendo que le asistía el derecho a la pensión de jubilación por aportes, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Para ello, verificó que la demandante cumplía con los requisitos de edad y semanas cotizadas, ya que había alcanzado los 55 años en 2014 y acreditado más de 1.000 semanas en el sector público y privado.
Además, determinó que la demandante estaba cobijada por el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, lo que le permitía acceder a la pensión bajo los parámetros establecidos en la normatividad vigente antes de dicha reforma. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Expediente No. 680013333013-2024-00052-01 Sentencia de segunda Instancia IV.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte demandada interpone recurso de apelación, indicando que la sentencia de primera instancia desconoció el régimen pensional aplicable a la demandante, al interpretar erróneamente la normativa vigente. Sostuvo que Nohema Silva Ibañez, al haber sido nombrada como docente en 2015, se encontraba sometida al régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 y la Ley 812 de 2003.
En consecuencia, alegó que la demandante no tenía derecho a la pensión de jubilación por aportes, ya que este beneficio solo aplicaba para quienes se hubieran vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Asimismo, afirmó que la decisión judicial desconoció los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad, generando un perjuicio económico para el sistema pensional.
V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 24 de febrero de 2025, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia en los términos de los artículos 67 y siguiente de la Ley 2080 de 2021. VI. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DE FONDO. Tanto las partes como el Ministerio Público no se pronunciaron en esta oportunidad.
VII. CONSIDERACIONES Problema Jurídico El problema jurídico se centra en determinar si el demandante tiene derecho a que se reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes, al amparo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988. VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES. Sea lo primero precisar que, en razón a la necesidad de sentar jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el H. Consejo de Estado, en sentencia SUJ-014-CE-S2- 20192, determinó que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, advirtiendo que, la aplicación de cada uno de estos regímenes están Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Expediente No. 680013333013-2024-00052-01 Sentencia de segunda Instancia condicionados a la fecha de ingreso o vinculación servicio educativo oficial de cada docente.
Es así que, para los docentes vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la normativa aplicable es la contenida en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985; y para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la normativa aplicable es la contenida en las Leyes 812 de 2003, 100 de 1993, 797 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994.
En providencia del 19 de junio de 2020 el H. Consejo de Estado3, en igual sentido precisó que, el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten haber servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años; advirtiendo que, para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado toda su vida laboral, cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales (ISS)4 hoy COLPENSIONES, durante el período laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, estableció que la pensión por aportes;
Ley en cuyo artículo 7° dispuso: “Art. 7°: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años si es mujer” A su turno, se advierte que, la Ley 71 de 1988 fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 y posteriormente por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, éste último en cuyos artículos 1° y 8° preceptuó que la pensión de que trata el art. 7° de la Ley 71 de 1988 se denomina pensión de jubilación por aportes y tendrán derecho a ella “quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”, correspondiendo el monto de la pensión al equivalente al “75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.
Ahora bien, precisó igualmente el H. Consejo de Estado en la referida oportunidad, con base en las normas citadas, que: i) para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer y, haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo; ii) la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y iii) en la hipótesis de la docente oficial que, sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Expediente No. 680013333013-2024-00052-01 Sentencia de segunda Instancia trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a ésta última norma.
Esta posición se había asumido en su integridad por el ponente, sin embargo, atendiendo la reciente sentencia del H. Consejo de Estado1, en la que se dispuso que la determinación del régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite al docente, se cambia la posición asumiendo esta postura, en atención que en anteriores providencia se había establecido que el régimen aplicable dependía si el docente era o no beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993.
VINCULADOS DESPUÉS DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003 La Ley 812 de 2003, en su artículo 81, estableció que el régimen prestacional de los docentes oficiales depende de su fecha de vinculación. Los docentes vinculados antes de la vigencia de esta ley mantienen el régimen de la Ley 33 de 1985, mientras que aquellos vinculados después de su entrada en vigor quedaron sujetos al régimen de prima media de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, con la única excepción de que la edad de pensión para ellos es de 57 años tanto para hombres como para mujeres.
El Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, determinó que la aplicación del régimen pensional de los docentes depende de su fecha de ingreso al servicio educativo oficial. Para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, la liquidación de la pensión solo puede incluir los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes, conforme al artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
En contraste, los docentes vinculados posteriormente deben cumplir los requisitos de la Ley 100 de 1993, la cual fue modificada por la Ley 797 de 2003 y reafirmada por el Acto Legislativo 001 de 2005, que ajustó las condiciones para acceder a la pensión de vejez. VINCULACIONES A TRAVÉS DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS En aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y tratándose de docentes oficiales, la subsección A de la sección segunda del H. Consejo de Estado estimó que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación: (…)”la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto 1 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA,- SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022), Demandante: CÉSAR EDUARDO MARTÍNEZ CUEVAS Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Expediente No. 680013333013-2024-00052-01 Sentencia de segunda Instancia de 20162 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” “Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i).
La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. “(ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.” 3 (Negrilla fuera de texto) IX.
CASO CONCRETO 1.
HECHOS PROBADOS. Se encuentra probado dentro del plenario que la NOHEMA SILVA nació el 21 de marzo de 19592 y cumplió los 55 años el 21 de marzo de 2014 2 Fol. 32 archivo- Demanda indice 00002 del expediente Samai 68001333301320240005200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Expediente No. 680013333013-2024-00052-01 Sentencia de segunda Instancia Que se vinculó como docente del Municipio de San Vicente de Chucurí desde el 01 de agosto de 1983 hasta 30 de diciembre de 1993.3 Que la accionante se vinculó como docente con el departamento de Santander en provisionalidad en los siguientes periodos del 30 de julio de 2012 al 4 de octubre del 2012 y del 30 de abril de 2014 hasta la fecha de la presentación de la demanda.
Atendiendo los anteriores periodos, puede concluirse que la vinculación como docente oficial de la señora NOHEMA SILVA se realizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Así las cosas, se tiene que la demandante está cobijada por el Régimen de pensión ordinaria aplicable a los empleados públicos señalada en la Ley 33 de 1985; de igual manera, por ser más favorable, le resulta aplicable la Ley 71 de 1988 que regula la denominada pensión por aportes, la cual, permite el cómputo de los tiempos públicos cotizados ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo precisó el a quo.
Adicional a lo anterior se logra evidenciar que la demandante NOHEMA SILVA nació el 21 de marzo de 1959, por lo cual, adquirió la edad necesaria para acceder a la pensión por aportes (55 años) el 21 de marzo de 2014; adquiriendo en esta fecha el estatus de pensionada. Teniendo en cuenta lo anterior, esta instancia encuentra que la sentencia de primera instancia se profirió conforme a los lineamientos normativos previstos por el legislador para el reconocimiento de su pensión (Ley 71 de 1988 y Decreto 2709 de 1994), advirtiendo que el a-quo arribó a la misma conclusión que se expone en precedencia, esto es, que la señora NOHEMA SILVA adquirió su estatus pensional el 21 de marzo de 2014, fecha en la que cumplió con el requisito de edad.
X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Ahora, frente al reproche de la condena en costas, conviene precisar que de conformidad con el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 20234 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 3 Fol. 65-70 archivo- Demanda indice 00002 del expediente Samai 68001333301320240005200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Expediente No. 680013333013-2024-00052-01 Sentencia de segunda Instancia En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 20234 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”[1].
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Así mismo, es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: «( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )».
Fuera de texto. En tal virtud, y por no advertirse actuación temeraria o mala fe atribuirle a la parte demandada, vencida en juicio, ni conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, así como tampoco se presenta una carencia de fundamentación legal en la demanda, la Sala confirmará la decisión de primera instancia y se abstendrá de disponer condena en costas en segunda instancia contra ninguna de las partes.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia apelada.
SEGUNDO. SIN CONDENA en costas en segunda instancia.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas constancias de rigor en SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala, según Acta No. __31__ de 2025. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Ponente Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Expediente No. 680013333013-2024-00052-01 Sentencia de segunda Instancia CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada Magistrada