20-001-33-33-002-2017-00193-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintinueve (29) de enero de dos mil veintiséis (2026) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Apelación de sentencia) DEMANDANTE: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO DEMANDADOS: MUNICIPIO DE ASTREA VINCULADO: JULIO CESAR RUIZ OSORIO RADICADO: 20-001-33-33-002-2017-00193-01 MAGISTRADA PONENTE: CARMEN DALIS ARGOTE SOLANO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 2 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar que negó las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva señaló: “(…)

PRIMERO: DESESTÍMENSE las pretensiones de la demanda de acuerdo a lo expuesto en este proveído. SEGUNDO Contra esta sentencia procede el recurso de apelación, en firme esta providencia, archívese el expediente.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso.

(…)” (Sic). II.

ANTECEDENTES 2.1.

HECHOS Según la demanda el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO estuvo vinculado al MUNICIPIO DE ASTREA desempeñando el cargo de conductor de la alcaldía municipal según nombramiento realizado mediante Resolución No. 15033001 del 30 de marzo de 2015 y del que tomó posesión en la misma fecha. Se expresó en la demanda que la entidad territorial clasificó el cargo de conductor como de libre nombramiento y remoción, distinguiéndolo con el código 480 y grado Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA Radicado No. 20-001-33-33-002-2017-00193-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 05; sin embargo, aseguró el hoy demandante que el mentado cargo no es de dirección, confianza o manejo para que pudiera dársele tal connotación. Afirmó el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO que, sin justificación legal, fue declarado insubsistente a pesar de que durante el tiempo que desarrolló las labores de conductor nunca tuvo llamados de atención, no se adelantaron procesos disciplinarios en su contra y señaló que la persona que se nombró en su remplazo no lo supera en cualidades ni capacidades; por esa razón, consideró que su desvinculación no se hizo en busca de mejoramiento del servicio público.

Finalmente, la parte demandante expresó que por las razones que anteceden el acto administrativo acusado está viciado de falsa motivación y fue expedido con desviación de poder. 2.2. PRETENSIONES En la demanda se solicitó: “(…) Primera: Que se declare la nulidad del acto administrativo resolución número 17011101 del 11 de enero de 2017, notificada en fecha 12 de enero de 2017, por medio del cual se declara insubsistente a mi mandante para desempeñar el cargo de conductor de la alcaldía municipal definido con el código 480 Segunda: Que como restablecimiento del derecho la demandada reintegre a mi mandante en el cargo que venía desempeñando como si no hubiese existido solución de continuidad y reconozca y pague los siguientes derechos desde cuando fue declarado insubsistente hasta cuando se haga efectivo el reintegro: a. Salarios. b. Cesantías. c. Intereses sobre las cesantías. d. Primas de servicios. e. Primas de navidad. f. Vacaciones. g. Primas de vacaciones. h. Subsidio familiar. i. Bonificación por servicios prestados. j. Bonificación por recreación. k. Prima de seguridad. l. Cotizaciones a seguridad social en salud pensión y riesgos laborales.

Tercera: Que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011), liquidados con la variación promedio mensual del indice de precios al consumidor. desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.

Cuarta: Que sobre todos los valores adeudados a mi poderdante se le reconozcan intereses moratorios a la máxima tasa comercial vigente. Quinta: Que se condene en costas a la demandada.” (Sic).

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.3.1. MUNICIPIO DE ASTREA La entidad demandada, el MUNICIPIO DE ASTREA, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones invocadas por la parte actora, argumentando que es cierto que el cargo de conductor desempeñado por el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO no es de dirección y manejo, sin embargo, tal cargo sí exige un grado de confianza máxime si se tiene cuenta que por su labor estaba asignado directamente al despacho del alcalde municipal.

Además, refirió que el hecho de que el demandante no haya tenido llamados de atención o en su contra se haya iniciado alguna investigación disciplinaria, esa Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA Radicado No. 20-001-33-33-002-2017-00193-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 circunstancia no lo hace inamovible en el cargo o enerva la facultad discrecional de la entidad pública para declarar insubsistente a los empleados de libre nombramiento y remoción. Insistió la accionada en que no procede la declaratoria de nulidad del acto demandado porque la decisión no desborda en ningún momento las facultades del funcionario que lo expidió y tampoco se encuentra falsamente motivado, ya que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción se encuentra consagrada en el Decreto 1083 de 2015.

Finalmente, reiteró que el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO estaba asignado directamente al despacho del alcalde lo que lo convierte en un empleado de confianza y esa situación por sí sola hace que sea legal la orden de su desvinculación, por lo que no procede el reintegro solicitado ni el pago de los emolumentos laborales que reclama. 2.3.2.

Parte vinculada señor JULIO CESAR RUIZ OSORIO La parte vinculada, como tercero con interés en el resultado del proceso, señor JULIO CESAR RUIZ OSORIO manifestó que la declaratoria de nulidad del acto administrativo que ordenó la desvinculación del hoy demandante no está llamada a prosperar, toda vez que de acuerdo a las funciones descritas en los hechos de la demanda en cargo que ejerció sí entraña funciones de confianza al estar adscrito al despacho del alcalde como lo ordenó el Acuerdo 016 de 2014, por lo que su situación se enmarca en la de aquellos empleos denominados como de libre nombramiento y remoción. 2.4.

PRUEBAS -Acta de posesión del 30 de marzo de 2015 suscrita por el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO para ejercer el cargo de conductor de la alcaldía del MUNICIPIO DE ASTREA, nombrado mediante Resolución No. 15033001 de la misma fecha1. -Nómina de funcionarios del MUNICIPIO DE ASTREA de los meses de enero a noviembre de 2016, donde figura el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO2. -Resolución No. 17011101 del 11 de enero de 2017 expedida por el alcalde del MUNICIPIO DE ASTREA, donde declaró insubsistente al señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO del cargo de conductor3. -Comunicaciones del 12 de enero de 2017 dirigida al señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO, a través de la que se le notificó el contenido de la Resolución No. 17011101 del 11 de enero de 20174. -Manual de funciones y competencias laborales del MUNICIPIO DE ASTREA, con fecha del mes de febrero del año 20145. 1 F. 15 del archivo No. 01, que reposa en el cuaderno 01 del expediente digital en ONEDRIVE - primera instancia 2 F. 16-22 ibidem 3 F. 27-28 ibidem 4 F. 29 ibidem 5 F. 30-155 ibidem Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA Radicado No. 20-001-33-33-002-2017-00193-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 -Acuerdo No. 016 del 27 de octubre de 2014 por medio del que se modifica el manual de funciones y competencias laborales del MUNICIPIO DE ASTREA y constancia de su aprobación y publicación en cartelera6. -Registro civil de nacimiento de Thaliana Bornacelly Peralta, donde consta que nació el 2 de abril de 2014 y es hija del señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO7. -Acta de posesión y Resolución No. 17011201 del 12 de enero de 2017 expedida por el alcalde del MUNICIPIO DE ASTREA, donde se nombró al señor JULIO CESAR RUIZ OSORIO en el cargo de conductor de la alcaldía municipal8. -Nómina de funcionarios del MUNICIPIO DE ASTREA de los meses de febrero a junio de 2017, donde figura el señor JULIO CESAR RUIZ OSORIO9. -Registro único nacional de tránsito (RUNT) a nombre del señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO, donde refiere que tiene a su nombre una licencia de conducción con 2 categorías C2 y B210. -Resultado de la consulta realizada en el Sistema Integrado de Información (SIMIT) el día 21 de septiembre de 2017, donde se indicó que el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO a la fecha no presenta canciones ni multas por infracciones de tránsito pendientes por pagar11.

Registro único nacional de tránsito (RUNT) a nombre del señor JULIO CESAR RUIZ OSORIO, donde refiere que tiene a su nombre una licencia de conducción con 4 categorías C2, B2, C1 y B112. -Resultado de la consulta realizada en el Sistema Integrado de Información (SIMIT), donde se indicó que el señor JULIO CESAR RUIZ OSORIO presenta 3 órdenes de comparendo por la presunta infracción de las normas de tránsito13. -Petición del 16 de noviembre de 2017 suscrita por la parte demandante y con destino al Ministerio de Transporte, donde solicitó certificación de las licencias de conducción que se encuentre registradas a nombre de LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO y JULIO CESAR RUIZ OSORIO14. -Hoja de vida del señor JULIO CESAR RUIZ OSORIO15. -Sentencia del 16 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar dentro del proceso No. 02-2015-00170, que declaró la nulidad del Acuerdo No. 016 de16. 6 F. 157-181 ibidem 7 F. 182 ibidem 8 F. 230-232 ibidem 9 F. 233-237 ibidem 10 F. 238 ibidem 11 F. 239 ibidem 12 F. 240-241 ibidem 13 F. 242 ibidem 14 F. 243-247 ibidem 15 F. 297-310 ibidem 16 Archivo No. 5 del cuaderno 01 que reposa en el cuaderno 01 del expediente digital en ONEDRIVE - primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA Radicado No. 20-001-33-33-002-2017-00193-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 -Oficio del 26 de febrero de 2021 por medio del que el Ministerio de Transporte relacionó toda la información correspondiente a las licencias de conducción de los señores LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO y JULIO CESAR RUIZ OSORIO, así como su estado en el SIMIT17.

2.5. SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar en sentencia de primera instancia del 2 de marzo de 2022 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el empleo ejercido por el hoy demandante es de aquellos considerados como de libre nombramiento y remoción que no genera por sí solo fuero de estabilidad laboral, sin que se probara que su desvinculación obedeció a razones ajenas al buen servicio.

En la referida sentencia se expresó: “(…) Frente a este cargo el demandante refiere que se desconoció el buen servicio, pues se le retiró del servicio por razones ajenas al buen servicio, sin embargo, del acervo probatorio arrimado al expediente queda claro que la administración municipal cumplió con los requisitos que desde el punto de vista formal garantizan los fines del acto administrativo demandado, resaltándose por este despacho judicial que el buen desempeño de los empleados de libre nombramiento y remoción no genera por si solo un fuero de estabilidad laboral absoluta ni puede convertirse en una limitante del poder discrecional que el ordenamiento jurídico le concede en este caso a la administración Según dispone el artículo 137 del CPACA se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Es decir, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico.

El Consejo de Estado ha señalado que este vicio está referido a la «…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario». En otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos.

La jurisprudencia de la Corporación también ha indicado, respecto de la probanza de la desviación de poder alegada por la parte actora, que es a esta a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado; afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla contenida en el Código General del Proceso de que «incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen» Como ya se explicó, la decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio.

Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, a través de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico, acreditar que sus fines 17 Archivo No. 10 del cuaderno 01 que reposa en el cuaderno 01 del expediente digital en ONEDRIVE - primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA Radicado No. 20-001-33-33-002-2017-00193-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 no fueron los del buen servicio.

Sobre este particular es preciso indicar que la jurisprudencia del Alto Tribunal de lo Contencioso, en algunas circunstancias en donde cada parte arguye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción, ha definido que a cada una le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, criterio que acá se reitera.

En consecuencia, como quiera que la carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en el demandante, quien debe asumirla y acreditar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio sino por un motivo eminentemente personal, desviado o político, es necesario analizar la prueba obrante en la actuación, de cara a los argumentos expuestos en la demanda.

Cabe recordar que, el artículo 125 de la Constitución Política dispone: “ARTICULO 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción (…).” Conforme a la anterior disposición constitucional, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado son por regla general, de carrera, y excepcionalmente de elección popular, de libre nombramiento y remoción y trabajadores oficiales, entre otros que determine la ley.

Ahora bien, con relación al alcalde municipal, el artículo 134 de la Constitución Política, dispone (…). De otra parte, el artículo 183 de la Ley 4° de 1913, dispone: “El Alcalde es el jefe de la Administración Pública en el Municipio, ejecutor de los acuerdos del Concejo y (…) El Alcalde es, además, jefe superior de Policía en el territorio de su jurisdicción.” Es así como, en cada municipio de sexta categoría como es el caso del municipio de Astrea en el Departamento del Cesar, habrá un alcalde municipal elegido por elección popular, el cual tendrá bajo su representación legal el respectivo municipio.

Por lo anteriormente expuesto la alcaldía municipal tiene un representante legal, quien es el alcalde municipal y a su vez, la alcaldía cuenta con una planta de personal en la cual se encuentran los empleados de carrera administrativa, y excepcionalmente los empleados de libre nombramiento y remoción y de elección popular. En línea con lo indicado, es importante traer a colación lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 909 de 2004: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA Radicado No. 20-001-33-33-002-2017-00193-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 “ARTÍCULO 5o.

CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y a ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General; secretario y Subsecretario de Despacho;

Veedor Delegado, Veedor Municipal; director y Subdirector de Departamento Administrativo; director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;

Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; director o Gerente; vicepresidente; subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local […]” De otra parte, la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, dispone: “ARTÍCULO

23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley”. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA Radicado No. 20-001-33-33-002-2017-00193-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 De acuerdo con lo anterior, el ingreso y el ascenso en los cargos de carrera administrativa se debe realizar mediante procesos de mérito; este se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes definitorios de la Constitución Política de 1991, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Constitución. Los empleos de carrera administrativa se proveen mediante nombramiento en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas por el sistema de mérito, es decir, que el ingreso, el ascenso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos para su desempeño, garantizando la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.

Ahora bien, las entidades del Estado por necesidades del servicio pueden proveer los empleos de carrera administrativa en forma transitoria, en cuyo caso deben aplicar el procedimiento señalado en las normas vigentes sobre la materia. De otra parte, de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004 y la ley 1093 de 2006, son de libre nombramiento y remoción en el nivel territorial los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: -En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local; -En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: presidente, director o Gerente; - Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales; - Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.

Los empleados de libre nombramiento y remoción no gozan de las mismas garantías de los del régimen de carrera, y pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la entidad pública.

En consecuencia y de acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Para el caso de las entidades del orden territorial, como es el caso particular del municipio de Milán, los empleados son de carrera administrativa y excepcionalmente son de libre nombramiento y remoción como es el caso de los secretarios de despacho y los empleados de confianza del alcalde municipal adscritos al despacho como por ejemplo son los asesores, el conductor, la secretaria y los del nivel asistencial.

(…). Esta causal es completamente autónoma entre las causales de retiro y se encuentra fundamentada en la facultad discrecional que ostenta que ostenta el nominador inspirado en razones de buen servicio como fin principal de la función pública. Además, “es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio del Despacho es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza”.

Debe señalarse igualmente, que “la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad”.

Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En consecuencia, la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del actor fue adecuadamente utilizada, pues el empleo ocupado por él tenía la naturaleza de ser de libre nombramiento y remoción, por lo que la ausencia de los motivos de la insubsistencia no vicia la decisión de retiro del servicio, razón por la cual se denegarán las súplicas de la demanda.

En ese orden de ideas, no tiene otra alternativa este despacho que resolver de manera desfavorable a las pretensiones de la demanda y el acto administrativo se mantendrá incólume de conformidad con el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…)”. (Sic).

2.6. RECURSO DE APELACIÓN La parte accionante solicitó revocar la decisión de primera instancia argumentando que en el proceso quedó acreditado que el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO fue vinculado al MUNICIPIO DE ASTREA para ejercer el cargo de conductor, empleo que no implica funciones de dirección, confianza o manejo, por lo que no puede ser catalogado dentro de la planta de personal del ente territorial como de libre nombramiento y remoción. Refirió, además, que en la decisión atacada no se tuvo en cuenta que el acto administrativo se fundamentó en el Acuerdo No. 016 de 2014 que a su vez modificó el manual de funciones y estableció la planta de personal de la alcaldía municipal de Astrea, acuerdo que fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia del 16 de julio de 2015; decisión que fue debidamente comunicada a la entidad pública demandada.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA Radicado No. 20-001-33-33-002-2017-00193-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 Por lo anterior, insistió en que el acto administrativo censurado está viciado de falsa motivación, además, fue expedido con desviación de poder, ya que la desvinculación no se hizo para mejorar el servicio público; por el contrario, aseguró que la persona nombrada en remplazo del señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO no lo supera en cualidades.

III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de fecha 2 de marzo de 2023 proferido por el Despacho 03 del Tribunal Administrativo del Cesar fue admitido el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 2 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, en la que se negaron las pretensiones de la demanda18.

Posteriormente, con fundamento en el Acuerdo CSJCEA 24-52 del 2 de mayo de 2024 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, que ordenó la redistribución de procesos al recién creado Despacho 06 del Tribunal Administrativo del Cesar, fue recibido este proceso; se avocó conocimiento y se ordenó continuar con el trámite respectivo; actuación que se realizó mediante auto del 30 de mayo de 202419.

Ejecutoriada la anterior decisión, el proceso ingresó al Despacho de la Magistrada Ponente para proferir sentencia de segunda instancia. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en este asunto. V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 2 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del CPACA. 5.2.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si la decisión tomada por el Juez de primera instancia debe ser confirmada o revocada; para ello se deberá verificar, si hay lugar a ordenar el reintegro del señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO al cargo que venía desempeñando como conductor de la alcaldía del MUNICIPIO DE ASTREA, así como el consecuente pago de todos los emolumentos salariales y prestacionales que dejó de recibir desde la fecha de su desvinculación y hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

Para resolver, la Sala analizará, en primer lugar, i) las normas y pronunciamientos jurisprudenciales atinentes al asunto, para concluir con iii) el caso concreto. 18 2da instancia - índice 005 expediente digital en SAMAI 19 2da Instancia – Índices 0010 y 0014 del expediente digital en SAMAI Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA Radicado No. 20-001-33-33-002-2017-00193-01 Sentencia de Segunda Instancia 11

5.3. MARCO JURÍDICO APLICABLE Desde el Preámbulo de la Constitución de 1991 se indica que el trabajo es un principio fundante del Estado Social de Derecho20 y a lo largo de dicho cuerpo normativo se establecen garantías para la protección de dicho derecho. Entre otras, las siguientes: “Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.

Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Sobre el Derecho al trabajo y a obtener el pago del salario, la Jurisprudencia Constitucional se pronunció, así: “El derecho del trabajador a recibir oportunamente el pago del salario pactado, o establecido con arreglo a la ley, por el empleador particular u oficial, es reconocido como un derecho constitucional fundamental, basado en la necesidad de asegurar un orden social y económico justo, bajo la óptica de la conmutatividad en las relaciones de trabajo, y de garantizar los derechos al trabajo, en condiciones de dignidad y de justicia, y la subsistencia del trabajador (…) El incumplimiento en el pago del salario afecta gravemente al trabajador y a las personas que de él dependen, independientemente de las causas que lo determinen.

Tratándose de entidades públicas, les compete el ineludible deber de adelantar, con la suficiente anticipación, las gestiones que en materia presupuestal y de provisión de recursos sean requeridas para asegurar el pago de la nómina salarial en la oportunidad debida. Al proveer los cargos la administración está obligada a verificar si existe el rubro presupuestal y si está en condición de contar con los recursos requeridos para sufragar puntualmente el pago de las asignaciones salariales.

La elemental previsión que debe observar en este caso, determina que no pueda alegar motivos reales o aparentes para pretender justificar dicho incumplimiento, aparte de que 20 “PREAMBULO EL PUEBLO DE COLOMBIA en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana decreta, sanciona y promulga (…)” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA Radicado No. 20-001-33-33-002-2017-00193-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 el trabajador no tiene por qué soportar la negligencia administrativa.

(…)21”. (El resalto fuera del texto original) En cuanto a la carrera administrativa, la Ley 909 de septiembre 23 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, dispuso lo siguiente respecto de empleo público: “(…) Art. 19 El Empleo Público. 1.

El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales (…)”. Ahora, en desarrollo de la norma constitucional, la misma norma en su artículo 5º, estableció la clasificación de los empleos, disponiendo que en los organismos y entidades regulados por esa ley, son de carrera administrativa, con excepción de los cargos de elección popular, los de período fijo, los trabajadores oficiales, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de libre nombramiento y remoción. A su vez la misma norma se refiere a las clases de nombramientos para los empleos públicos, así: “(…) Artículo 23.

Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley. Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de 21 Sentencia T-271/97.

MP: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA Radicado No. 20-001-33-33-002-2017-00193-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.

El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”.

(Subrayado de la Sala). 5.3.2. Facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción. El artículo 125 de la Constitución Política, dispone lo siguiente respecto a la carrera administrativa: "Artículo 125. Los empleos en Jos órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular. los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2003.

Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido". Precisamente como desarrollo legal del mandato constitucional contenido en el referido artículo, el legislador expidió la Ley 443 de 1998, en donde de manera diáfana se instituyó que la carrera administrativa es la regla general de ingreso al servicio público de la administración; dicha norma reiteró la distinción constitucional entre cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa; a su turno el artículo primero de la Ley 909 de 2004 ( que derogó la Ley 443), dispuso que los empleos que hacen parte de la función pública son a) empleos públicos de carrera, b) empleos públicos de libre nombramiento y remoción, c) empleos de periodo fijo y d) empleos temporales.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA Radicado No. 20-001-33-33-002-2017-00193-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 Como se advierte de la lectura del artículo 125 constitucional y tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera; sin embargo, también ha sostenido la jurisprudencia que hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello, es decir, lo que se conoce como empleos de libre nombramiento y remoción22.

Al respecto, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, los empleos de libre nombramiento y remoción responden a uno de los siguientes criterios:  Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices.  Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato, a nivel territorial, al gobernador o alcalde, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos.  Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.  Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes, sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.

En esa medida y dadas las particularidades del empleo de libre nombramiento y remoción, es el empleador quien tiene la facultad de nombrar discrecionalmente a la persona que cumpla con los requisitos para el empleo, pero también goza de libertad para dar por terminada la relación laboral en cualquier momento sin que le sea exigible motivar la decisión que así lo disponga, ello particularmente en razón a que el elemento determinante en este tipo de empleo es la confianza entre empleador y empleado.

El Consejo de Estado en un caso similar, precisó lo siguiente: "(…) Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de Jos funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", sentencia de 29 de febrero de 2016, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 3685-2013.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA Radicado No. 20-001-33-33-002-2017-00193-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2°, señala la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción Aunque de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. (…)”23. 5.3.3. Del retiro del servicio. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, los que se producen en los siguientes casos: “ARTÍCULO 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)”.

5.4. ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO La parte actora pretende que se declare la nulidad del acto administrativo acusado y se ordene a la entidad demandada reintegrar al señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO al cargo que venía ocupando como conductor en la alcaldía del MUNICIPIO DE ASTREA, con el consecuente pago de todos y cada uno de los emolumentos laborales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

El Juez de primera instancia en sentencia del 2 de marzo de 2022 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el empleo ejercido por el hoy demandante es de aquellos considerados como de libre nombramiento y remoción que no genera por sí solo fuero de estabilidad laboral, sin que se probara que su desvinculación obedeció a razones ajenas al buen servicio.

La parte accionante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión y solicitó que se revoque, con fundamento en que en el proceso quedó acreditado que el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO fue vinculado al MUNICIPIO DE ASTREA para ejercer el cargo de conductor, empleo que no implica las funciones de dirección, confianza o manejo, por lo que no puede ser catalogado dentro de la planta de personal del ente territorial como de libre nombramiento y remoción. Refirió, además, que en la decisión recurrida no se tuvo en cuenta que el acto administrativo para su expedición se fundamentó en el Acuerdo No. 016 de 2014 que a su vez modificó el manual de funciones y estableció la planta de personal de la alcaldía municipal de Astrea, Cesar, acuerdo que fue declarado nulo por el 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION A. Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA Radicado No. 20-001-33-33-002-2017-00193-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia del 16 de julio de 2015; decisión que fue debidamente comunicada a la entidad hoy demandada.

La Sala confirmará la decisión de primera instancia con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación. En el proceso se probó lo siguiente: - En el proceso se demostró que el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO fue vinculado a la alcaldía del MUNICIPIO DE ASTREA en el cargo de conductor; nombramiento que fue realizado mediante Resolución No. 15033002 del 30 de marzo de 2015. - Se acreditó que el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO fue retirado del servicio en virtud de haber sido declarado insubsistente, conforme se extrae de la Resolución No. 17011101 del 11 de enero de 2017. - Igualmente se probó que el señor JULIO CESAR RUIZ OSORIO fue nombrado en el referido cargo en remplazo de LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO; actuación que se realizó mediante Resolución No. 17011201 del 12 de enero de 2017. - También se demostró que el Acuerdo No. 016 de 2014 “Por el cual se modifica y establece la planta de personal de la administración municipal de Astrea Cesar y se señalas las funciones de sus dependencias”, fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia del 16 de julio de 2015.

Conforme a los elementos de prueba aportados al proceso y los hechos probados que de ellos se desprenden, la Sala realizará las siguientes precisiones: Estudiados los fundamentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, observa la Sala que, a pesar de su extensión, el escrito se limita, en gran medida, a reiterar los argumentos expuestos en la demanda y por los cuales considera que el acto acusado no está ajustado a derecho, así como también hace un recuento de los hechos que, a su juicio, se encuentran debidamente probados y que sirven de fundamento para acceder a las pretensiones de la demanda.

Lo que sí señaló concretamente el apelante es que la decisión de primera instancia no tuvo en cuenta que el acto demandado se fundamentó en lo dispuesto en el Acuerdo No. 016 de 2014 que a su vez modificó el manual de funciones y estableció la planta de personal de la alcaldía municipal de Astrea; acuerdo que fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia del 16 de julio de 2015.

Al respecto, conviene precisar que es cierto que en la parte considerativa de la decisión no se hizo referencia a los alcances de la declaratoria de nulidad del acuerdo citado; sin embargo, esa situación particular, de haberse tenido en cuenta, tampoco tendría el alcance suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad que lleva implícito el acto administrativo cuestionado, por lo siguiente: Para la fecha de vinculación del señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO, ocurrida el día 30 de marzo de 2015, se encontraba vigente el Acuerdo 016 del 27 de octubre de 2014 “Por el cual se modifica y establece la planta de personal de la administración municipal de Astrea Cesar y se señalas las Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA Radicado No. 20-001-33-33-002-2017-00193-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 funciones de sus dependencias”, que en su artículo 2º dispuso que el cargo de conductor, código 480 grado 04, estaría asignado al despacho del alcalde.

La Sala resalta, como se mencionó en los hechos probados, que es cierto que el citado acuerdo fue declarado nulo por parte del Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia del 16 de julio de 2015 proferida dentro del proceso radicado No. 20001-23-39-002-2015-00170-00, argumentando vicios de forma al momento de su expedición; decisión en contra de la que no se presentó recurso de acuerdo a las anotaciones que se observan en el expediente digital en SAMAI24.

La anterior situación trajo como consecuencia que el manual de funciones y competencias laborales del MUNICIPIO DE ASTREA del mes de febrero del año 2014 cobrara su vigencia25, siendo esta una de las razones por las que el demandante considera que el cargo de conductor no es de libre nombramiento y remoción. Frente a ello, la Sala destaca que el referido manual de funciones y competencias laborales lejos de establecer funciones que permitieran inferir que el empleo de conductor no era de libre nombramiento y remoción, lo que se observa es que igualmente lo identificó con el código 480, grado 05 y lo asignó al Despacho del alcalde, como se muestra en la siguiente imagen: En cuanto a las funciones encomendadas estableció que debía “transportar al alcalde, al personal que él disponga y los elementos indicados, velando por el adecuado funcionamiento del vehículo asignado, conforme a las órdenes impartidas y los procedimientos establecidos”.

Lo anotado, permite al Tribunal concluir que el cargo de conductor que desempeñó el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO era de aquellos clasificados como de libre nombramiento y remoción, ya que al estar asignado directamente al despacho del alcalde, se presume, debe existir entre el mandatario y los empleados cercanos que lo rodean y que se encuentran directamente bajo su mando un grado especial de confianza, siendo este uno de los criterios establecidos en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 para identificar plenamente este tipo de empleos. 24 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=200012339002201500170002000123 25 F. 30-155 del archivo 01 del cuaderno 01 del expediente en ONEDRIVE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA Radicado No. 20-001-33-33-002-2017-00193-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 Así, conviene precisar que las personas que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, contrario a los empleados de carrera administrativa, no gozan de la estabilidad laboral de la cual disponen estos últimos ya que su concepción jurídica fue establecida en el sentido de que al ser cargos donde el nominador deposita en su empleado un alto grado de confianza para el desarrollo de las labores, su permanencia en el cargo depende de la voluntad del empleador o nominador, el cual ostenta la facultad discrecional para decidir libremente sobre la permanencia o desvinculación del empleado en el respectivo cargo.

La Sala resalta que por la facultad discrecional de la que goza el nominador tiene a su disposición la potestad o libertad de nombrar y remover a su empleado a través de acto administrativo que no requiere ser motivado, siempre y cuando se adecue a los fines de la norma que lo autoriza, conforme a lo preceptuado por el artículo 44 del CPACA26.

Además, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que la declaratoria de insubsistencia tuvo como fundamento el Acuerdo 016 del 27 de octubre de 2014 que fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia del 16 de julio de 2015, toda vez que en el acto censurado se fundamenta en lo estipulado en el manual de funciones y competencias laborales vigente para la época de los hechos (año 2017), sin señalar específicamente el número de acuerdo que contiene el mismo; en ese sentido, lo procedente es concluir que se hizo referencia al manual de funciones y competencias laborales adoptado por el MUNICIPIO DE ASTREA en el mes de febrero del año 2014 y que obra a folios 30 a 155 del archivo No. 1 del cuaderno No. 1 del expediente en ONEDRIVE, sin que la parte demandante demostrara una situación diferente; circunstancia que deja en evidencia la improcedencia del cargo de falsa motivación alegado en la demanda.

De esta manera, no existiendo dudas que el cargo de conductor que ejerció el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO directamente bajo órdenes del alcalde municipal de Astrea, Cesar, es de aquellos de libre nombramiento y remoción, se recuerda que en esos casos el empleador tiene la facultad de nombrar discrecionalmente a la persona que cumpla con los requisitos para el empleo, pero también goza de la libertad para dar por terminada la relación laboral en cualquier momento en razón a que el elemento determinante en estos casos es la confianza entre empleador y empleado, por lo que se colige que es acertada la decisión del Juez de primera instancia. En otras palabras, frente a los cargos de libre nombramiento y remoción el nominador dispone de un amplio marco discrecional para nombrar y remover los empleados adscritos a su Despacho; facultad discrecional que no puede significar arbitrariedad ya que toda decisión de la Administración debe propender por el mejoramiento del servicio y la satisfacción del interés general, más no es factible que la decisión del nominador, por amplias que sean sus facultades, esté orientada por razones ajenas a las ya expresadas y que conduzcan, en últimas, a una afectación o desmejoramiento del servicio, lo cual se traduciría en una desviación de poder y consecuencialmente en un acto ilegal que debería ser excluido del ordenamiento jurídico.

En este punto, se advierte que el recurrente insistió en que la decisión de primera instancia no tuvo en cuenta que el acto administrativo que lo declaró insubsistente 26 Artículo 44. Decisiones Discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA Radicado No. 20-001-33-33-002-2017-00193-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 incurrió en el vicio de desviación de poder, toda vez que la persona que fue nombrada en su remplazo no reúne mejores cualidades para desempeñar el cargo.

Una vez verificados los elementos materiales probatorios, la Sala no encontró probada esta causal de nulidad, ya que de ninguna manera se acreditó que finalidad del acto de retiro del demandante sea diferente al mejoramiento en la prestación del servicio de la entidad; todo lo contrario, debe tenerse en cuenta que es precisamente por el grado de confianza que debe existir entre el empleador y el empleado que se produjo su desvinculación, esto en razón a que el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO fue vinculado por la anterior administración, por lo que lo correcto y aceptable es que el nuevo mandatario se rodee con las personas de su entorno para desempeñar en óptimas condiciones su mandato.

En esas condiciones, la facultad discrecional de la entidad pública para declarar insubsistente al señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO del cargo de conductor estuvo bien aplicada, se repite, sin que la parte demandante demostrara una situación diferente. Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia del 2 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, Cesar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

5.5. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No habrá condena en costas, debido a que no se demostró su causación, en aplicación del criterio objetivo-valorativo expuesto en reciente decisión del Consejo de Estado27. DECISIÓN: Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas precedentemente.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia del 12 de diciembre de 2017, Radicado No. 15001-23-33-000-2013-00562-01(3518-14), Consejero ponente Dr. César Palomino Cortés: “En lo que respecta a la condena en costas, precisa la Sala que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA Radicado No. 20-001-33-33-002-2017-00193-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala, en sesión de fecha veintinueve (29) de enero de dos mil veintiséis (2026) y Acta No. 008.

Notifíquese y Cúmplase CARMEN DALIS ARGOTE SOLANO DORIS PINZÓN AMADO Magistrada Magistrada MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrado Firmado Por: Carmen Dalis Argote Solano Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8e449f3a4655299aab1208bfdc454befedb85287bccc55295de44a1595b191ba Documento generado en 29/01/2026 12:46:18 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica