TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, seis (06) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 68001333301520170007901 Medio de control: Consulta – Desacato Tutela Demandante: Sonia Gómez Hernández en representación de María Paula Moreno Gómez Demandado: Nueva EPS Ministerio Público: Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Providencia: Revoca sanción desacato.
No se configura el elemento objetivo ante la ausencia de orden expedida por el médico tratante para actualización de procesador. I. DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER LA CONSULTA En orden a lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la sanción impuesta por el Juez de Tutela en desarrollo del trámite incidental de desacato será consultada al superior jerárquico quien decidirá si debe revocarse la sanción. De esta manera compete a esta Corporación resolver sobre el asunto de la referencia. II.
LA DECISIÓN SANCIONATORIA Mediante providencia de fecha doce (12) de febrero de dos mil veinticinco (2025), el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga resolvió: “PRIMERO: SANCIONAR POR DESACATO al señor BERNARDO ARMANDO CAMACHO RODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.020.657, en calidad de AGENTE INTERVENTOR de la NUEVA EPS, con ocasión al incumplimiento a la Sentencias del 30 de octubre de 2017, proferido por este Despacho, de acuerdo con las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: como consecuencia inmediata de la anterior declaratoria IMPONER al señor BERNARDO ARMANDO CAMACHO RODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.020.657, en calidad de AGENTE INTERVENTOR de la NUEVA EPS, UNA MULTA PECUNIARIA equivalente a DIEZ (10) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, de acuerdo con las razones expuestas en este proveído.
Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de dar cumplimiento a la sentencia de tutela que originó el presente incidente TERCERO: NOTIFICAR ELECTRÓNICAMENTE al señor BERNARDO ARMANDO CAMACHO RODRÍGUEZ, en calidad de AGENTE INTERVENTOR de la NUEVA EPS, de la presente sanción por el medio más Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520170007901 expedito posible y una vez en firme esta decisión, HACER efectiva la sanción mediante comunicación a las autoridades competentes.
CUARTO: REQUERIR a la NUEVA EPS para que en FORMA INMEDIATA proceda sin perjuicio de lo anterior a dar cumplimiento a las órdenes impartidas en la Sentencia de Tutela del 30 de octubre de 2017 que originó el presente incidente.” En sustento de la decisión explica el a-quo que pese a haberse notificado al agente interventor de la Nueva EPS del inicio del trámite incidental a través de los correos bacamacho1@gmail.com y secretaria.general@nuevaeps.com.co no se ha garantizado el tratamiento médico integral de la menor MPMG, ello tras advertir que no ha iniciado ningún trámite frente a la proveedora de servicios Cochlear Colombia SAS; trámites administrativos que precisa no incumben a María Paula Moreno Gomes pero que redundan en la no actualización del procesador externo del implante coclear izquierdo, dada su patología. III.
CONSIDERACIONES Tratándose de acciones de amparo constitucional, la figura procesal del desacato es un mecanismo que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el Juez constitucional en ejercicio de sus atribuciones y facultades disciplinarias sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que protegen los derechos fundamentales; siendo un medio con que cuenta la administración de justicia para asegurar el cumplimiento de las decisiones judiciales que emanan de sentencias de tutela.
El fundamento legal del incidente de desacato, tratándose de acciones de amparo constitucional, se encuentra consagrado en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en virtud de los cuales se establece: “ARTICULO
27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” “ARTICULO 52.
DESACATO. La persona que incumpliere una orden de una juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520170007901 sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” Ahora bien, del análisis de las anteriores normas se pueden extraer las siguientes características esenciales para la procedencia del incidente de desacato: 1.
Procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el Juez de tutela en los términos establecidos por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada1; bajo este entendido, el incidente de desacato procede contra un actual e inminente incumplimiento a la orden de amparo de los derechos fundamentales, esto es, debe existir la certeza de que la orden de tutela ha sido desconocida, en contraposición a la eventualidad, pues de no ser de este modo se estaría ante un hipotético hecho incierto por ser futuro. 2.
Así mismo, la procedencia del incidente de desacato, debe limitarse a verificar la actuación de la entidad encargada de dar cumplimiento a la orden judicial, de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida, es decir, el ámbito de acción del Juez del desacato a orden de tutela está determinado y limitado por la parte resolutiva del respectivo fallo, por tanto, es su deber verificar a quién está dirigida la orden, cuál fue el término otorgado para ejecutarla y el alcance de la misma; sólo de esta manera, se puede concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa.2 3.
Finalmente, acorde con la jurisprudencia constitucional, para imponer sanciones por desacato, además de la comprobada existencia del incumplimiento de la orden (responsabilidad objetiva), es necesario establecer la demostración de la conducta negligente del funcionario llamado a su acatamiento (responsabilidad subjetiva), es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.3 El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia Constitucional, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional.
Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia.4 1 Ver entre otras la sentencia T-652 de 2010. 2 Sentencias T-171 de 2009 3 Sentencia T-512 de 2011. 4 Sentencia T-652 de 2010. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520170007901 Así entonces, la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela.
En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor.5 Descendiendo al caso concreto se encuentra probado lo siguiente: 1- El Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante sentencia de fecha 30 de octubre de 20176, tuteló los derechos fundamentales a la vida y la salud de la entonces menor de edad María Paula Moreno Gómez, para cuya garantía se ordena lo siguiente: “SEGUNDO: ORDENAR a NUEVA EPS que a través de su representación legal o quien haga sus veces, si aún no lo hubiere hecho, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a garantizar, autorizar y materializar la revisión de dispositivo de implante prescrita por el medido el 30 de mayo de 2017 (fol. 19), advirtiendo que una vez realizada dicha valoración se determine dentro de los cinco (5) siguientes la viabilidad y autorización del cambio de baterías para implante coclear N-5 CANTIDAD 2, y en caso positivo se autorice su entrega dentro de los diez (10) días siguientes.
TERCERO: ORDENAR a la NUEVA ESP que de igual manera deberá garantizar el tratamiento médico integral para atender y tratar las actuales patologías y el estado de salud en el que se encuentra la señora MARÍA PAULA MORENO GÓMEZ, autorizando todos los procedimientos, valoraciones, exámenes, cirugías y medicamentos, y sólo frente a aquellas órdenes que en virtud emitan los médicos tratantes.
De acuerdo a su actual patología denominada HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL CONGENITA SECUNDARIA” 2- El día 18 de noviembre de 20247 la agente oficiosa de la señora Moreno Gómez presenta escrito solicitando apertura a trámite incidental señalando que, en consulta especializada se ordenó a favor de su hija la actualización del procesador externo del implante coclear izquierdo, el cual fue autorizado por la Nueva EPS el mismo 03 de octubre de 2024.
Que por tal razón solicitó el servicio ante Cochelar Colombia SAS, quien informa que debido a tramites administrativos no prestan el servicio con la Nueva EPS. Dejando de presente que pasados varios días se intentó solicitar el servicio, con la misma respuesta por parte la IPS prestadora del servicio. 5 Sentencia T-171 de 2009. 6 OneDrive 006.FOL.31.35 FalloTutela 7 OneDrive 001.18 Noviembre 2024.
SOLICITUD INCIDENTE DESCATO Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520170007901 3- Con auto de fecha 274 de noviembre de 20248 el juez de instancia requirió a la Nueva EPS para que se diera cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela de fecha 30 de octubre de 2017. Así mismo, se solicitó establecer en forma precisa y detallada los datos de identificación y notificación personal (correo electrónico institucional) de las personas encargadas de dar cumplimiento al fallo de tutela.
Esta providencia fue notificada al correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co. 4- El día 29 de noviembre de 20249 se recibe respuesta a requerimiento previo mediante el cual la apoderada de la Nueva EPS señala que no se allega orden medica con la historia clínica soporte que asegura, permite evaluar la conducencia y pertinencia del servicio requerido.
Por ello solicitó al juez de instancia requerir al accionante para que allegue la orden. Adicionalmente solicitó vincular a la IPS cuyo servicio fue autorizado para que rinda un informe. Es de resaltar que dentro del informe se indica como funcionario encargado de velar por el cumplimiento del fallo de tutela al señor Jhon Freddy Mantilla Caicedo en su condición de Gerente Regional Nororiente en encargo de la NUEVA EPS. 5- Posteriormente, el a-quo da apertura formal al trámite incidental mediante auto de fecha 31 de enero de 202510 contra el señor Bernardo Armando Camacho Rodríguez en calidad de agente interventor de la Nueva EPS.
La notificación del mencionado se ordena surtir a través de los correos electrónicos bacamacho1@gmail.com y secretaria.general@nuevaeps.com.co. Lo anterior luego de resaltar que pese a lo afirmado por la accionante la Nueva EPS no ha iniciado una investigación de los hechos frente al referido proveedor Cochelar Colombia SAS para determinar sí está o no prestando el servicio de salud en debida forma.
Además, extraña la razón por la cual la Nueva EPS exige a la tutelante la radicación de ordenes médicas, que para el juez de instancia son conocidas por la EPS desde incluso el requerimiento previo efectuado. 6- La anterior decisión se notifica el día 7 de febrero de 202511 mediante correo electrónico remitido a la dirección bacamacho1@gmail.com y secretaria.general@nuevaeps.com.co. 8 OneDrive 002. 27 de noviembre.
Previo 9 OneDrive 004. 29 NOVIEMBRE 2024. RESPUESTA REQUERIMIENTO NUEVA EPS 10 OneDrive 006.31 enero 2025. AUTO ORDENA APERTURA INCIDENTE DESACATO 11 OneDrive 0007. 07 FEBRERO 2025. NOTIFICACIÓN AUTO APERTURA INCIDENTE Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520170007901 Ahora bien, en cuanto a los elementos objetivo y subjetivo de responsabilidad, la Jurisprudencia del Consejo de Estado12 ha señalado que el primero, alude a la sola constatación de una orden judicial de amparo que no se ha materializado, en tanto en el segundo elemento mencionado apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta.
De modo que el incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo. Y, dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica.
Por lo tanto, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Es así como la Jurisprudencia del Consejo de Estado señala como actuaciones a seguir las siguientes: “1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al incidentado para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción; y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta13.
Para el caso, se tiene que mediante sentencia de tutela de fecha 30 de octubre de 2017 se ampararon los derechos fundamentales a la vida y la salud de María Paula Moreno Gómez. En garantía de estos se ordena a la Nueva EPS entre otras, autorizar todos los “procedimientos, valoraciones, exámenes, cirugías y medicamentos, y sólo frente aquellas órdenes que en virtud de tal emitan los médicos tratantes de acuerdo con la patología HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL CONGENITA SECUNDARIA”.
Ahora bien, afirma la incidentante que en cita de control en la especialidad de otología realizada el 03 de octubre de 2024 se ordena a favor de María Paula 12 Auto. Consejo de Estado. Sección Quinta. MP. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio. Fecha 3 de febrero de 2022. 13 Ibidem. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520170007901 Moreno Gómez la actualización del procesador externo del implante coclear izquierdo.
Que pese a ello, por problemas administrativos entre la Nueva EPS y el Centro de Experiencia Cochlear Colombia no se había dado cumplimiento. En respaldo de su afirmación enlista como pruebas aportadas: “orden médica, autorización, historia clínica, informe de revisión del equipo, mensaje que vía WhatsApp emitió el proveedor del procesador en octubre 10 de 2024”.
No obstante, revisada la prueba documental obrante en el incidente se observa que no fue allegada la orden de actualización otorgada por la especialidad de Otología de fecha 3 de octubre de 2024 a la que alude la incidentante tanto en el escrito de fecha 18 de noviembre de 2024 como en el escrito presentado el 15 de enero de 202514; orden respecto de la cual el juez de instancia estructura la decisión objeto de consulta.
Para el caso revisadas las documentales allegadas y obrantes en el expediente digital Onedrive PDF 001. 18 NOVIEMBRE 2024 se observa la siguiente información: - Se aporta registro de interconsulta realizada el 03 de junio de 2022 por el servicio de: “consulta de control o seguimiento por otras especialidades médicas –Otología-” dentro de la cual se consigna como observación control en 6 meses15. - Se aporta orden de fecha 06 de junio de 2022 expedida por Audiomédica en la cual se dispone la entrega de pastillas deshumidificadoras para IC COCHEAR. - Se aporta resultado de revisión de equipo realizada por el Centro de Experiencia Cochlear Colombia de fecha 6 de marzo de 2024, dentro del cual se sugiere realizar la: “actualización de última tecnología procesador N8”.
Se detalla como descripción del fallo: “Procesador sin ajuste con las baterías, micrófonos deteriorados procesador con mal funcionamiento.” - Se aporta autorización de servicios expedida por la NUEVA EPS de fecha 12 de marzo de 2024 a favor de María Paula Moreno Gómez para consulta especializada en otología y otorrinolaringología. - Mensaje de Whatsapp mediante el cual se informa que, debido a asuntos administrativos con la NUEVA EPS, Cochelear Colombia no puede prestar el servicio. 14 OneDrive 005. 15 ENERO 2025.
ACCIONANTE INFORMA INCONFOMIDAD 15 OneDrive 001. 01. 18 NOVIEMBRE 2024. SOLICITUD INCIDENTE DESACATO Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520170007901 Bajo tal escenario probatorio, si bien es cierto se allegó el resultado el Centro de Experiencia Cochlear Colombia de fecha 6 de marzo de 2024 donde se sugiere la actualización del procesador y demás ajustes en baterías, micrófonos; lo cierto es que no se allega orden de médico tratante en este sentido, por lo que es viable concluir que no se cuenta con respaldo del médico tratante a lo solicitado, o al menos por ahora, no obra prueba en el plenario que de cuenta de la existencia de la orden.
Para el caso, dentro de la providencia objeto de consulta se afirma que la NUEVA EPS pese a ser conocedor de los problemas administrativos existentes con la IPS prestadora del servicio, ha faltado a su debida diligencia frente a la prestadora del servicio incumpliendo la orden de tratamiento integral; no obstante, se pasa por alto la existencia de la orden médica requisito al cual se condicionó la prestación de la atención médica integral.
Considera entonces la Sala que si bien no puede desconocerse que en el caso existe un concepto el Centro de Experiencia Cochlear Colombia que recomienda la actualización del procesador externo del implante coclear izquierdo, la orden que dispuso la prestación medica integral se sujetó a la existencia de orden médica que en tal virtud emitan los médicos tratantes.
Por ello se concluye la Sala que en el sub judice no está configurado el elemento objetivo de responsabilidad a efectos de sancionar por desacato. Adicionalmente es pertinente precisar que, comoquiera que no se encontró configurado el elemento objetivo, no hay lugar a analizar el subjetivo. Por lo anterior se revocará la decisión sancionatoria como quiera no es posible conocer el contenido de la orden médica que se reputa incumplida, lo anterior sin perjuicio de la facultad que le asiste a la parte actora de presentar una solicitud incidental de considerar que existe un nuevo incumplimiento a la sentencia de tutela de fecha 30 de octubre de 2017.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, RESUELVE:
PRIMERO. Revocar el auto de fecha 12 de febrero de 2025 mediante el cual se sancionó por desacato al señor Bernando Armando Camacho Rodríguez en su condición de Agente Interventor de la Nueva EPS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela Rad. 68001333301520170007901 TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen previas las anotaciones del caso en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada