TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2024-00028-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: MUNICIPIO DE DOLORES APODERADO: GUSTAVO ADOLFO PATARROYO DEMANDADO: DARLY ALEXANDRA MONTERO GONZALEZ APODERADO: OSCAR DAVID SOLORZANO OCHOA TEMA: NOMBRAMIENTO AUXILIAR ADMINISTRATIVA ASUNTO En atención a que la ponencia presentada por el magistrado Belisario Beltrán Bastidas fue derrotada en Sala del 27 de febrero de 2025, se hizo necesario el cambio de ponente.
En consecuencia, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 27 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, promovió demanda en contra del nombramiento de Darly Alexandra Montero González, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo -Decreto No. 067 del 29 de diciembre de 2023 publicado en la página web del Municipio de Dolores el domingo 31 de diciembre de 2023 a las 10:07 pm y por medio del cual se efectuó el nombramiento de la demandada.
Que se declare la nulidad del acto de posesión de Darly Alexandra Montero González, realizada el 29 de diciembre de 2023. Que se compulse copias a la Procuraduría General de la Nación con la finalidad que se investigue a Cesar Giovanny Herrera Peña que fungió como Alcalde del Municipio de Dolores – Tolima en el periodo 2020 a 2023, quien realizo el nombramiento de la demandada por no contar con la viabilidad financiera real y autorización del Concejo Municipal de Dolores – Tolima. 2.
HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 Mediante sentencia del Juzgado sesenta y seis administrativo oral del circuito Judicial de Bogotá – Sección tercera - en acción de cumplimiento de fecha 15 de septiembre de 2022 bajo el radicado No 110101 – 33- 34 – 066-2022 – 00196-00, se ordenó al Alcalde del Municipio de Dolores la actualización de las plantas globales de empleo. 2.2 Que la convocatoria del 14 de noviembre de 2023, bajo la modalidad de mínima cuantía No 038 de 2023 el Municipio de Dolores – Tolima tuvo como objeto “ELABORACIÓN DEL ESTUDIO TÉCNICO PARA EL PROCESO DE FORMALIZACIÓN Radicación: 73001-33-33-008-2024-00028-01 Medio de control: Electoral Demandante: Municipio de Dolores Demandado: Darly Alexandra Montero LABORAL DE LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE DOLORES - TOLIMA, CONFORME LO ESTABLECE LA CIRCULAR CONJUNTA 100-005 DE 2022 GENERADA POR EL DAFP Y LA ESAP, EL DECRETO 1083 DE 2015 Y DEMÁS NORMAS CONCORDANTES Y COMPLEMENTARIAS.”, la cual se llevó a cabo el día 25 de noviembre de 2023 correspondiente al contrato de Consultoría No 120 de 2023, celebrado con QUALITY CONSLUTORÍA Y CAPACITACIÓN EU Nit. 900264163 –1 RL LILIANA INES LAMPREA ARROYO CC. 65.757.068 IBAGUE – TOLIMA. 2.3 Que la convocatoria tuvo un total incumplimiento al principio de publicidad señalado en el decreto 1082 de 2015 que en su artículo 2.2.1.1.1.7.1., dispone “Publicidad en el SECOP. La Entidad Estatal está obligada a publicar en el SECOP los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación. Los documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de productos no tienen que ser publicados en el SECOP.” Se evidencia que solo publicaron la comunicación de la aceptación de la oferta y no publicaron ningún otro documento. 2.4 Que el 26 de diciembre de 2023, se realizó en el Municipio de Dolores “ACTA DE CONCERTACIÓN Y CONCILIACION MANIFESTACION PACIFICA FRENTE A LA ALCALDIA MUNICIPAL DE DOLORES TOLIMA.” en la cual se le sugirió al alcalde suspender la ejecución del contrato de mínima cuantía “ELABORACIÓN DEL ESTUDIO TÉCNICO PARA EL PROCESO DE FORMALIZACIÓN LABORAL DE LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE DOLORES - TOLIMA, CONFORME LO ESTABLECE LA CIRCULAR CONJUNTA 100-005 DE 2022 GENERADA POR EL DAFP Y LA ESAP, EL DECRETO 1083 DE 2015 Y DEMÁS NORMAS CONCORDANTES Y COMPLEMENTARIAS.”, pues la protesta eran los nombramientos que realizaría el señor CESAR GIOVANNY HERRERA PEÑA que fungió como alcalde del Municipio de Dolores – Tolima en el periodo 2020 a 2023, los cuales no eran viables ni jurídica ni financieramente, lo cual a pesar de aceptar nunca cumplió. 2.5 Que el 29 de diciembre de 2023, se expido el Decreto No 067 del 29 de diciembre 2023 publicado en la página web del Municipio de Dolores el domingo 31 de diciembre de 2023 a las 10:07 pm “POR MEDIO DEL CUAL SE HACE UN NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN LA PLANTA DE EMPLEOS DE LA ADMNISTRACIÓN CENTRAL MUNICPAL.” de Darly Alexandra Montero González. 2.6 Que el Decreto No 067 del 29 de diciembre 2023, se fundó en el Decreto 060 del 28 de diciembre de 2023, por medio del cual se creó la planta de personal de la Administración Central Municipal, con nueve empleos, sin embargo, este acto solo fue publicado hasta el 31 de diciembre de 2023 de manera oculta, lúgubre y bajo la sombra, tratándose del último día de mandato de Cesar Giovanny Herrera Peña como Alcalde del Municipio de Dolores – Tolima en la vigencia 2020 a 2023. 2.7 Que el acto administrativo No. 067 de 2023, se funda en un Decreto que no había sido publicado en la página web del municipio de Dolores – Tolima sino hasta las 10:22pm de la noche en un día no hábil es decir no era oponible frente a terceros. 2.8 El 29 de diciembre de 2023, el Secretario General de Gobierno certificó que no existe funcionario con derechos de Carrera Administrativa o nombrado en provisionalidad que pueda optar por la figura de encargo. 2.9 El 29 de diciembre de 2023 y mediante Oficio No.100 D.A. 065-2023, se realizó la comunicación del Decreto de Nombramiento No. 067 de 2023, dirigido a la demandada, Radicación: 73001-33-33-008-2024-00028-01 Medio de control: Electoral Demandante: Municipio de Dolores Demandado: Darly Alexandra Montero en el que se señaló que fue nombrada en el cargo de Auxiliar Administrativa Adscrita a la Secretaría de Salud del municipio de Dolores, código 407 Grado 01. 2.10 El 29 de diciembre de 2023, la demandada aceptó el cargo; aun cuando el acto de su nombramiento se fundo en el Decreto No. 060 de 2023, que modificó la planta de personal, el cual no había sido publicado, por lo que no era oponible frente a terceros, pues no surtía efectos jurídicos y se tornaba ineficaz. 2.11 El 29 de diciembre de 2023, la demandada se posesionó. 2.12 Que Revisado la carpeta del proceso de mínima cuantía No 038 de 2023 cuyo objeto fue “ELABORACIÓN DEL ESTUDIO TÉCNICO PARA EL PROCESO DE FORMALIZACIÓN LABORAL DE LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE DOLORES - TOLIMA, CONFORME LO ESTABLECE LA CIRCULAR CONJUNTA 100-005 DE 2022 GENERADA POR EL DAFP Y LA ESAP, EL DECRETO 1083 DE 2015 Y DEMÁS NORMAS CONCORDANTES Y COMPLEMENTARIAS.” No tuvieron en cuenta el MARCO FISCAL A MEDIANO PLAZO - MFMP- de fecha 2023 realizado por el anterior mandatario. 2.13 Que el Alcalde del Municipio de Dolores tenía entre sus atribuciones la de crear empleos dentro de las dependencias siempre y cuando estuviese fundado en las necesidades del servicio y basado en estudios técnicos; pero si con la creación de dicho empleo modifica la estructura de la dependencia es necesario el estudio por parte del Concejo municipal, por ser este quien determina la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, pero se evidenció que el estudio técnico pasó por alto que las obligaciones creadas por la ampliación de la planta superan el monto global fijados para gastos del personal inicialmente aprobado, en cuanto no tuvo en cuenta la carga prestacional, ni de aportes a la seguridad social y de la totalidad de los emolumentos correspondientes a la creación de nueve (9) cargos, menos aún las provisiones necesarias por eventuales demandas judiciales por contrato realidad al vincular personal autónomo e independiente por prestación de servicios como servidores públicos de planta para realizar labores similares o conexas y sin mediar un plan de formalización que incluya transacciones frente a derechos inciertos y/o discutibles, lo cual hace necesario solicitar la revisión del estudio así como de sus resultados al incorporar dichos factores.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Guardó silencio.
4. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, el 27 de noviembre de 2024, negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo contenido en el Decreto 067 de 2023, por medio del cual se efectuó el nombramiento en provisionalidad de la señora Darly Alexandra Montero González; concluyó que dicho decreto fue expedido por autoridad competente, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 315 de la Constitución Política y el artículo 91 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, sin requerir ratificación por parte de otra autoridad u órgano. Asimismo, se indicó que el cargo para el cual fue designada la funcionaria se encontraba en la planta de personal modificada mediante el Decreto 060 de 2023, el cual, hasta la fecha del fallo, se presume legal, al igual que el Manual Específico de Funciones adoptado en el Decreto 061 de 2023.
En cuanto a la idoneidad de la nombrada, se constató que cumplía con los Radicación: 73001-33-33-008-2024-00028-01 Medio de control: Electoral Demandante: Municipio de Dolores Demandado: Darly Alexandra Montero requisitos exigidos para el empleo, conforme a la certificación del Secretario General y de Gobierno de Dolores. Además, el a quo, determinó que, si bien el análisis de viabilidad fiscal elaborado por la perito Astrid Carolina Rivera Espitia advertía que el Decreto 060 de 2023 desconocía el principio de sostenibilidad fiscal, dicha valoración recaía sobre un acto administrativo de contenido general, cuya legalidad no era objeto de estudio en el presente proceso.
Finalmente, se estableció que no se probó la existencia de desviación de poder ni de falsa motivación en la expedición del acto acusado, razón por la cual tampoco había lugar a la compulsa de copias a la Procuraduría General de la Nación respecto del entonces alcalde César Giovanny Herrera Peña.
5. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora en su escrito de apelación indicó que el juez de instancia impone una condena que vulnera la normatividad aplicable, generando consecuencias jurídicas adversas para la administración municipal. Sostuvo que el acto administrativo contenido en el Decreto No. 067 del 29 de diciembre de 2023, mediante el cual se realizó un nombramiento en provisionalidad en la planta de empleos de la Administración Central Municipal, no podía surtir efectos jurídicos en razón a la falta de publicidad del acto administrativo de carácter general en el cual se fundamentó; porque el Decreto No. 060 del 28 de diciembre de 2023, mediante el cual se modificó la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Dolores, solo fue publicado el 31 de diciembre de 2023 a las 10:22 p.m., esto es, con posterioridad al nombramiento efectuado, lo que conlleva su ineficacia. Que la primera instancia no tuvo en cuenta que, conforme a la doctrina y jurisprudencia del Consejo de Estado, la eficacia de los actos administrativos se encuentra supeditada a su debida publicación o notificación, dependiendo de si se trata de actos generales o particulares.
En consecuencia, el acto de nombramiento no podía producir efectos jurídicos vinculantes sin que el acto general que le servía de fundamento hubiese sido previamente publicado. Que el principio de publicidad es un elemento esencial de los actos administrativos, en tanto permite garantizar la seguridad jurídica y la confianza legítima en la actuación administrativa.
En ese sentido, la omisión en la publicación del Decreto No. 060 de 2023 generó que el nombramiento contenido en el Decreto No. 067 de 2023 careciera de validez y eficacia, tornándose en un simple fenómeno interno de la administración, sin capacidad de generar efectos jurídicos frente a terceros. Por otra parte, enfatiza que la viabilidad financiera del nombramiento no fue debidamente sustentada, toda vez que la proyección de gastos de funcionamiento del Municipio de Dolores para la vigencia 2024 demuestra que la administración local superó el límite del 80% establecido por la Ley 617 de 2000 para los municipios de sexta categoría, alcanzando un indicador del 89.84%.
Esta situación pone en riesgo la estabilidad fiscal del municipio y evidencia la ausencia de planeación en la expedición de los actos administrativos en cuestión. Finalmente, recalca que el acto de nombramiento en provisionalidad cuestionado se encuentra viciado de desviación de poder, en la medida en que fue expedido con una finalidad contraria al interés general.
En este sentido, destaca que la persona beneficiaria del nombramiento no accedió al cargo mediante un proceso de selección objetivo, sino como resultado de una relación de cercanía con la administración saliente, configurando una clara vulneración a los principios de imparcialidad y moralidad administrativa. Por lo tanto, solicita se revoque la providencia recurrida y, en su defecto, se declare la nulidad del acto administrativo de nombramiento contenido en el Decreto No. 067 de 2023, en razón a su ineficacia derivada de la falta de publicidad del acto general que le sirve de fundamento.
Radicación: 73001-33-33-008-2024-00028-01 Medio de control: Electoral Demandante: Municipio de Dolores Demandado: Darly Alexandra Montero
6. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 16 de diciembre de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y se ordenó notificar al Agente del Ministerio Público para que emitiera su concepto. Así mismo, se indicó que el recurso se tramitaría de acuerdo a lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Sin embargo, en atención a que la ponencia presentada por el magistrado Belisario Beltrán Bastidas fue derrotada en Sala del 27 de febrero de 2025, se hizo necesario el cambio de ponente. 7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1. COMPETENCIA Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 del CPACA.
7.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar, si - El acto demandado se encuentra viciado de nulidad al fundarse en el Decreto 060 de 2023, el cual no fue debidamente publicado. - La falta de publicidad del Decreto No. 060 de 2023, genera su falta de validez y por ende vicia el acto demandado; o por el contrario, la ausencia de publicidad del acto general no afecta su eficacia jurídica.
7.3. TESIS DE LA SALA La Sala confirmará la sentencia apelada en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. Lo anterior porque la no publicación de los actos generales no afecta su validez, ni la eficacia de los mismos, también debe entenderse que su aplicación puede materializarse aún antes de efectuarse su promulgación sin afectar la validez de los actos de ejecución o de los que funda su motivación en ellos, ya que su falta de publicidad, no conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su inoponibilidad, la cual se subsana al momento de darse a conocer.
Cabe señalar que aunque el Consejo de Estado, en la Sentencia Radicación No. 11001- 03-28-000-2011-00059-00, estableció que la falta de publicidad de un acto administrativo de carácter general no genera su nulidad, pero sí impide su oponibilidad frente a terceros, y que cuando un acto administrativo de carácter particular se fundamenta en un acto general que no ha sido previamente publicado, su validez sí se ve afectada, toda vez que, la publicidad de los actos generales constituye un requisito esencial para garantizar el debido proceso y la seguridad jurídica de los administrados; esta jurisprudencia no puede aplicarse al caso concreto, porque se trata de situaciones fácticas distintas, pues, en ese caso, sí era requisito de validez del acto particular de nombramiento la publicación del Radicación: 73001-33-33-008-2024-00028-01 Medio de control: Electoral Demandante: Municipio de Dolores Demandado: Darly Alexandra Montero acto general en que se fundó porque era la convocatoria a los interesados y fijaba las reglas de la misma, mientras que en este asunto, no se trata de una convocatoria ni de la reglamentación de la misma, sino de la modificación de la planta de personal del ente territorial, por lo tanto, era suficiente su existencia y validez, en tanto creaba los cargos, para que el nombramiento provisional fuera válido.
Es decir, que pese a que la publicación del Decreto 060 del 28 de diciembre de 2023 (acto general) que sirvió de fundamento del acto aquí demandado, fue posterior a la expedición de este último, ello no invalida el acto, pues, dicha irregularidad procesal solo da lugar a que no sea oponible a terceros; y aquí no se acreditó que se hayan vulnerado derechos de tercero; pues, finalmente esa irregularidad procesal fue subsanada con la publicación efectuada el 31 de diciembre de 2023, sin que se haya demostrado la afectación del debido proceso de un tercero por tal situación. Por tanto, el acto aquí demandado se fundó en un acto de carácter general (Decreto 060 de 2023) que tenía plena validez, sin que la falta de publicidad de este al momento de expedir el acto de nombramiento de la demandada diera lugar a viciarlo de nulidad; es decir, que la apelante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto cuestionado; y en ese sentido, se confirmará lo decidido por el a quo, frente a este aspecto. 7.4.
MODIFICACIÓN Y REFORMA DE LOS EMPLEOS EN LAS ENTIDADES DE LA RAMA EJECUTIVA El Decreto 1227 de 2005, compilado en el Decreto 1083 de 2015, reglamentó las condiciones en que deben surtirse las reformas a las plantas de personal y especificó lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.12.1 Reformas de las plantas de empleos. Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y contar con estudios técnicos de análisis de cargas de trabajo e impacto en la modernización que así lo demuestren.
Las solicitudes para la modificación de las plantas de empleos, además de lo anterior, deberán contener: i) costos comparativos de la planta vigente y la propuesta, ii) efectos sobre la adquisición de bienes y servicios de la entidad, iii) concepto del Departamento Nacional de Planeación si se afecta el presupuesto de inversión y, iv) los demás que la Dirección General de Presupuesto Público Nacional considere pertinentes.
PARÁGRAFO 1. Toda modificación a las plantas de empleos y de las estructuras de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deberán contar con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública. (…)” “ARTÍCULO 2.2.12.2 Motivación de la modificación de una planta de empleos.
Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: 1. Fusión, supresión o escisión de entidades. Radicación: 73001-33-33-008-2024-00028-01 Medio de control: Electoral Demandante: Municipio de Dolores Demandado: Darly Alexandra Montero 2.
Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. 6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 7.
Introducción de cambios tecnológicos. 8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad. 9. Racionalización del gasto público. 10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.
PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales”.
“ARTÍCULO 2.2.12.3 Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 2.
Evaluación de la prestación de los servicios. 3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos”. La Ley 489 de 1998 y la Ley 909 de 2004, regulan la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, el sistema de empleo oficial y los principios orientadores de la gerencia pública. Ahora bien, existen dos conceptos fundamentales para el funcionamiento de los órganos del estado, a saber: i) empleo público y ii) planta de personal.
El primero es definido por el artículo 19 de la Ley 909 de 2004 como «el núcleo básico de la estructura de la función pública» y corresponde al «conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan Radicación: 73001-33-33-008-2024-00028-01 Medio de control: Electoral Demandante: Municipio de Dolores Demandado: Darly Alexandra Montero a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado».
El artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto Ley 19 de 2012, se refirió a las reformas de las plantas de personal en los siguientes términos: “Artículo 46. Reformas de plantas de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP.
El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal. Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública” 7.5 CASO CONCRETO En este asunto, la parte actora promovió el medio de control de nulidad electoral con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo -Decreto No. 067 del 29 de diciembre de 2023 publicado en la página web del Municipio de Dolores el domingo 31 de diciembre de 2023 a las 10:07 pm y por medio del cual se efectuó el nombramiento de la demandada; además de la nulidad del acto de posesión de Darly Alexandra Montero González, realizada el 29 de diciembre de 2023.
El juzgado de primera instancia, negó las pretensiones tras considerar que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo contenido en el Decreto 067 de 2023, por medio del cual se efectuó el nombramiento en provisionalidad de la señora Darly Alexandra Montero González; concluyó que dicho decreto fue expedido por autoridad competente, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 315 de la Constitución Política y el artículo 91 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, sin requerir ratificación por parte de otra autoridad u órgano. Asimismo, se indicó que el cargo para el cual fue designada la funcionaria se encontraba en la planta de personal modificada mediante el Decreto 060 de 2023, el cual, hasta la fecha del fallo, se presume legal, al igual que el Manual Específico de Funciones adoptado en el Decreto 061 de 2023.
En cuanto a la idoneidad de la nombrada, se constató que cumplía con los requisitos exigidos para el empleo, conforme a la certificación del Secretario General y de Gobierno de Dolores. Además, el a quo, determinó que, si bien el análisis de viabilidad fiscal elaborado por la perito Astrid Carolina Rivera Espitia advertía que el Decreto 060 de 2023 desconocía el principio de sostenibilidad fiscal, dicha valoración recaía sobre un acto administrativo de contenido general, cuya legalidad no era objeto de estudio en el presente proceso.
Finalmente, se estableció que no se probó la existencia de desviación de poder ni de falsa motivación en la expedición del acto acusado, razón por la cual tampoco había lugar a la compulsa de copias a la Procuraduría General de la Nación respecto del entonces alcalde César Giovanny Herrera Peña. Radicación: 73001-33-33-008-2024-00028-01 Medio de control: Electoral Demandante: Municipio de Dolores Demandado: Darly Alexandra Montero La parte demandante, en su apelación indicó que: i) el acto administrativo contenido en el Decreto No. 067 del 29 de diciembre de 2023, mediante el cual se realizó un nombramiento en provisionalidad en la planta de empleos de la Administración Central Municipal, no podía surtir efectos jurídicos en razón a la falta de publicidad del acto administrativo de carácter general en el cual se fundamentó; ii) la viabilidad financiera del nombramiento no fue debidamente sustentada, toda vez que la proyección de gastos de funcionamiento del Municipio de Dolores para la vigencia 2024 demuestra que la administración local superó el límite del 80% establecido por la Ley 617 de 2000 para los municipios de sexta categoría, alcanzando un indicador del 89.84%.
Esta situación pone en riesgo la estabilidad fiscal del municipio y evidencia la ausencia de planeación en la expedición de los actos administrativos en cuestión; y iii) el acto de nombramiento en provisionalidad cuestionado se encuentra viciado de desviación de poder, en la medida en que fue expedido con una finalidad contraria al interés general; pues, la beneficiaria del nombramiento no accedió al cargo mediante un proceso de selección objetivo, sino como resultado de una relación de cercanía con la administración saliente, configurando una clara vulneración a los principios de imparcialidad y moralidad administrativa.
De lo probado se tiene que: - El Municipio de Dolores celebró el Contrato No. 120 de 2023 con el objeto de llevar a cabo un estudio técnico orientado al proceso de formalización laboral de la entidad territorial, en cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Circular Conjunta No. 100-005 de 2022, expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) y la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), así como en el Decreto 1083 de 2015 y demás normatividad aplicable. - Mediante informe final de supervisión (folio 457) y el acta de terminación y liquidación del contrato el 27 de diciembre de 2023 (folio 524, índice 47 SAMAI).
Como anexo del contrato, se encuentra el documento titulado “Estudio Financiero del Municipio de Dolores”, elaborado por la Secretaría de Hacienda Municipal para las vigencias fiscales 2019-2022 (folio 425). Dentro de los productos del estudio técnico, se destaca el contenido del capítulo 3, denominado “Propuesta para la Formalización Laboral – Por un Trabajo Digno y en Equidad,” en el que se presentan los lineamientos para la implementación del proceso de regularización del talento humano en la administración municipal. - Previo estudio técnico se expidió el Decreto No. 060 del 28 de diciembre de 2023, se efectuó la modificación de la planta de personal del Municipio de Dolores, acto administrativo que fue publicado el 31 de diciembre de 2023 (índice 3.22 SAMAI). - Mediante el Decreto No. 061 de la misma fecha, se llevó a cabo la modificación del Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales aplicable a los empleos de planta del municipio de Dolores. - Mediante el Decreto No. 067 del 29 de diciembre de 2023, la Alcaldía Municipal de Dolores efectuó el nombramiento en provisionalidad de Darly Alexandra Montero González en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 01, mientras se adelantaba el proceso de selección para su provisión definitiva.
Este acto administrativo se fundamentó en la modificación de la planta de personal establecida en el Decreto No. 060 de 2023. Conforme a lo anterior se encuentra acreditado que para e momento en que se expidió el Decreto No. 067 del 29 de diciembre de 2023, mediante el cual se realizó el nombramiento en provisionalidad de la señora Darly Alexandra Montero González en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 0, los Decretos No. 060 y No. 061 del Radicación: 73001-33-33-008-2024-00028-01 Medio de control: Electoral Demandante: Municipio de Dolores Demandado: Darly Alexandra Montero 28 de diciembre de 2023, mediante los cuales se modificó la planta de personal y Manual de Funciones y Competencias laborales, no habían sido publicados, ya que esto solo ocurrió hasta el 31 de diciembre de 2023.
Pues bien, mediante los Decretos 060 y 061 del 28 de diciembre de 2023, se modificó la planta de personal del municipio de Dolores y el Manual de Funciones y Competencias Laborales, respectivamente; por lo que se entienden que tiene la calidad de actos de carácter general. El Consejo de Estado frente a la falta de publicación de los actos administrativos, ha sostenido que1: “(…) la Sala debe aclarar que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, de manera reiterada e inequívoca han señalado que “la no publicación de los (actos generales) no afecta su validez, ni eficacia de los mismos, también debe entenderse que su aplicación puede materializarse aún antes de efectuarse su promulgación sin afectar la validez de los actos de ejecución, y además, tal error queda subsanado con la comunicación de carácter personal que se hace del acto a quienes resultan afectados por el mismo, tal como ocurrió en el caso bajo estudio”.(…) se ha pronunciado esta Sección, entre otras, en la sentencia de 8 de marzo de 2018, Radicación número 25000-23-24-000-2005 01532-01, M.P. L.J.B.B., al exponer que la falta de notificación de un acto administrativo, bien sea de carácter general o particular, no conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad, además las razones que pueden conducir a la declaratoria de nulidad son las referidas a la realidad jurídica al momento de su nacimiento, y no al trámite de notificación” Así las cosas, es claro que la no publicación de los actos generales no afecta su validez, ni eficacia de los mismos, también debe entenderse que su aplicación puede materializarse aún antes de efectuarse su promulgación sin afectar la validez de los actos de ejecución o de los que funda su motivación en ellos, ya que su falta de publicidad, no conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su inoponibilidad, la cual se subsana al momento de darse a conocer.
Cabe señalar que el Consejo de Estado, en la Sentencia Radicación No. 11001-03-28- 000-2011-00059-00, estableció que la falta de publicidad de un acto administrativo de carácter general no genera su nulidad, pero sí impide su oponibilidad frente a terceros, y que cuando un acto administrativo de carácter particular se fundamenta en un acto general que no ha sido previamente publicado, su validez sí se ve afectada, toda vez que, la publicidad de los actos generales constituye un requisito esencial para garantizar el debido proceso y la seguridad jurídica de los administrados, en los siguientes términos: “Entonces, de acuerdo con lo expuesto el requisito de publicidad es un presupuesto de eficacia frente al mismo acto general expedido por las entidades públicas, pero se convierte en presupuesto de validez para los actos de carácter particular que ese expidan con fundamento en este acto general anterior; pues hacer públicas estas decisiones que tengan incidencia en un acto particular se constituye en garantía del debido proceso. 1 Ver Consejo De Estado - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta - Consejero Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra;
Bogotá D.C., Treinta Y Uno (31) De Octubre De Dos Mil Diecinueve (2019), Radicación Número: 17001- 23-33-000-2019-00278-01(Ac) Radicación: 73001-33-33-008-2024-00028-01 Medio de control: Electoral Demandante: Municipio de Dolores Demandado: Darly Alexandra Montero (…) Así las cosas, la no publicación en el diario oficial (pues se dio a conocer por radio y se fijó aviso en las carteleras de la Institución) de la Resolución No. 127 de 2011, “Por la cual se convoca y reglamentan las elecciones para conformar la terna de la cual el Consejo Directivo designara (sic) Rector”, tal como ha sido expuesto, por ser un acto general, anterior y con incidencia en el acto particular de designación, (pues en este se convoca y reglamenta la designación de rector, de conformidad con el Estatuto General) se erige en requisito de validez, frente al acto particular expedido con fundamento en el mismo - la designación de Rector-, y como quiera que la resolución, que convocó y reglamentó las elecciones se aplicó sin que se hubiera cumplido el requisito de publicidad, concluye la Sala que el cargo prospera y por lo mismo hay lugar a anular el acto enjuiciado, es decir el Acuerdo No. 011 de 16 de agosto de 2011, por medio del cual el Consejo Directivo del Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional –Infotep-, del municipio de San Juan del Cesar- La Guajira, designó al señor LUIS ALFONSO PEREZ GUERRA, como Rector de esa Institución educativa, para el periodo 2011-2015.” Sin embargo, esta jurisprudencia no puede aplicarse al caso concreto, porque se trata de situaciones fácticas distintas, pues, en el caso de la providencia antes transcrita, sí era requisito de validez del acto particular de nombramiento la publicación del acto general en que se fundó porque era la convocatoria a los interesados y fijaba las reglas de la misma, mientras que en este asunto, no se trata de una convocatoria ni de la reglamentación de la misma, sino de la modificación de la planta de personal del ente territorial, por lo tanto, era suficiente su existencia y validez, en tanto creaba los cargos, para que el nombramiento provisional fuera válido.
Es decir, que pese a que la publicación del Decreto 060 del 28 de diciembre de 2023 (acto general) que sirvió de fundamento del acto aquí demandado, fue posterior a la expedición de este último, ello no invalida el acto, pues, dicha irregularidad procesal solo da lugar a que no sea oponible a terceros; y aquí no se acreditó que se hayan vulnerado derechos de tercero; pues, finalmente esa irregularidad procesal fue subsanada con la publicación efectuada el 31 de diciembre de 2023, sin que se haya demostrado la afectación del debido proceso de un tercero por tal situación. Por tanto, el acto aquí demandado se fundó en un acto de carácter general (Decreto 060 de 2023) que tenía plena validez, sin que la falta de publicidad de este al momento de expedir el acto de nombramiento de la demandada diera lugar a viciarlo de nulidad; es decir, que la apelante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto cuestionado; y en ese sentido, se confirmará lo decidido por el a quo, frente a este aspecto.
Por otra parte, frente al argumento de que la viabilidad financiera del nombramiento no fue debidamente sustentada, toda vez que la proyección de gastos de funcionamiento del Municipio de Dolores para la vigencia 2024 demuestra que la administración local superó el límite del 80% establecido por la Ley 617 de 2000 para los municipios de sexta categoría, alcanzando un indicador del 89.84% y esa situación pone en riesgo la estabilidad fiscal del municipio y evidencia la ausencia de planeación en la expedición de los actos administrativos en cuestión; se debe indicar que el acto en que se fundó el aquí demandado, esto es, el Decreto 060 de 2023, por medio del cual se modificó la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Dolores Tolima, se encuentra soportado en un estudio técnico, que recomendó para garantizar la sostenibilidad financiera, implementar el estudio por etapas, iniciando la primera fase con 9 cargos nuevos de planta de personal, cuyos costos consideró posibles de financiamiento.
Radicación: 73001-33-33-008-2024-00028-01 Medio de control: Electoral Demandante: Municipio de Dolores Demandado: Darly Alexandra Montero Igualmente, ese estudio técnico estableció la necesidad de reformar la estructura del municipio, pero recomendó que esas debían estar sometidas a filtro y aprobación del Concejo Municipal; conforme a ello fue que se expidió el Decreto 060 de 2023, pero implementando solo la primera fase para garantizar la sostenibilidad financiera.
Y aunque se allegó dictamen pericial elaborado por la Perito Astrid Carolina2, quien efectuó un análisis de viabilidad fiscal del Decreto 060 de diciembre 28 de 2023, en los términos del artículo 7 de la Ley 819 de 2003, en el que concluyó que el mencionado decreto no atendía el principio de sostenibilidad fiscal por no tener respaldo financiero, lo cierto es que, solo se crearon 9 cargos, sin que se efectuara una reforma estructural que exigiera aprobación del Concejo Municipal como lo recomendó el estudio técnico previo, y en cualquier caso ese análisis de la auxiliar de la justicia se dio frente a un acto que no ha sido demandado en este proceso.
Por último, el apelante aseguró que el acto de nombramiento en provisionalidad cuestionado se encuentra viciado de desviación de poder, en la medida en que fue expedido con una finalidad contraria al interés general; pues, la beneficiaria del nombramiento no accedió al cargo mediante un proceso de selección objetivo, sino como resultado de una relación de cercanía con la administración saliente, configurando una clara vulneración a los principios de imparcialidad y moralidad administrativa.
Al respecto, es claro que la demandada fue nombrada en un cargo que fue creado mediante el Decreto No. 060 de 2023, el cual se presume legal en este proceso, y en el que se disponen cada una de sus funciones y requisitos para ocuparlo, por lo que dentro de lo acreditado se logra establecer que, Darly Alexandra Montero cumplía con dichos requisitos, y así consta en la Certificación emitida por el Secretario General y de Gobierno; sin que se haya logrado acreditar por la parte actora, que existieron motivos diferente al cumplimiento de requisitos que dieron lugar al nombramiento o que existió desviación de poder por parte de quien para ese momento era el Alcalde del municipio de Dolores.
En consecuencia, al no desvirtuarse la presunción de legalidad del acto demandado, se confirmará la sentencia apelada Enel sentido de negar las pretensiones de la demanda.
8. OTRAS DECISIONES La presente providencia fue estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 27 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, en el sentido de negar las pretensiones. 2 Indice 47 aplicativo SAMAI Radicación: 73001-33-33-008-2024-00028-01 Medio de control: Electoral Demandante: Municipio de Dolores Demandado: Darly Alexandra Montero SEGUNDO. Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Magistrado Magistrado (Salva voto) LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx