Ibagué, veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2.025) Magistrado Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO Ref. Expediente: Interno: 73001-33-33-002-2023-00139-01 0723-2024 Acción: NULIDAD y RESTABLECIMIENTO Demandante: MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial del demandante en contra de la sentencia proferida el 22 de mayo de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Pretensiones1. “Primera: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 00002641 de fecha 03 de Mayo de 2022, por medio del cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un personal de Suboficiales del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios, entre ellos al Sargento Segundo MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ identificado con CC No. 13.538.357 expedida en Lebrija – Santander, por la vulneración del derecho al debido proceso por las decisiones previas adoptadas por el comité de evaluación de los Suboficiales del arma de Infantería considerados para ascenso en el mes de marzo de 2022.
Segunda: DISPONER como restablecimiento del Derecho el reintegro del Sargento Segundo® MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ, en condiciones iguales, o similares al 03 de mayo de 2022 cuando se causó el retiro del Ejército Nacional por la causal llamamiento a calificar servicios. Lo anterior, sin solución de continuidad. Tercero: RECONOCER como tiempo de servicio desde el día 03 de mayo de 2022, hasta la fecha que se cause el reintegro del señor Sargento Segundo® MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ, tiempo que deberá ser tenido en cuenta para efectos de ser llamado a curso al grado inmediatamente superior cuando su curso sea llamado ascenso al grado de Sargento Primero, sin solución de continuidad, es decir sin la suspensión o ruptura de la relación laboral. 1 Ver Expte Juzgado –Archivo 1 fls 16-17 73001-33-33-002-2023-00139-01 NULIDAD y RESTABLECIMIENTO MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ Vs MINDEFENSA-EJERCITO NACIONAL.
Cuarto: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a pagar como reparación del daño antijurídico ocasionado al señor Sargento Segundo® MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ, o quien represente sus derechos, los patrimoniales materiales actuales y futuros, de los excedentes correspondientes al salario, vacaciones, cesantías y demás acreencias que constituyan salario, derechos que deja de percibir, por el llamamiento a calificar servicios.
Quinta: CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a pagar como reparación del daño antijurídico ocasionado al señor Sargento Segundo® MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ, o quien represente sus derechos, los extrapatrimoniales o inmateriales actuales y futuros, los cuales se estiman en una cuantía superior a la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($200.000.000,00), actualizados al día de pago.
Sexta: Que se encuentra debidamente agotada la vía Gubernativa de Reclamo, en los términos del artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Séptima: CONDENAR a la parte demandada al pago de las agencias de derecho y costas procesales”. 2. Fundamentos fácticos.2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos relevantes que se sintetizan así: 1.
El señor Manuel Fausto Peña Sánchez fue vinculado al Ejército Nacional para la prestación del servicio militar el 16 de junio de 1997, el 09 de enero de 1999 fue dado de alta en el Grado de Soldado Voluntario, el 01 de noviembre de 2003 fue dado de alta como Soldado Profesional, el 01 de marzo de 2006 ascendió al Grado de Cabo Tercero, el 02 de marzo de 2010 ascendió al Grado de Cabo Segundo y el 02 de marzo de 2013 ascendió al Grado de Cabo Primero. 2.
El 23 de marzo de 2021 el Centro de Educación Militar del Comando del Ejército certificó que el Sargento Segundo Manuel Fausto Peña Sánchez aprobó el curso de capacitación avanzada, cumpliendo los requisitos exigidos para el programa de educación Militar. 3. El demandante cumplió el tiempo en el Grado de Sargento Segundo requerido para ascender al grado inmediatamente superior - Sargento Viceprimero-, sin embargo, el 11 de febrero de 2022 el comité de evaluación determinó el no ascenso según acta de comité de ascenso No 20227443000748254. 4.
El aquí demandante solicitó ante la Dirección de Personal del Comando del Ejército Nacional que le dieran la copia del concepto de la Dirección de Sanidad Militar para evaluación de ascenso y del concepto de idoneidad profesional, la cual fue ordenada en cumplimiento de una tutela, indicándose en el concepto de idoneidad: “Favorable para ser 2 Ver Expete Juzgado – C,Ppal – Archivo 1- fls 3- 73001-33-33-002-2023-00139-01 NULIDAD y RESTABLECIMIENTO MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ Vs MINDEFENSA-EJERCITO NACIONAL. tenido en cuenta para ascenso y recomienda continuar con la institución”. 5.
Por Resolución No 00002641 de 03 de mayo de 2022 se retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios al Sargento Manuel Fausto Peña Sánchez, teniendo como fundamento de ello el acta de comité de ascenso No 20227443000748254 de 11 de febrero de 2022. 3.- Contestación de la demanda.3 A través de apoderada judicial la entidad accionada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por carecer de sustento factico y jurídico Dijo que el acto administrativo demandado se ajustaba a derecho, toda vez que para el retiro por llamamiento a calificar servicios la ley exige como presupuesto indispensable el cumplimiento previo de los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro, requisitos estos que cumplía el demandante; a su vez señaló, que el llamamiento a calificar servicios era una situación que normativa y jurisprudencialmente correspondía al ejercicio de la facultad discrecional, por lo que el acto administrativo que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad.
Sostuvo que el acto administrativo no estaba viciado de nulidad, ya que el mismo se fundó en aspectos de índole institucional que irradiaban la carrera militar y que eran necesarios para garantizar el cumplimiento de las tareas de la institución, como lo es el buen servicio, el cual no sólo se relaciona a las calidades laborales del servicio, sino también a otro tipo de aspectos relacionados con la conveniencia y oportunidad, los cuales son sopesados por el nominador.
Adujo que no se podía afirmar que el Sargento Segundo Manuel Fausto Peña Sánchez ocasionó un detrimento del mejoramiento del servicio, no sólo porque no se probó tal situación a raíz de la desvinculación de éste, sino porque tampoco se probó que los oficiales que continuaron en la actividad militar no fueron los más idóneos para mejorar el servicio.
Manifestó que cuando al nominador se le ha conferido la facultad discrecional para remover a los oficiales de las Fuerzas Militares, goza de un cierto margen de libertad para decidir con que funcionarios cumple mejor la administración los fines que se le han encomendado. Expresó que en la demanda se había dicho que el actor era un excelente Suboficial, que registraba en su hoja de vida condecoraciones y felicitaciones, que no registraba investigaciones penales o disciplinarias, que no era deudor fiscal, circunstancias estas que obedecían a una exigencia mínima de su condición de Suboficial de las Fuerzas Militares y que por lo tanto ello no le otorgaba fuero de estabilidad alguna, ya que el legislador otorgó la discrecionalidad en las decisiones de ascenso y llamamiento a calificar servicios. 3 Ver Expte Juzgado- Archivo 18 73001-33-33-002-2023-00139-01 NULIDAD y RESTABLECIMIENTO MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ Vs MINDEFENSA-EJERCITO NACIONAL.
Adujo que no era plausible admitir que el retiro del aquí demandante constituía una situación trasgresora de derechos fundamentales, como quiera que el retiro correspondía a una situación administrativa que define el cese y terminación de la carrera militar sin que ello implique sanción alguna o despido injustificado. 4.- La sentencia apelada4 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, a través de la sentencia proferida el 22 de mayo de 2024, negó las pretensiones de la demanda.
Aseveró que una de las causales de retiro del servicio del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares lo era el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, el cual sólo exigía el cumplimiento de los requisitos para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro. Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia concluyó: i) Que formar parte del régimen especial de las Fuerzas Militares no reviste las características de un derecho adquirido sobre un cargo, lo que apareja la disponibilidad para la remoción y ascenso al grado de personal; ii) Para que se produzca el ascenso el personal se debe reunir los requisitos generales y especiales previstos en la ley y en el reglamento, así como méritos y confianza por parte de los superiores; c) La discrecionalidad de los ascensos se justifica por razones del servicio, por cuanto la administración no tiene la obligación de promover a cada uno de los miembros de la fuerza pública, aunque cumplan todos los requerimientos legales; d) Existen unos órganos competentes facultados para seleccionar o no el personal de ascenso, facultad que es discrecional por disposición legal, de lo que se sigue que no es obligación convocar a todos los aspirantes, aunado a que las decisiones que se adopten en torno a no seleccionar el personal para el concurso previo al curso de ascenso, están revestidas por la presunción de legalidad, razón por la cual, el interesado está obligado a demostrar que existió un desmejoramiento del servicio.
Agregó que el acto administrativo que dispone el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios no requería de motivación expresa, por lo que se presumía su expedición en aras del buen servicio, para entre otras, hacer viable el relevo interno preservando la línea de mando dentro de la institución. Destacó que el llamamiento a calificar servicios es reconocido como una manera decorosa de culminación de servicios en las Fuerzas Militares, y el buen cumplimiento de las funciones no implica que el oficial o suboficial sea inamovible de su cargo.
También precisó que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro, la cual no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley.
Adujo que estaba acreditado en el plenario la vinculación del señor Manuel Fausto Peña Sánchez al servicio del Ejercito Nacional durante 24 años 1 mes 4 Ver Expete Juzgado – Archivo 36 73001-33-33-002-2023-00139-01 NULIDAD y RESTABLECIMIENTO MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ Vs MINDEFENSA-EJERCITO NACIONAL. y 10 días hasta el retiro definitivo del servicio, y que el acto de retiro se había fundamentado en lo dispuesto en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, es decir por llamamiento a calificar servicios y cumplir con los requisitos de asignación de retiro, requisitos estos que se encontraban plenamente probados, pues para el caso de suboficiales que se retiren por llamamiento a calificar servicios la norma exige para acceder a la asignación de retiro 18 años de servicio.
Sostuvo que en el escrito de demanda se había indicado que el acto administrativo demandado se había fundado en el acta de comité de ascenso de 11 de febrero de 2022, la cual no fue debidamente notificada lo que trasgredía el debido proceso, y también sobre el hecho de que el actor no reunía los requisitos para ascenso establecidos en el Decreto 1790 de 2000; sobre el particular señaló el Juez de instancia, que el acto administrativo atacado ni en su parte motiva ni en la resolutiva menciona el incumplimiento de los requisitos para ascenso, por lo que no era cierto que el retiro se hubiese producido por el incumplimiento de los aludidos requisitos.
En relación con la trasgresión a debido proceso ante la falta de notificación del acta de ascenso, expresó que las actas expedidas por las Juntas Asesoras del Ministerio constituían un acto de trámite que contenían meras recomendaciones que carecían de efecto vinculante puesto que estas podían ser modificadas por el Ministerio de Defensa Nacional, y en esa medida y con base en la facultad discrecional se puede elegir la consecuencia jurídica a adoptar, bien sea el retiro o la permanencia en la institución, por lo que el acta de ascenso no era un acto administrativo que debía ser notificado, máxime cuando el contenido del mismo no resultaba obligatorio al momento de tomar una decisión sobre la permanencia de uniformado.
Afirmó que el excelente desempeño de funciones y el cumplimiento de deberes, condecoraciones y menciones de honor, por si solas no eran suficientes para desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, y que además, la jurisprudencia ha reiterado que ésta circunstancia por sí solas, no otorga estabilidad laboral alguna, porque es claro que los servidores públicos y más los miembros de la Fuerza Pública, deben desempeñarse y asumir una conducta propia del cargo que desempeñan por cuanto están sometidos a la Constitución y a la ley, por tanto, es el comportamiento esperado en el ejercicio del cargo y no por ello se genera fuero alguno de estabilidad en el empleo.
Concluyó que el acto de retiro cumplió con los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, por lo que no le asistía razón a la parte actora cuando alegaba que el acto de retiro había sido expedido de forma irregular, pues la realidad fáctica y jurídica expuesta en éste concordaba con las probanzas obrantes en el expediente. 5.- La apelación5 Oportunamente el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión del Juzgado de instancia, solicitando que la misma sea revocada y, que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. 5 Ver Expte Juzgado Archivo 38 73001-33-33-002-2023-00139-01 NULIDAD y RESTABLECIMIENTO MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ Vs MINDEFENSA-EJERCITO NACIONAL.
Adujo que el acto demandado estaba viciado de nulidad, toda vez que el demandante fue objeto de un acto discriminatorio y de abuso de poder por parte de Comando del Personal del Ejercito Nacional, ya que el mismo reunía todos los requisitos para continuar en la institución y ascender al grado inmediatamente superior – Sargento Viceprimero-.
Precisó que de acuerdo con el concepto emitido por la Junta de Ascensos del Comando del Ejército Nacional, el actor no ascendió al grado superior y posteriormente es llamado a calificar servició, lo que causó confusión en éste, pues había cumplido todos los requisitos establecidos en artículo 54 del Decreto 1790 de 2000, ya que contaba con el tiempo de servicios de acuerdo con cada grado, la capacidad profesional, las evaluaciones anuales reglamentadas, y la aprobación de los cursos de ascenso, por lo que la decisión de llamarlo a calificar servicios fue una decisión amañada que violentó su aspiración a continuar en la Fuerza.
Afirmó que a través de acciones constitucionales se había determinado que la Junta de Ascensos de la Dirección de Personal del Ejército Nacional no tenía soporte legal y reglamentario para motivar el no ascenso y mucho menos el retiro del actor, acciones estas que les habían permitido tener acceso a un concepto de idoneidad profesional por parte del área administrativa de la dirección de Personal del Ejercito Nacional, donde se estableció un concepto favorable para ascender al grado inmediatamente superior.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 11 de septiembre de 2024 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, habiéndose manifestado sobre el mismo el vocero judicial de la entidad accionada, en donde solicitó desestimar los argumentos expuestos en la apelación y confirmar el fallo recorrido; igualmente y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, se omitió correr traslado a las partes en los términos señalados en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar el recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia proferida el pasado 22 de mayo de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces de los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si fue acertada la decisión del juez a quo al denegar las pretensiones de la demanda, por considerar que el acto administrativo enjuiciado, en virtud del cual se retiró del servicio por 73001-33-33-002-2023-00139-01 NULIDAD y RESTABLECIMIENTO MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ Vs MINDEFENSA-EJERCITO NACIONAL. llamamiento a calificar servicios al Suboficial Manuel Fausto Peña Sánchez, se encuentra ajustado a derecho, o si, por el contrario, y tal como lo aduce el recurrente el mismo se encuentra viciado de nulidad. 4.
Régimen normativo y jurisprudencial. Sea lo primero indicar, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 99 de Decreto 1790 del año 2000, el retiro del Personal de las Fuerzas Militares es definido como la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.
En relación con las causales de retiro, el artículo 100 del mentado Decreto 1790 de 2000, dispone:
ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante. 3.
Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a. 8.
Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este Decreto. Conforme a lo dispuesto en la citada disposición normativa, se advierte que una de las causales de retiro del servicio de los uniformados se da por llamamiento a calificar servicios, el cual solo puede ser aplicado cuando el oficial o suboficial cumpla con los requisitos exigidos por la Ley para ser beneficiario de la asignación de retiro, pues el artículo 103 ibidem dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 103.
RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.”. En esas condiciones se hace necesario acudir a la norma que regula la mencionada asignación y que, para el caso del actor, es el Decreto 4433 del de 2004, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” que en su artículo 14 dispuso: “ARTÍCULO 14.
Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de 73001-33-33-002-2023-00139-01 NULIDAD y RESTABLECIMIENTO MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ Vs MINDEFENSA-EJERCITO NACIONAL. la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…)”.
De la normatividad referida, se establece que el llamamiento a calificar servicios es una de las causales para el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales del Ejercito Nacional, y el único requisito exigido para su causación es el cumplimiento de 18 años de servicio, los cuales le permiten acceder al reconocimiento de la asignación de retiro Ahora bien, desde el punto de vista jurisprudencial, el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios como una forma normal de retiro del servicio activo, cuando se cumple con las condiciones a que se ha hecho referencia previamente, ha tenido un amplio desarrollo tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado.
Al respecto encontramos, en primer lugar, que la Corte Constitucional en la sentencia C-72 de 1996, respecto a la referida causal de retiro del servicio, indicó lo siguiente: "( ) "calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio ( )".
(Resalta la Sala). A su turno, el Consejo de Estado, en lo que tiene que ver con el llamamiento a calificar servicios como causal de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la ha entendido como una figura jurídica con la que cuenta el Estado como facultad discrecional, que le permite a la autoridad administrativa, retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio.
En efecto, de acuerdo con la Alta Corporación, el llamamiento a calificar servicios atiende al concepto de evolución institucional que permite el relevo y oxigenación dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo.
En sentencia de 17 de noviembre de 2011, la Sección Segunda, indicó sobre el particular: 73001-33-33-002-2023-00139-01 NULIDAD y RESTABLECIMIENTO MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ Vs MINDEFENSA-EJERCITO NACIONAL. "( ) Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución [ ].
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos"6. (Resalta la Sala). Igualmente, la aludida Corporación ha señalado que el ejercicio del llamamiento a calificar servicios no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución; en efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades básicas familiares y personales.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la motivación del acto administrativo a través del cual se retira al personal oficial uniformado de las Fuerzas Militares, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado coinciden en la tesis según la cual, aquella viene dada por la ley, de tal manera que no es necesario que en el acto se expresen motivos adicionales.
Al respecto el Consejo de Estado ha considerado: "( ) El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre ( ).
Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público"7 Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia SU - 091 de 2016, realizó las siguientes precisiones, frente a la facultad discrecional que tiene el gobierno de llamar a calificar servicios a los integrantes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional: 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de noviembre de 2011, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 0779-11. 7 Consejo de Estado Sección segunda, Subsección "A", sentencia de 30 de octubre de 2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 11001-03-15-000-2013-01936-01, actor: Carlos Mauricio Portilla Sánchez 73001-33-33-002-2023-00139-01 NULIDAD y RESTABLECIMIENTO MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ Vs MINDEFENSA-EJERCITO NACIONAL.
“…3.9.13.1. No se le puede otorgar igual tratamiento a ambas figuras (retiro por llamamiento a calificar servicios y retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General), pues sus finalidades y efectos son diferentes. En el caso del llamamiento a calificar servicios es una terminación normal de la carrera de oficial dentro de la institución, con base en las dos (02) causales establecidas en la ley y, en el caso del retiro por voluntad se produce cuando por razones de "Mejoramiento del Servicio", forma adecuada para sustentar tales decisiones discrecionales, ya que el deficiente desempeño, el incumplimiento de sus funciones, la observancia de conductas reprochables y en general la prestación de un servicio defectuoso e irregular a la sociedad de los miembros de la Policía, conlleva a la pérdida de confianza con la que deben contar los miembros de esta Institución para el desempeño de sus funciones". 3.9.13.2.
En cuanto la exigencia de "motivación" frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extratextual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro.
En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General tal y como lo mencionó esta Corte recientemente en Sentencia SU- 172 del 2015, dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que "tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley.
De lo contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada". 3.9.13.3. Por otro lado, a diferencia del retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, en el caso del llamamiento a calificar servicios, este retiro no es absoluto, pues tal y como se mencionó en la parte considerativa de esta providencia quien es retirado del servicio invocando esta causal ingresa a ser parte de la reserva activa de la institución y en cualquier momento por necesidades del servicio se puede solicitar su reincorporación como fue el caso del General Retirado Teodoro Campo Gómez, quien fue nombrado durante el periodo del Expresidente Álvaro Uribe Vélez como Director General de la Policía Nacional. 3.9.13.4.
El retiro por llamamiento a calificar servicios tiene como finalidad la renovación del personal de los cuerpos armados y la manera corriente de terminar la carrera oficial, que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo y permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia institucional al permitir el ascenso de los más sobresalientes.
Por este motivo no puede ser ejercida con otra finalidad, como, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta. 3.9.13.5. Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal.
El primer "filtro" se presenta en el ascenso de Mayor a teniente coronel, y que ha sido denominado en el Código Militar como "suerte de código de honor", la cual todos tienen conocimiento desde su ingreso a la institución. 73001-33-33-002-2023-00139-01 NULIDAD y RESTABLECIMIENTO MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ Vs MINDEFENSA-EJERCITO NACIONAL. 3.9.14.
En síntesis, la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extratextual, pues claramente lo determina la Ley, motivo por el cual no es necesaria una motivación adicional del acto. Para lo cual, se deben observar dos requisitos: 1) tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro), mientras que, en el retiro por voluntad de la administración, existe la necesidad de motivar expresamente el acto, razón por la cual, la persona que es retirada de su cargo por llamamiento a calificar servicios debe retirarse con asignación de retiro, mientras que, en el retiro por voluntad, no siempre sucede así” (Resalta la Sala).
En sentencia de Unificación SU- 217 de 28 de abril de 2016, la H. Corte Constitucional señaló: “…En definitiva, y en aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta…”(Resalta la sala).
Sobre el tema en comento, el Consejo de Estado, en sentencia del 27 de junio de 2018, proferida dentro del expediente 0667-15 con ponencia del Consejero GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, señaló lo siguiente: “…De lo anterior se puede afirmar que el llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica con la que cuenta el Estado como manifestación del ejercicio de la facultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio, que atiende al concepto de evolución institucional, que permite el relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados y facilita el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera de oficial, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo; sin embargo, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución. En efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales.
Además, debe insistirse en que la figura jurídica de llamamiento a calificar servicios no implica un castigo, sino que es una manera legal y corriente de salir de las fuerzas armadas, que permite la renovación de su personal, con garantía de la subsistencia a los sujetos que se les aplica, cuando ya no estén en el ejercicio de sus funciones.
(….) De lo anterior, es posible afirmar que existe una presunción legal, en el sentido de que los actos de llamamiento a calificar servicios son expedidos en aras 73001-33-33-002-2023-00139-01 NULIDAD y RESTABLECIMIENTO MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ Vs MINDEFENSA-EJERCITO NACIONAL. del buen servicio, y que no requieren ser motivados, toda vez que ésta se encuentra prevista en la ley…” 5.
Del caso concreto. 5.1 Hechos acreditados en el proceso: 5.1.1. Prueba documental allegada al expediente: En el expediente se aportó la siguiente prueba documental que se estima útil para decidir la presente controversia: o Extracto de la Hoja de Vida del Sargento Segundo Jesús Manuel Fausto Peña Sánchez8. o Formularios de evaluación del Sargento Segundo Manuel Fausto Peña Sánchez, correspondientes a los periodos comprendidos entre julio de 2018 a junio de 2021; a saber: 1” INFORMACIÓN BÁSICA DE OFICIALES Y SUBOFICIALES;
Formulario “2” PROGRAMA PERSONAL DE DESEMPEÑO EN EL CARGO; Formulario “3” FOLIO DE VIDA; Formulario “4” EVALUACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE OFICIALES Y SUBOFICIALES9 o Resolución No 00002641 de 03 de mayo de 2022, expedida por el Ministerio de Defensa- Ejercito Nacional, por medio de la cual se retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, entre otros, al Sargento Segundo Manuel Fausto Peña Sánchez.10 o Sentencia de tutela de fecha 10 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, en la que se resolvió amparar el derecho fundamental de petición del demandante, ordenando a la entidad accionada suministrar al SS Peña Sánchez copia del concepto que la Dirección de Sanidad Militar emitió al comando de personal para la evaluación de ascenso.11 o Concepto de Idoneidad Profesional FAVORABLE suscrito por el Comandante Batallón de Infantería No. 17 “General Domingo Caicedo”, en donde se recomienda la permanencia en la institución del aquí demandante y que el mismo debe ser considerado para ascenso12 5.2.
Análisis sustancial En el sub examine, el apoderado judicial de la parte actora solicita que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual el Suboficial Manuel Fausto Peña Sánchez fue retirado del servicio por llamamiento a calificar 8 Ver Expte Juzgado – Archivo 28 – fls 8-17 9 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 27-103 10 Ver Expete Juzgado – Archivo 1– fls 114-121 11 Ver Expete Juzgado – Archivo 1– fls 122-128 12 Ver Expete Juzgado – Archivo 1– fls 154-155 73001-33-33-002-2023-00139-01 NULIDAD y RESTABLECIMIENTO MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ Vs MINDEFENSA-EJERCITO NACIONAL. servicios, para lo cual aseveró que el referido acto estaba viciado de nulidad, por cuanto el mismo reunía todos los requisitos para ascender al Grado de Sargento Viceprimero, señalado así que el retiro del servicio obedecía a una decisión amañada que le impidió y le frustró su aspiración de continuar con la Fuerza Pública; además señaló que existía concepto favorable de ascenso por parte de la Dirección Administrativa de la Dirección de Personal del Ejército Nacional Corresponde entonces a este Colectivo establecer, si el retiro del servicio del Suboficial Manuel Fausto Peña Sánchez se ajustó a los lineamientos legales y jurisprudenciales que regulan la materia, tal como consideró el Juez de instancia, o si, por el contrario, y tal como lo asevera el apelante, el mismo se encuentra viciado de nulidad y por ende es procedente ordenar el reintegro al servicio del accionante.
Precisado lo anterior, advierte la Sala que el Suboficial Manuel Fausto Peña Sánchez, prestó sus servicios al Ejército Nacional así: Servicio Militar del 17 de junio de 1997 al 08 de enero de 1999; Soldado Voluntario, del 09 de enero de 1999 al 31 de octubre de 2003; Soldado Profesional, del 01 de noviembre de 2003 al 01 de septiembre de 2004;
Alumno Suboficial, desde el 16 de septiembre de 2004 al 28 de febrero de 2006; y como Suboficial ostentando los grados de Cabos Segundo, Cabo Primero y Sargento Segundo, desde el 01 de marzo de 2006 hasta el 03 de mayo de 2022, para un total de 24 años 1 mes y 10 días. Igualmente está acreditado en el plenario, que el hoy demandante Suboficial Manuel Fausto Peña Sánchez fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios mediante Resolución No 00002641 de 03 de mayo de 2022, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional, en la cual se invocó la causal de retiro establecidas en el literal a) numeral 3 del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, esto es, por llamamiento a calificar servicios.
En efecto, y de acuerdo al material probatorio allegado al expediente, el retiro del servicio del demandante se produjo por una de las causales previamente consagradas en la Ley, por llamamiento a calificar servicios, y una vez cumplidos los requisitos que ella exige para adoptar esta medida, pues el demandante había superado los 18 años de servicios, por lo que reunía los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, tal y como lo requiere el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000 en armonía con el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en tal razón, y como lo ha decantado la jurisprudencia nacional, la aludida causal de retiro, se origina en una acto discrecional plenamente justificado, donde debe mediar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, los cuales, se itera, se cumplieron cabalmente tal y como se encuentra demostrado en el presente asunto.
Precisado lo anterior, se advierte que la inconformidad planteada por el recurrente se funda sobre el hecho de que el mismo había acreditado el cumplimiento de los requisitos para ascenso al grado de Sargento Viceprimero, pues existía concepto favorable para ello por parte de la Dirección Administrativa de la Dirección de Personal del Ejército Nacional Debe precisarse que el Decreto 1790 de 2000, que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, estableció en relación con el tema de interés, la competencia para evaluar la 73001-33-33-002-2023-00139-01 NULIDAD y RESTABLECIMIENTO MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ Vs MINDEFENSA-EJERCITO NACIONAL. trayectoria profesional del personal para ascenso, así como las funciones de las juntas asesoras de la siguiente manera: “ARTÍCULO
51. CONDICIONES DE LOS ASCENSOS. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares”.
ARTÍCULO
52. REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina. En este contexto, según se deriva de las normas anteriores, para ascender de grado, se deben acreditar unos requisitos mínimos los cuales deben estar plenamente demostrados por el actor; empero, es evidente que aunque éste cumpliera con todos los requisitos exigidos en la norma para ascender al cargo de Sargento Viceprimero y tuviese concepto favorable para ello, se tiene que para el caso de los suboficiales la potestad de otorgarlo depende en su totalidad del Ejercito Nacional, quien podrá escoger entre todos los oficiales, para tal efecto.
Así las cosas, es preciso mencionar que la norma trae consagrada la facultad discrecional, concretada en la escogencia que hace el Ejército Nacional de acuerdo con las necesidades del servicio, ejercicio que puede realizar libremente, de conformidad con la potestad otorgada por la ley, Ahora bien, aunque de la descripción de los procesos de selección, calificación y clasificación de los aspirantes al ascenso, en principio darían a entender que los servidores que superen todas las etapas están jurídicamente calificados para recibir el grado superior, se debe tener claro que no todos ellos podrán recibir ese reconocimiento, esto, teniendo en cuenta razones de índole administrativa y presupuestal que impiden que todos los aspirantes que aprobaron satisfactoriamente los requisitos para ser ascendidos lo hagan, pues, en primer lugar, la estructura vertical y jerarquizada de la organización militar implica la reducción ascendente del número de oficiales en cada grado militar, lo cual trae como consecuencia la imposibilidad de ascenso de todos los aspirantes al mismo, y en segundo lugar, la existencia de vacantes, que determina el número de promociones al grado de que se habla, por lo que es altamente probable que el número de aspirantes sea superior a las plazas disponibles según el decreto de planta respectivo.
Al respecto la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU – 091 de 2016, señaló lo siguiente: “(…) Es importante llamar la atención que si no se puede llevar a cabo el retiro por calificación de servicios, se originaría el ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal a que se ha hecho referencia, sino desde el punto de vista de la disponibilidad presupuestal y de la planta de personal que se establece frente a estos organismos en la Constitución Política de Colombia. 73001-33-33-002-2023-00139-01 NULIDAD y RESTABLECIMIENTO MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ Vs MINDEFENSA-EJERCITO NACIONAL.
(…) Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros (…)”. Por lo anterior, cuando el Suboficial que pretende su ascenso y aquel no es otorgado como consecuencia de la decisión adoptada por el Gobierno Nacional, es procedente el retiro por llamamiento a calificar servicios, entendiendo dicha facultad discrecional no como una represalia o sanción, sino como una consecuencia inevitable que establece la ley, pues como ha quedado totalmente vislumbrado, no todos los oficiales de las Fuerzas Militares obtienen un ascenso automático.
En conclusión, son las razones del servicio las que determinan finalmente, qué número de los aspirantes a recibir al grado superior pueden efectivamente ser recibidos; así pues, en el caso sub examine el demandante no probó, que los motivos que desencadenaron el llamamiento a calificar servicios son ajenos al interés general y al buen servicio, y que en realidad desbordaron la facultad que tiene el nominador para separar del servicio activo a quien cumplió más de 24 años en la institución. En efecto, y en consonancia con las afirmaciones expuestas en párrafos precedentes, se desprende que en el caso del Sargento Segundo MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ, al darse las condiciones especiales que permiten la aplicación del llamamiento a calificar servicios, esto es, haber cumplido un tiempo de servicio mínimo en la institución (18 años), para acceder a la asignación de retiro, era procedente el retiro del servicio por la causal contenida en el artículo 100 literal A numeral 3 y artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, como en efecto ocurrió, mediante la Resolución No 00002641 de 03 de mayo de 2022 De esta manera queda claro hasta aquí, que el Ministerio de Defensa Nacional expido el acto administrativo enjuiciado con sujeción a las disposiciones legales que regulan la materia, cumpliendo de esta manera con los fines del retiro por llamamiento a calificar servicios, el cual como lo han considerado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, va dirigido a materializar la finalidad para la cual fue creado, que no es otro que permitir el ascenso y la promoción de otros uniformados y garantizar la estructura jerarquizada y piramidal de la Institución. Así las cosas, considera esta Sala de decisión que no le asiste razón al recurrente en su pedimento, razón por la cual la providencia impugnada será confirmada en su totalidad al encontrarla ajustada al ordenamiento legal. 5.- Condena en Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. 73001-33-33-002-2023-00139-01 NULIDAD y RESTABLECIMIENTO MANUEL FAUSTO PEÑA SANCHEZ Vs MINDEFENSA-EJERCITO NACIONAL.
Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su num. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Por consiguiente, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte actora, en tanto se confirmó en todas sus partes el fallo objeto de censura, siempre y cuando aparezcan acreditadas y en la medida de su comprobación, ordenando incluir como agencias en derecho el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales diarios vigentes por concepto de agencias en derecho.
Se ordenará que la Secretaría del Juzgado de origen efectúe la correspondiente liquidación, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida el 22 de mayo de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Condenar en costas de segunda instancia a la parte actora, en los términos considerados en la parte motiva de esta decisión. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión el día de hoy.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Ausente con comisión de servicios) (Firmado electrónicamente) JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. Denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. De P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx o en el validador de documentos del SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx