Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, siete (07) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Procede la Sala a proferir sentencia de Segunda Instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento ejercido por DIANA MILENA DUARTE MANTILLA en contra de la NACIÓN, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I – ANTECEDENTES 1.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes: 1.1. Estuvo vinculada como servidora de la Fiscalía General de la Nación y devengó mensualmente la Bonificación Judicial creada con el Decreto 382 de 2013. 1.2. El 19 de marzo de 2019 solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la bonificación judicial creada mediante el Decreto 382 de 2013 como factor salarial, y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos. 1.3.
El ente demandado otorgó respuesta negativa mediante oficio 31200-065 RADICADO: 680013333015-2019-00200-02 MEDIO CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DIANA MILENA DUARTE MANTILLA DEMANDADO: NACIÓN, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN NOTIFICACIONES ELECTRONICAS Demandante anibalcarvajalvasquez@hotmail.com Demandado jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co Ministerio Publico nmgonzalez@procuraduria.gov.co LINK DEL EXPEDIENTE EXPEDIENTE DIGITAL -SAMAI- TEMA BONIFICACION JUDICIAL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333015-2019-00200-02 del 28 de marzo de 2019 proferido por la Subdirección Regional de Apoyo Nororiental de la Fiscalía General de la Nación. 1.4.
Contra la decisión anterior, el 03 de abril de 2019 se presentó recurso de apelación, el cual fue decidido mediante Resolución 21175 del 16 de mayo de 2019 proferido por la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación. 2. Pretensiones. Se sintetizan de la siguiente manera: 2.1 Inaplicar la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud” contenida en el artículo 1° del Decreto 382 de 2013 modificado por el artículo 1° del Decreto 022 de 2014. 2.2 Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 31200-065 de 28 de marzo de 2019 suscrito por la Subdirección Regional de Apoyo Nororiental de la Fiscalía General de la Nación. 2.3 Declarar la nulidad de la Resolución 21175 del 16 de mayo de 2019 “por la cual se resuelve un recurso de apelación” suscrita por la Subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación. 2.4 A título de restablecimiento del derecho se ordene al ente demandado reconocer como factor salarial la bonificación judicial de que trata el Decreto 382 de 2013 y reliquidar las prestaciones sociales a que tiene derecho en debida forma la parte demandante- 2.5 Ordenar el pago de las diferencias económicas que se generen con ocasión de la reliquidación mencionada. 2.6 Se condene en costas al ente demandado y se ajuste la condena con aplicación del IPC. 3.
Normas violadas y concepto de violación. Se alegan como vulneradas: Constitución Política de Colombia: artículos 2,13,27, 53, entre otros. Artículo 2°, parágrafo del art. 14° de la Ley 4 de 1992 y convenio No. 095 de la OIT. Como concepto de violación señala que, la Fiscalía General de la Nación debió inaplicar la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud» contenida en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013 modificada por el artículo 1 del Decreto 022 de 2014, por el principio de legalidad.
Además, insiste en que el parágrafo 14 de la Ley 4° de 1992 no estableció que la nivelación salarial carecería de efectos salariales y prestacionales y, en esa medida, los actos administrativos no pueden restringir el derecho contemplado en la Ley. Destaca que, con fundamento en la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción, toda remuneración recibida de manera habitual y periódica en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333015-2019-00200-02 contraprestación a los servicios prestados, ha de entenderse como salario, luego no proceder a la liquidación de prestaciones sociales y emolumentos laborales con la totalidad de factores salariales devengados de forma periódica constituye una vulneración a los principios constitucionales. 4.
Contestación de la demanda La entidad accionada se opone a todas y cada una de las pretensiones, alegando que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos, por cuanto los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el Legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica, al ceñirse a la Constitución y la Ley.
Invoca como excepciones las siguientes: constitucionalidad de la restricción del carácter salarial; aplicación de mandato normativo de sostenibilidad fiscal en el Decreto 0382 de 2013; legalidad del fundamento normativo particular. II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Administrativo Transitorio de Bucaramanga mediante sentencia del treinta (30) de mayo de dos mil veintitres (2023) declaró la prescripción de derechos laborales para las sumas causadas con anterioridad al 19 de marzo de 2016 (numeral primero); inaplicó por inconstitucionalidad la expresión normativa «… y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud» contenida en el artículo 1° del Decreto No. 382 de 2013, y reproducida en los Decretos No. 1269 de 2015, 246 de 2016,1014 de 2017, 340 de 2018, 992 de 2019, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022, 903 de 2023, 1581 de 2023 y 0299 de 2024 (numeral segundo); declaró la nulidad de los actos acusados (numeral tercero y cuarto); condenó a la entidad demandada a reliquidar y pagar a favor de la demandante, todas las prestaciones sociales y factores salariales reconocidos, pagados y causados desde el 19 de marzo de 2016 al 10 de julio de 2017 incluyendo en la base de liquidación como factor salarial, la bonificación judicial creada mediante Decreto 382 de 2013, debiendo revisarse los descuentos de ley y hacer los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social de salud y pensión, pagando las diferencias a que haya lugar, teniendo en cuenta el 100% del salario (numeral quinto); negó las excepciones propuestas por la entidad demandada (numeral sexto) y se abstuvo de condenar en costas (numeral séptimo).
Para el efecto consideró que la parte demandante devengó la bonificación judicial en forma continua, mensual y habitual, siendo factible concluir que dicho reconocimiento no obedece a la mera liberalidad del empleador, sino que consiste en una remuneración directa del servicio, circunstancia que permite considerarla entonces como elemento constitutivo de salario, máxime cuando la propia norma estableció que tal bonificación constituye un pago mensual y por lo tanto habitual y periódico, de manera que cumple las características de ser una remuneración fija en dinero y establecida como contraprestación directa del servicio.
Consideró además que, la bonificación judicial tiene naturaleza salarial en tanto fue creada para nivelar los ingresos y reconocida como un incremento del salario de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333015-2019-00200-02 los servidores, pero al limitarle los efectos que ella causa en la liquidación de las demás prestaciones, constituye una disminución final del monto reconocido, por lo tanto se constituye en una desmejora en las prestaciones sociales, lo cual se vislumbra como una omisión por parte del Gobierno Nacional de cumplir con el deber contemplado en el literal a) del artículo 2 de la Ley 4a de 1992.
III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La entidad accionada interpone oportunamente el recurso de apelación destacando que los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica, al ceñirse a la Constitución y la Ley.
Las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación, por lo que de manera formal esta disposición goza de plena validez y eficacia jurídica, encontrándose amparada por el principio de legalidad, más aún bajo el entendido que a la fecha dicha disposición no ha sido objeto de derogación o declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad, por lo que a la Entidad no le es posible modificar de alguna forma la norma, la interpretación o la aplicación de la misma.
Por lo anterior, es claro que la nivelación en condiciones de equidad y retribución igualitaria de acuerdo con las equivalencias de los cargos de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación se aseguró y garantizó plenamente con el acuerdo que se plasmó en el Decreto 0382 de 2013, sin que en ningún punto sea posible entrar a desconocer en instancia judicial, más aún que la ampliación del carácter que posee actualmente la bonificación judicial para casos particulares y puntuales generaría que esa igualdad entre funcionarios de las diferentes entidades se rompa y se genere una mayor retribución para algunos beneficiados.
Finalmente, se destaca el desconocimiento del mandato de sostenibilidad fiscal del Decreto 0382 de 2013 y la vulneración al debido proceso al desconocer la obligación de argumentar la vulneración del Decreto 382 de 2013 a las disposiciones constitucionales. IV. PRONUNCIAMIENTOS FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad procesal de que trata el numeral 4° del art. 247 de la Ley 1437 de 2011, se presentaron las siguientes intervenciones: Parte demandante: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333015-2019-00200-02 Concurrió para reiterar las consideraciones expuestas en la demanda, solicitar la confirmación de la sentencia de primera instancia y la condena en costas a la parte demandada en esta instancia. Parte demandada: Guardó silencio.
Ministerio Público: No intervino en esta instancia. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Cuestión previa Dentro del expediente de la referencia, el H. Consejo de Estado mediante providencia de fecha 19 de septiembre de 20241 declaró infundado el impedimento manifestado por todos los magistrados de esta Corporación al considerar que, “de los argumentos presentados por los magistrados se observa que estos son genéricos, no corresponde a una situación particular, cierta y actual que aquellos tengan y que se encuentre relacionada con el objeto del litigio, pues no invocan que en la actualidad estén adelantando proceso alguno que en la materia que ocupa a este proceso pueda implicarles beneficio, ventaja o provecho alguno (…)”, por tanto, se avocará el estudio del asunto en aras de garantizar el principio de celeridad y de acceso a la administración de justicia. 2.
Problemas Jurídicos PJ1 ¿Es procedente elevar solicitud de reliquidación de prestaciones sociales una vez el accionante es retirado del servicio y se ha proferido liquidación definitiva de prestaciones sociales, o debe debatirse esta última decisión? PJ2 ¿Procede la inaplicación por inconstitucionalidad de la palabra “únicamente”, contenida en el artículo 1 del Decreto 383 de 2013, por medio de la cual se creó la bonificación judicial para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial? PJ3.
¿Como consecuencia de lo anterior, hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado y a reconocer al demandante la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales? 3. Tesis de la Sala Al PJ1 SI. Dada la irrenunciabilidad de los derechos laborales y en virtud del 1 Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, radicado: 68001-33-33-015-2019-00200-01 (7284-2023), demandante: Diana Milena Duarte Mantilla, demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación, tema: Bonificación judicial – Decreto 382 de 2013.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333015-2019-00200-02 principio in dubio pro operario procede para el trabajador elevar solicitud de reliquidación de sus prestaciones sociales pese a la terminación del vínculo laboral. Al PJ2 SI. Frente a la bonificación judicial, al tratarse de una remuneración permanente y periódica, recibida como contraprestación por los servicios prestados, y con la finalidad de mejorar o incrementar la remuneración de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, se configuran los elementos constitutivos de salario, por tanto, debe reconocérsele sus efectos prestacionales, destacándose que la sostenibilidad de la entidad accionada no puede prevalecer sobre los derechos fundamentales de los trabajadores.
Al PJ3 SI. Como consecuencia de la inaplicación por inconstitucionalidad del Decreto 382 de 2013. 4. Marco Jurídico y Jurisprudencial. 4.1 Principio de favorabilidad en materia laboral2 La jurisprudencia constitucional ha indicado que el principio de favorabilidad tiene una estrecha relación con la interpretación pro homine o pro persona, según la cual “las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas”3.
Dicho criterio de interpretación configura un parámetro de constitucionalidad y de convencionalidad, pues impide “que de una norma se desprendan interpretaciones restrictivas de los derechos fundamentales”4. En materia laboral, se distingue el principio in dubio pro operario, que se consagra en el artículo 53 de la Constitución Política como principio mínimo fundamental del trabajo consistente en garantizar la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.
Así mismo, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo establece que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. Para la Corte Constitucional, este último postulado se manifiesta a través de dos principios hermenéuticos que se relacionan, a saber: “i) favorabilidad en sentido estricto; e ii) in dubio pro operario o también denominado favorabilidad en sentido amplio.
A su vez, ha sostenido que, derivado de la prohibición de menoscabo de los derechos de los trabajadores (Art. 53 y 215 C.P.), se desprende iii) la salvaguarda 2 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03386-01(AC) Actor: RONALD DAVID CIFUENTES RAMÍREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE ARMENIA 3 Corte Constitucional, sentencia T-088 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 4 Corte Constitucional, sentencia C-438 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333015-2019-00200-02 de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social”5. El principio in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio, “implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador6”7.
En el sentido estricto “recae sobre la selección de una determinada disposición jurídica, en tanto el principio in dubio pro operario lo hace respecto del ejercicio interpretativo efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una disposición jurídica”8. Así pues, ante la existencia de normas que regulan una misma situación jurídica o cuando un mismo texto legal admite diversas interpretaciones, le corresponde al juez acoger o aplicar aquella que resulte más favorable al trabajador.
(negrillas textuales) 4.2 De la bonificación judicial dirigida a los servidores de la Fiscalía General de la Nación. La Constitución Política de Colombia, en el artículo 150 numeral 19, literal e y f ordena al Congreso de la República, dictar las normas generales para que el Gobierno Nacional fijara el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales; dicho mandato constitucional, fue materializado en la ley 4 de 1992, fijándose normas generales, objetivos y criterios.
En el artículo 2º numeral a, dispuso como pauta: «El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales». Más adelante, mediante el Decreto 382 de 2013, el Gobierno en ejercicio de las facultades otorgadas en la Ley 4ª de 1992, creó la Bonificación judicial dirigida a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, la cual se reconoció a partir del 1º de enero de 2013, de manera mensual, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
Al respecto, el artículo 1º estableció: «Creáse (sic) para los servidores de la Fiscalía general de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1º de enero de 2013, se 5 Corte Constitucional, sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Reiterada en las sentencias T-730 de 2014, T-569 de 2015, T-536 de 2017, SU-310 de 2017, entre otras. 6 Sentencia T-832A de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 7 Sentencia T-088 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 8 Ibídem.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333015-2019-00200-02 percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año, al valor que se fija en la siguiente tabla». En el artículo citado se precisa que la bonificación judicial será reconocida a partir del 1 de enero de 2013, se cancelará mensualmente por el servidor en tanto permanezca en el servicio.
Asimismo, advierte que esta solo será tenida en cuenta para la cotización en el sistema general de pensiones y para el sistema de seguridad social en salud. No obstante, el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, estableció que «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones.» Así mismo, el artículo 12 del Decreto No. 717 de 1978, señaló que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado, estableciendo: «(…) Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios (…)» El H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante Sentencia del seis (06) de abril de dos mil veintidós (2022), se refirió al carácter salarial de la bonificación judicial así9: «(…) En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política (…)». 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS, seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 6001233300020180041401 (0470-2020) Demandante: María Elide Acosta Henao NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333015-2019-00200-02 4.3 De la excepción de inconstitucionalidad10 De conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, en su primer inciso: «La Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». Como se aprecia, la «excepción de inconstitucionalidad» es una consecuencia del mandato de superioridad o prevalencia de las normas constitucionales sobre las demás disposiciones del ordenamiento jurídico, en la medida en que tal ordenamiento se fundamenta y se estructura sobre los preceptos de la Carta Política.
Precisamente por razón de la prevalencia constitucional, la jurisprudencia y la doctrina, en el derecho colombiano, han desarrollado la figura de la excepción de inconstitucionalidad que, en síntesis, consiste en la posibilidad que tienen los operadores jurídicos en un caso concreto, de no aplicar la ley u otra norma cuando observan que es ostensiblemente opuesta a una norma constitucional.
Obsérvese que el artículo 4 de la Carta Política no se refiere simplemente a una contradicción, oposición o antinomia entre la norma constitucional y la de inferior jerarquía, sino a una incompatibilidad, vocablo que el Diccionario de la Lengua Española define, en su primera acepción, como «Repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí».
Por lo tanto, debe entenderse que una norma de inferior jerarquía es incompatible con una disposición constitucional cuando ambos preceptos no pueden subsistir y aplicarse al mismo tiempo, para solucionar determinada situación jurídica. En tal evento, como lo ordena el artículo 4 de la Carta, es indudable que debe aplicarse la norma superior, aunque ello implique dejar de aplicar (total o parcialmente) la norma de inferior jerarquía. A su turno, la sentencia T-681 de 2016 emitida por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, es la que emite un listado taxativo de causales de procedencia en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, así: «Dicha facultad puede ser ejercida de manera oficiosa o a solicitud de parte cuando se está frente a alguna de las siguientes circunstancias: 3.1.1.1.
La norma es contraria a las cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad, toda vez que “de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado; 3.1.1.2.
La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente (E): Óscar Darío Amaya Navas D.C., 2 de noviembre de 2021 Número único: 11001030600020210009700 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Defensoría de Familia del Grupo de Protección del ICBF (Regional Bogotá) y Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333015-2019-00200-02 por inconstitucionalidad según sea el caso; o, 3.1.1.3.
En virtud de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental. En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales».
Finalmente, respecto de la aplicabilidad de la excepción de inconstitucionalidad a los decretos salariales proferidos por el gobierno nacional a partir del año 2008, la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado11 reafirmó su procedencia al señalar: «Frente a los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional que reprodujeron el contenido de aquellos declarados nulos mediante la sentencia de 29 de abril de 2014, la Sala encuentra procedente acoger la excepción de inconstitucionalidad rogada por la parte actora, en cuanto las disposiciones allí contenidas vulneran garantías laborales mínimas de los beneficiarios de la prima especial, en aplicación del artículo 4 de la Constitución Política, relativo a la prevalencia del texto superior frente a las leyes y otras formas jurídicas (…)». 5.
Caso Concreto Pretende la entidad accionada se revoque la decisión de primera instancia por cuanto considera que la bonificación judicial de que trata el Decreto 382 de 2013 no constituye factor salarial, razón suficiente por la cual no hay lugar a ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales de la parte actora. Respecto al primer problema jurídico, sea lo primero destacar el término para reclamar los derechos laborales establecido en el Art. 41 del Decreto 3135 de 1968: Artículo 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual Así las cosas, en virtud del principio in dubio pro operario considera la Sala que pese a que, por haber finalizado el vínculo laboral existe acto de liquidación de prestaciones sociales, el legislador estableció un periodo durante el cual el trabajador puede acudir ante el empleador, en este caso la administración, para 11 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA-SALA PLENA DE CONJUECES - Consejero ponente: CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS (Conjuez)- dos (2) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) - Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) - Actor: JOAQUÍN VEGA PÉREZ-Demandado: RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333015-2019-00200-02 solicitar el reconocimiento y pago de las sumas que considere adeudadas en virtud de la relación laboral, lo anterior dada la condición de irrenunciabilidad de los derechos laborales, razón suficiente para proceder al estudio de fondo de las pretensiones de la demanda.
Respecto al segundo problema jurídico, se encuentra acreditado que la demandante prestó sus servicios a la entidad accionada desde el 10 de agosto de 1994 hasta el 10 de julio de 2017. En tal virtud, durante su vinculación le fue pagada la bonificación judicial en forma continua, mensual y habitual desde el momento de su creación, sin que la misma haya sido considerada al momento de la liquidación de las demás prestaciones sociales devengadas y reconocidas, aspecto frente al cual no hay debate entre las partes.
El 19 de marzo de 2019 elevó petición a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la reliquidación de sus prestaciones sociales, con inclusión de la Bonificación Judicial creada mediante Decreto 382 de 2013, la cual fue resuelta de manera negativa mediante Oficio No. 31200-065 de 28 de marzo de 2019 suscrito por la Subdirección Regional de Apoyo Nororiental de la Fiscalía General de la Nación; una vez interpuesto el recurso de apelación, la decisión fue confirmada a través de la Resolución 21175 del 16 de mayo de 2019 suscrita por la Subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación. De conformidad con el marco jurídico y jurisprudencial reseñado de cara a las pruebas aportadas, advierte la Sala que la bonificación judicial creada en el Decreto 382 de 2013 tiene por finalidad compensar la desnivelación salarial existente entre los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación; y que la misma se percibe como contraprestación de los servicios prestados de forma mensual y con carácter permanente, por lo cual se configuran los elementos para que constituya factor salarial.
En ese sentido, si bien la demandante fue beneficiaria de la bonificación judicial a la misma no se le ha reconocido como factor salarial para efectos de liquidación de prestaciones sociales, desmejorando su remuneración, y vulnerando el principio de progresividad del trabajador. Al respecto, la Sala precisa que si bien el artículo 1° del decreto 382 de 2013 no ha sido derogado, procede la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, ya que su desconocimiento vulneraría las condiciones de igualdad del trabajador, afectando en igual sentido la seguridad jurídica de las autoridades judiciales como de los beneficiarios de la prestación. Tal conclusión, es consonante con lo establecido en el ordenamiento jurídico, al ratificarse el Convenio 095 de la OIT que define el concepto de salario, y que, al ser vinculante, no puede considerarse como un simple parámetro interpretativo, como lo ha sostenido la Corte Constitucional: “No ofrece ninguna duda que todos los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la legislación interna, por disposición expresa del inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución. Es preciso distinguir entre los convenios de la OIT, puesto que si bien todos los que han sido “debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte de la legislación interna” -es decir, son NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333015-2019-00200-02 normas jurídicas principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno no todos los convenios forman parte del bloque de constitucionalidad, en razón a que algunos no reconocen ni regulan derechos humanos, sino aspectos administrativos, estadísticos o de otra índole no constitucional.12” Por consiguiente, se considera que con la expedición del Decreto 382 de 2013, el Ejecutivo desconoció los postulados internacionales y constitucionales respecto a la aplicación de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, así como los objetivos y principios señalados en la Ley 4 de 1992, pues, despojó de efectos salariales a la bonificación judicial creada para servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación. Aceptar que la bonificación judicial esté exenta de su carácter salarial, salvo para las cotizaciones al sistema de seguridad social, representa una disminución en el valor de las prestaciones sociales de la parte demandante, lo que significa, que la expresión “únicamente” contemplada en el inciso 1 del Decreto 382 de 2013 implica una violación de principios, contenidos y valores establecidos en el art. 1 del Convenio 095 de la OIT, el artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 4 de 1992.
En consecuencia, considera la Sala que los actos administrativos demandados, además de generar desmedro de carácter económico al régimen prestacional del demandante, contradice principios y postulados de rango constitucional, como los contenidos en el artículo 53°; además de los incorporados en la Ley 4ª de 1992- ley marco sobre el sistema y criterio de la estructura salarial de la función pública.
Por tanto, procede la inaplicación del Art. 1 del Decreto 382 de 2013 la cual se impone por mandato constitucional al Juez cuando evidencie normas que vulneren la Constitución Política o la Ley, ya que el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial únicamente para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, va en contravía del precepto constitucional 53° que reconoce el principio de progresividad, y demás principios mínimos fundamentales de los trabajadores.
Y en cuanto al tercer problema jurídico, le asiste razón al a-quo al hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar la expresión normativa previamente mencionada contenida en el artículo 1° del Decreto 382 de 2013, en declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, en los términos dispuestos en la sentencia apelada, imponiéndose su confirmación. Ahora, en lo que atañe a la afectación al mandato de sostenibilidad fiscal, es preciso resaltar que tal principio orientador introducido en la Constitución Política por el acto legislativo 03 de 2011 no puede servir como fundamento para vulnerar derechos laborales de carácter cierto e indiscutible, desmejorando con ello las condiciones laborales de los servidores, máxime si se tiene en cuenta que las entidades públicas deben dar aplicación al principio de planeación en materia presupuestal para dar 12 C-401-05 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333015-2019-00200-02 cumplimiento a las condenas impuestas por la jurisdicción como garante de los derechos dentro del Estado Social de Derecho.
Así lo señala el parágrafo del Art. 334 de la Constitución Política el cual establece que, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”. De otra parte, atendiendo a que la demandante no se encuentra vinculada a la entidad accionada, y, por ende, ya se expidió acto administrativo por medio del cual se liquidaron sus prestaciones sociales es menester pronunciarse frente a la caducidad, al no tratarse de prestaciones periódicas que continúen siendo devengadas.
Al respecto, se tiene que la decisión que puso fin a la actuación administrativa fue la Resolución 21175 del 16 de mayo de 2019 por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación contra el acto que negó la reliquidación de las prestaciones sociales del actor, por lo que procedía, conforme se hizo, acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir su ilegalidad, y corresponde el estudio del término de caducidad frente a dicho acto.
No pasa por alto la Sala, que, al haber finalizado la relación laboral desde el 10 de julio de 2017, los emolumentos laborales que se pretenden perdieron su condición de prestación periódica, por lo que debió interponerse la demanda dentro del término de caducidad de 4 meses del que trata el Art. 164 núm. 2 literal d del CPACA. En el presente asunto se desconoce la fecha de notificación de la Resolución 21175 del 16 de mayo de 2019, acto demandado, no obstante, la demanda fue instaurada en fecha 22 de julio de 2019, por lo que a todas luces se encuentra dentro del término previsto en la norma señalada líneas atrás. Conforme a lo expuesto se impone confirmar la sentencia apelada. 6.
Costas De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 202313 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se 13 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 1º de junio de 2023. C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Rad. 47001-23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333015-2019-00200-02 realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 2023 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”14.
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: «( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )».
(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, y por no advertirse actuación temeraria o mala fe atribuirle a la parte demandada a quien se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación, ni conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, así como tampoco falta de fundamentación legal del recurso interpuesto, la Sala se abstendrá de disponer tal condena en segunda instancia a su cargo.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS de segunda instancia. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2023. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Rad. 23001-23-33-000-2017-00524-01 (1159-2023). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 680013333015-2019-00200-02 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de Origen.
CUARTO: Se informa a los sujetos procesales que deberán ingresar a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, los memoriales, peticiones y escritos del proceso judicial; siendo este el único canal habilitado para tal fin, so pena de tenerse por no presentados15.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 11/2025 Firmado samai FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente Firmado samai Firmado samai IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado 15 CIRCULAR PCSJC24-1 Fecha: 11 de enero de 2024 -Consejo Superior de la Judicatura Presidencia