13430-33-33-001-2024-00385-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 006/2025 SALA DE DECISIÓN No. 005 Cartagena de Indias D.T y C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13430-33-33-001-2024-00385-01 Demandante Mironel Galvis Mendoza Demandado Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Departamento de Bolívar - Secretaría de Educación Departamental – Fiduprevisora S.A. Tema Sanción por mora Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Bolívar contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2024 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Magangué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda1. 3.1.1 Pretensiones. La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la nulidad de la Resolución No. 1817 del 31 de julio de 2023 y del acto ficto configurado el 2 de marzo de 2023 frente a la petición presentada el 2 de diciembre de 2022, mediante los cuales la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar y FIDUPREVISORA S.A., negaron el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales.
Como consecuencia de lo anterior, se condene a las demandadas a pagar un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 45 días hábiles siguientes al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías. Así mismo, se ordene el pago de la indexación, de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y de la condena en costas. 1 Archivo 01, expediente digital. 13430-33-33-001-2024-00385-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 006/2025 SALA DE DECISIÓN No. 005 3.1.2 Hechos El 27 de mayo de 2019 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución 3435 del 2 de septiembre de 2019, y canceladas el 28 de noviembre de 2019.
El 29 de julio de 2022 y el 2 de diciembre de 2022 solicitó al FOMAG, a la FIDUPREVISORA y al Departamento de Bolívar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, quienes lo denegaron mediante los actos demandados. 3.1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como normas violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; 57 de la Ley 1955 de 2019; y el Decreto 1272 de 2018.
Como concepto de la violación manifestó que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen un término de 15 días después de radicada la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías para resolverla, y 45 días después de expedido el acto administrativo de reconocimiento para cancelarlas. Sin embargo, la entidad demandada vulneró dicha norma al cancelar las cesantías por fuera del término mencionado, lo que genera una sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora, con posterioridad al día 70 y hasta cuando se efectúe el pago. 3.2 Contestación. 3.2.1.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG (Doc. No.17 expediente Digital) se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo, en resumen, que los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas son expedidos por las secretarías de educación territoriales, y ello no implica que el pago sea inmediato, pues el mismo se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo el principio de legalidad del gasto público.
No procede actualizar o indexar la sanción por mora, como reclama el accionante, porque no se trata de un derecho laboral sino de una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador para reconocer y pagar las cesantías. Ello significa que se trata de sumas de dinero que no tienen como finalidad compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo. 13430-33-33-001-2024-00385-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 006/2025 SALA DE DECISIÓN No. 005 Agregó que el dinero fue puesto a disposición del demandante el 28 de noviembre de 2019, teniendo en cuenta que el ente territorial envió la resolución de reconocimiento de cesantías el 10 de septiembre, el pago se realizó dentro del término de ley y, si procediera la condena al pago de la mora, el único responsable sería el ente territorial. 3.2.2 Fiduprevisora S.A. (Doc.
No.18 Expediente Digital) solicita que sean negadas todas las pretensiones y manifiesta que “es vinculada en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, más no en posición propia”. 3.2.3. El Departamento de Bolívar (Doc. No. 20 Expediente Digital) se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva toda vez que no es competencia ni obligación legal asumir el pago por el concepto que se reclama. 3.3.
Sentencia de primera instancia.2 Mediante sentencia de 30 de septiembre de 2024 el juez a-quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: ANULAR la Resolución No. 1817 del 31 de julio de 2023, proferida por el Departamento de Bolívar, de conformidad con las consideraciones precedentes.
SEGUNDO: ANULAR el acto administrativo ficto demandado, originado de la reclamación presentada el día 2 de diciembre de 2022, elevada por la parte demandante ante Fiduprevisora S.A., de conformidad con las consideraciones precedentes.
TERCERO: Como restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, a que reconozca y pague a favor de MIRONEL GALVIS MENDOZA, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un (1) día de salario por cada día de retardo desde el 10 de septiembre de 2019 al 27 de noviembre de 2019, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta la asignación básica percibida por el docente, como contraprestación directa de su trabajo, vigente al momento de la acusación de la mora.
Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: La suma total causada por sanción moratoria se ajustará desde el día siguiente en que esta cesó (día siguiente al pago de la prestación), hasta la ejecutoria de la sentencia, en atención a la fórmula señalada en la parte motiva de la presente providencia.
QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.
SÉPTIMO: Sin condena costas.” Para sustentar su decisión el juez a-quo afirmó, en resumen, que la entidad territorial tenía hasta el 18 de junio de 2019 para expedir la resolución de 2 Archivo No. 35 Expediente digital. 13430-33-33-001-2024-00385-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 006/2025 SALA DE DECISIÓN No. 005 reconocimiento de las cesantías del demandante, y que la misma fue expedida el 2 de septiembre de 2019; y adquirió firmeza el 24 de septiembre de 2019, razón por la cual se causaron 79 días de mora.
Agregó que en está demostrado que la entidad territorial remitió la documentación con destino al FOMAG el 12 de septiembre de 2019; no obstante, en esa fecha no había cobrado ejecutoria la Resolución No. 3435 de 2019, por lo tanto, como el acto administrativo de reconocimiento cobró firmeza el 24 de septiembre de 2019, el Fondo tenía hasta el 29 de noviembre de 2019 para realizar el pago y lo realizó el 28 de noviembre de 2019, por ello, solo el Departamento es responsable de la mora causada.
Negó la pretensión de indexación de la sanción moratoria con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en la materia, aunque reconoció que la sentencia se debía pagar en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 3.4 Recursos de apelación. El Departamento de Bolívar3 señaló, en resumen, que de acuerdo con las Leyes 91/89 y 962/05 solo concurre en el tramite con unas funciones específicas las cuales cumplió a cabalidad, y que el encargado del pago de las prestaciones sociales es el FOMAG, quien además debe pagar la sanción por mora, y por ello debe revocarse la condena en su contra. 3.5 Actuación procesal en segunda instancia. Mediante auto de 3 de diciembre de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandada.
VI. CONTROL DE LEGALIDAD Agotadas las etapas procesales propias de la instancia sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para adoptar la decisión que en derecho corresponda en segunda instancia. V.- CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales 3 Doc.
No. 19 C-1 del Expediente Digital. 13430-33-33-001-2024-00385-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 006/2025 SALA DE DECISIÓN No. 005 Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.
Problema Jurídico. Corresponde a la Sala establecer, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, cuál es la entidad responsable de la sanción por la mora en el pago de las cesantías al demandante. 5.3. Tesis de la Sala. La Sala constató que la mora en el pago de las cesantías del demandante se extendió durante 79 días; no obstante, como el FOMAG pagó dentro de los 45 días siguientes al recibido del acto administrativo, el Departamento de Bolívar es el único responsable de la mora causa a favor de la demandante, por lo que se confirmará el fallo apelado. 5.4.
Caso concreto. La Sección Segunda del Consejo de Estado definió en sentencia de unificación las reglas de exigibilidad de la sanción moratoria en varias hipótesis que se presentan en la actividad administrativa, como cuando no hubo pronunciamiento respecto a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o cuando a pesar de haberlo fue tardío.4 Las sub reglas jurisprudenciales adoptadas en el fallo aludido se recapitulan así: “UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SENTAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 18 de julio de 2018. Radicación número: 73001-23-33-000- 2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012-18 13430-33-33-001-2024-00385-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 006/2025 SALA DE DECISIÓN No. 005 considerarse el término dispuesto en la ley5 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. ii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. SENTAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
SENTAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo y, por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial.
Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que, al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA.” - En cuanto a la entidad responsable del pago de la mora, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 estableció lo siguiente: “Artículo 57.
Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. En el presente caso no es objeto de discusión que, mediante memorial de 27 de mayo de 2019, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías 5 Artículo 69 CPACA. 13430-33-33-001-2024-00385-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 006/2025 SALA DE DECISIÓN No. 005 parciales y, que las entidades demandadas tenían hasta el 9 de septiembre de 2019 para reconocerlas y pagarlas; lo cual se hizo hasta el 28 de noviembre de 2019, por lo que es evidente que se causó mora.
Lo que se discute en el sub lite, es cuál es la entidad responsable del pago. En efecto, a partir de la Ley 1955 de 2019, el procedimiento contenido en el artículo 2.4.4.2.3.2.22 del Decreto 1075 de 2015 fue derogado, por lo que se eliminó la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la secretaría de educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG.6 De modo que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006– y el FOMAG realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
En el presente caso, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 27 de mayo de 2019, por lo que la entidad territorial tenía hasta el 18 de junio de 2019 para expedir el acto administrativo; sin embargo, el mismo se profirió el 2 de septiembre 2019, y lo remitió a la fiduciaria el 10 de septiembre de 20197; es decir, extemporáneamente.
De acuerdo con la sentencia de unificación antes citada, la cual establece las hipótesis en las que se hace exigible la mora, las demandadas tenían 70 días para pagar las cesantías. En efecto, la sentencia de Unificación 00580 de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, señala: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTREMPORANEO Aplica, pero no se tiene en cuenta para el 10 días, después de cumplidos los 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 6 Corte Constitucional.
Sentencia SU – 041. Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Referencia: Expedientes T-7.182.312, T-7.183.128, T-7.185.094, T-7.185.557, T7.185.558, T-7.186.143, T- 7.187.278, T-7.187.389, T-7.188.412, T-7.190.526, T-7.190.752, T7.192.740, T-7.193.077, T-7.193.078 y T- 7194269 (Acumulados). 7 Folio 20 archivo 17 expediente digital. 13430-33-33-001-2024-00385-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 006/2025 SALA DE DECISIÓN No. 005 (después de 15 días) cómputo del término de pago 15 para expedir el acto Como la entidad territorial profirió el acto administrativo el 2 de septiembre de 20198, el FOMAG tenía hasta el 29 de noviembre de 2019 para efectuar el pago.
No obstante, la mora se causó desde el 10 de septiembre de 2019 (día siguiente al vencimiento del plazo para el pago oportuno de la prestación) hasta el 27 de noviembre de 2019 (día anterior al pago efectivo de las cesantías), para un total de 79 días de mora. Luego, tal y como lo afirmó el Juez A-quo, en el proceso está demostrado que la entidad territorial demandada remitió tardíamente a la Fiduprevisora S.A. el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, por lo que los 45 días con los que contaba el FOMAG para pagar vencían el 29 de noviembre de 2019 y el pago se realizó el 28 de noviembre de 2019.
Luego, es evidente que el FOMAG no incurrió en mora, pues cumplió con su obligación dentro del término legal. Así las cosas, la entidad responsable del pago de la sanción es el Departamento de Bolívar, pues dejó transcurrir el plazo legalmente establecido para expedir y el acto administrativo de reconocimiento, generando el retraso en el trámite de la prestación del actor. 5.5.
Condena en costas. Si bien este Tribunal venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá al reconocimiento de las costas procesales cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, dicho criterio fue modificado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que señaló que la condena en costas es factible, siempre y cuando se demuestre que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, y la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado considera la temeridad o mala o fe como condición de la condena en costas, situación que no se advierte en el presente caso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI. FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada.
SEGUNDO: Sin costas en segunda instancia. 8 Folio 37-39 archivo 01 y folio 23 archivo 27 del expediente digital. 13430-33-33-001-2024-00385-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 006/2025 SALA DE DECISIÓN No. 005 TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor en el en el sistema de gestión judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS,