680813333001-2014-00342-01 · Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, siete (7) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 680813333001-2014-00342-01 Medio de control: Repetición Demandante: Instituto Universitario de la Paz – UNIPAZ notificacionesjudiciales@unipaz.edu.co apoyojuridico4@unipaz.edu.co Demandado Carlos Augusto Vásquez Rojas giovannywww@hotmail.com Ministerio Público: Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Tema: Sentencia de reemplazo en cumplimiento de acción de tutela – Se confirma decisión de primera instancia que negó pretensiones de la demanda.

Determinación de la conducta cualificada no puede hacerse sólo a partir de las consideraciones de las sentencias que dan origen a la condena judicial. Decide nuevamente1 la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015, proferida por el Juzgado Único Administrativo Oral del Circuito de Judicial de Barrancabermeja2, mediante la cual se negaron las pretensiones de repetición, en razón a que en fallo del 11 de junio de 2020, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al amparar los derechos fundamentales al “debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor Carlos Augusto Vásquez Rojas”, ordenó que se profiriera “la providencia de reemplazo dentro del medio de control de repetición identificado con número único de radicación 68081 33 33 001 2014 00342 01, en la que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en esta decisión”3. 1 Mediante sentencia de fecha 28 de noviembre de 2019, esta Corporación puso fin al proceso de la referencia al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Universitario de La Paz – UNIPAZ, en contra de la sentencia de primera instancia de fecha 10 de diciembre de 2015 (ver folios 82 a 96 del documento “005aFolio307” en el expediente digital de OneDrive – índice 00013 de SAMAI Gestión en otros despachos, actuaciones de la primera instancia). 2 Hoy Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga. 3 Si bien se aprecia que existió, de manera objetiva, una mora judicial traducida en el retardo del cumplimiento de la orden de tutela, lo cierto es, que el proceso nunca fue ingresado al despacho del Magistrado Ponente por parte de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander para proferir la sentencia de reemplazo.

De igual manera, debe aclararse, que el Magistrado Ponente de esta decisión, a través de Acuerdo No. 069 del 4 de mayo de 2021, fue elegido “en propiedad” por la Sala Plena del Consejo de Estado, como Magistrado del Tribunal Administrativo de Santander Despacho 01, en reemplazo del doctor Rafael Gutiérrez Solano (q.e.p.d.), tomando posesión del cargo el día 1 de junio de 2021, sin que para esa fecha se le hubiera informado de la existencia de la orden de tutela; tan es así, que el proceso de la referencia fue regresado al Juzgado de Origen por parte de la Secretaría de esta Corporación el día 11 de diciembre de 2019 (ver índice 25 de SAMAI) y en el aplicativo de gestión judicial se encontraba en estado “Vigente: NO”.

Señálese, además, que el Magistrado Ponente sólo hasta el día 5 de marzo de 2025, con ocasión del Oficio No. S.J.-05925BYCC de la Comisión de Nacional de Disciplina Judicial por el cual se requirió información de las actuaciones del proceso de la referencia, Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333001-2014-00342-01 I.

ANTECEDENTES 1. La demanda4. La demanda fue interpuesta a través de apoderado judicial por el Instituto Universitario de la Paz – UNIPAZ, en ejercicio del medio de control de repetición en contra del señor Carlos Augusto Vásquez Rojas; para lo cual, adujo como pretensiones: “1. Que se declare responsable a CARLOS AUGUSTO VASQUEZ ROJAS de los perjuicios ocasionados al Instituto Universitario de la Paz – UNIPAZ por el pago de la suma de DOSCIENTOS DIEZ MILLONES SENTENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS MCTE ($210.074.333,63) por concepto de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado del servicio el señor TIRADO SANTAMARIA hasta la fecha en que se produjo el reintegro. 2.

Que se condene al señor CARLOS AUGUSTO VASQUEZ ROJAS a cancelar la suma de DOSCIENTOS DIEZ MILLONES SENTENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS MCTE ($210.074.333,63) a favor del Instituto Universitario de la Paz – UNIPAZ suma de dinero que pago este Instituto para hacer efectivo la sentencia proferida por el juzgado administrativo de Barrancabermeja de fecha 13 de diciembre de 2010 y confirmada por el tribunal superior de Santander con fallo de fecha 19 de octubre de 2012. 3.

Que se condene al señor CARLOS AUGUSTO VASQUEZ ROJAS a cancelar interés (sic) comerciales a favor del Instituto Universitario de la Paz – UNIPAZ, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso. 4. Que se indexe el valor de la condena tomando como base el índice de precios del consumidor. 5. Que se condene a CARLOS AUGUSTO VASQUEZ ROJAS a cancelar las costas procesales y las agencias en derecho que se causen dentro del proceso.” Como hechos fundamentos de las pretensiones, expuso la parte demandante, que el señor Carlos Augusto Vásquez Rojas, en su calidad de rector del Instituto Universitario de la Paz – UNIPAZ, expidió la Resolución No. 446 de fecha 12 de diciembre de 2002, por medio de la cual declaró la “vacancia del empleo de docente de medio tiempo desempeñado por (…) Francisco Tirado Santamaria (…) por abandono del cargo por no concurrir a su sitio de trabajo por tres días consecutivos”; aseveró, que dicho acto administrativo fue declarado nulo a través de sentencia de fecha 13 de diciembre de 2010 por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander – Sala de Descongestión mediante providencia de fecha 19 de octubre de 2012. tuvo conocimiento de la orden de tutela y, en razón de ello, requirió que el proceso se ingresara al despacho para preparar la ponencia de la sentencia de reemplazo.

Todo lo anterior, puede ser contrastado en el aplicativo de gestión judicial para la Jurisdicción Contencioso Administrativo a través del siguiente link https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=680813333001201400342016800123. 4 Ver documento “003DemandaaFolio69” en el expediente digital de OneDrive – índice 00013 de SAMAI Gestión en otros despachos, actuaciones de la primera instancia. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333001-2014-00342-01 De esta manera, se afirmó en la demanda, que el Instituto Universitario de la Paz – UNIPAZ, en cumplimiento de la declaratoria de nulidad, reconoció el pago por la suma de “DOSCIENTOS DIEZ MILLONES SENTENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS MCTE ($210.074.333,63)” a favor del señor “FRANCISCO TIRADO SANTAMARIA (…); por concepto de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir (…) desde el 17 de febrero de 2003 hasta el 06 de junio de 2013 incluyendo interés moratorios”.

Frente a la responsabilidad del señor Carlos Augusto Vásquez Rojas, afirmó el Instituto Universitario de la Paz – UNIPAZ, que aquel, en su calidad de rector, actuó con “dolo por desviación de poder determinada en el artículo 5 de la ley 678 de 2001”; para ello indicó, que en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho que declaró la nulidad de la Resolución No. 446 de fecha 12 de diciembre de 2002 se determinó, que el demandado se limitó a declarar la vacancia del empleo sin garantizar, previamente, un procedimiento en el que se le concediera la oportunidad al señor Francisco Tirado Martínez la oportunidad de controvertir la decisión. 2.

Contestación de la demanda5. Por intermedio de apoderado debidamente constituido, el señor Carlos Augusto Vásquez Rojas dio contestación de la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Para lo cual, indicó en términos generales, que la Resolución No. 446 de fecha 12 de diciembre de 2002 fue suscrita ante la inasistencia del señor Francisco Tirado Martínez a su lugar de trabajo durante más de 3 días, sin que mediara justificación; lo cual, no constituye un actuar doloso.

Precisó, que en su calidad de rector del Instituto Universitario de la Paz – UNIPAZ, tenía la competencia para emitir el acto administrativo y, de acuerdo con la motivación del acto administrativo, al señor Francisco Tirado Martínez se le garantizó la oportunidad de pronunciarse, en la medida que fue requerido en 2 oportunidades por el Director de la Escuela de Medicina Veterinaria, sin que emitiera un pronunciamiento serio y razonable.

Advirtió, que para la fecha en que fue expedido el acto administrativo ni la ley, ni la jurisprudencia, exigían llevar a cabo un procedimiento especial para declarar la vacancia del cargo, pues sólo bastaba con demostrar el abandono del cargo sin justa causa; luego, en su sentir, no se estructuró una desviación de poder, más aún cuando el demandado es de profesión veterinario y, no contaba con un abogado en la Secretaría General de la entidad como apoyo para la proyección de los actos administrativos.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, a través de sentencia de fecha diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015)6, negó las pretensiones de la demanda. 5 Ver folios 1 a 16 del documento “005aFolio307” en el expediente digital de OneDrive – índice 00013 de SAMAI Gestión en otros despachos, actuaciones de la primera instancia. 6 Ver folios 11 a 24 del documento “004aFolio187” en el expediente digital de OneDrive – índice 00013 de SAMAI Gestión en otros despachos, actuaciones de la primera instancia. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333001-2014-00342-01 Como fundamento de la decisión, expuso el a quo, después de encontrar acreditados los elementos para la procedencia del medio de control de “condena judicial u obligación de pagar una suma de dinero” y “pago de la obligación”, que no se acreditó “la conducta dolosa o gravemente culposa” en la medida que, señaló el a quo, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado “no cualquier error de juicio, o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir la responsabilidad” pues resulta necesario demostrar la gravedad de la “falla en la conducta”; así las cosas, determinó, que las pruebas permiten aseverar que el “motivo de la declaratoria de la vacancia del cargo fue una denuncia que efectuó el Director de la Escuela de Medicina Veterinaria y Zootecnia el 12 de diciembre de 2002 ante el Rector de la Institución, quien afirmó que el docente retirado dejó de asistir a su lugar de trabajo los días 24, 25, 26 y 31 de octubre y el 11, 23 de noviembre de 2012” a pesar de haberse requerido al señor “Francisco Tirado Santamaría” para que presentara la justificación. Los anteriores aspectos, a criterio del a quo, fueron corroborados por la prueba testimonial rendida por los señores Julio Cesar Rodríguez Galvis y Jorge Humberto Contreras Castro, de las cuales concluyó, que la expedición del acto administrativo que fue declarado nulo, “no se trató de un montaje realizado” por el demandado “para declarar la vacancia al docente”, pues “lo hizo movido por circunstancia y hechos que realmente existieron, que justificarían que se declare la vacancia del docente, como lo es la ausencia en el sitio de trabajo”.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN Frente a la sentencia de primera instancia, el Instituto Universitario de la Paz - UNIPAZ, interpuso recurso de apelación7; para cual argumentó, que la condena que fue impuesta con ocasión de la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 446 de fecha 12 de diciembre de 2002, se dio por “falta de medios probatorios que demostraran el incumplimiento de las funciones del docente y el procedimiento realizado al mismo para la desvinculación”, con lo cual, en criterio del recurrente, se “configuró una desviación de poder” en la expedición del acto administrativo.

Insistió, que el señor Carlos Augusto Vásquez Rojas, al expedir el acto administrativo desconoció el debido proceso, aspecto que, contrario a lo sostenido en el fallo de primera instancia, no es circunstancial, sino que, por el contrario, en atención a las calidades que debe tener un cargo directivo, se trataba de una exigencia mayor.

Por otra parte, adujo, que el Juez de instancia erró al afirmar que los hechos que dieron origen a la Resolución No. 446 de fecha 12 de diciembre de 2002 se encontraban probados, pues contrario a ello, dicha situación ni siquiera fue demostrada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, en dicho proceso no quedó demostrado que en efecto el docente Francisco Tirado Santamaría “hubiese faltado al trabajo”, más aún cuando la prueba testimonial practicada en el proceso con es coincidente. 7 Ver folios 20 a 26 del documento “004aFolio187” en el expediente digital de OneDrive – índice 00013 de SAMAI Gestión en otros despachos, actuaciones de la primera instancia. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333001-2014-00342-01 Por lo tanto, argumentó, que en el proceso quedó demostrada la causal contenida en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, por cuanto el demandado actuó, en la expedición del acto administrativo que dio origen a la condena judicial, con desviación de poder; así, en sentir del recurrente, la actuación dolosa se encuentra soportada probatoriamente a partir de la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de la Resolución No. 446 de fecha 12 de diciembre de 2002 por no haberse llevado a cabo un procedimiento legal y, en el testimonio rendido por el señor Carlos Augusto Jaimes Bohórquez quien fue enfático en precisar que no se observó un conducto regular.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha cinco (5) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), se admitió el recurso de apelación8, ordenándose la notificación personal del Ministerio Público y, a través de providencia de fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)9, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA, se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo.

En esta etapa procesal, el Instituto Universitario de la Paz – UNIPAZ10, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Por su parte, el señor Carlos Augusto Vásquez Rojas11, por conducto de su apoderado, solicitó se mantuviera incólume la decisión de primera instancia. Así mismo, la delegada del Ministerio Público con funciones de intervención ante el Despacho del Magistrado Ponente, presentó concepto de fondo12, en el cual solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, por cuanto “En el caso de estudio se advierte que para el año 2002, fecha en que fue proferido el acto administrativo que retiró del servicio al docente Francisco Tirado Santamaría, no existía suficiente claridad en el campo jurídico sobre la procedencia del procedimiento adminsitrativo para producir el acto de retiro de un servidor público o si dicha facultad podía ejercerse de forma autónoma o seguida de un proceso disciplinario.

Desde esta perspectiva histórica, no podría enmarcarse el comportamiento del accionado como abusivo o dirigido a causar un daño, al docente afectado con la decisión de retiro del servicio. Tal como lo refiere la providencia impugnada, el aquí accionado produjo la decisión administrativa, ante la novedad que le fue comunicada por uno de los directores de Escuela de la Universidad y con el fin único de solucionar una situación administrativa de personal”. 8 Ver folio 34 del documento “004aFolio187” en el expediente digital de OneDrive – índice 00013 de SAMAI Gestión en otros despachos, actuaciones de la primera instancia. 9 Ver folio 42 del documento “004aFolio187” en el expediente digital de OneDrive – índice 00013 de SAMAI Gestión en otros despachos, actuaciones de la primera instancia. 10 Ver folios 49 a 55 del documento “004aFolio187” en el expediente digital de OneDrive – índice 00013 de SAMAI Gestión en otros despachos, actuaciones de la primera instancia. 11 Ver folios 57 a 62 del documento “004aFolio187” en el expediente digital de OneDrive – índice 00013 de SAMAI Gestión en otros despachos, actuaciones de la primera instancia. 12 Ver folios 70 a 76 del documento “004aFolio187” en el expediente digital de OneDrive – índice 00013 de SAMAI Gestión en otros despachos, actuaciones de la primera instancia. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333001-2014-00342-01 V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Competencia. Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.

Cuestión preliminar. Al comienzo de esta providencia ya se advirtió que se desataría nuevamente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015, proferida por el Juzgado Único Administrativo Oral del Circuito de Judicial de Barrancabermeja, en razón a que en fallo de tutela del 11 de junio de 202013, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al amparar los derechos fundamentales al “debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor Carlos Augusto Vásquez Rojas”, ordenó que se profiriera “la providencia de reemplazo dentro del medio de control de repetición identificado con número único de radicación 68081 33 33 001 2014 00342 01, en la que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en esta decisión”.

La sentencia primigenia de segunda instancia, que fuera dejada sin efectos por el fallo de tutela, fue proferida el día 28 de noviembre de 201914 y, a través de ella, se había resuelto: “…PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015) proferida por el Juzgado Único Administrativo de Barrancabermeja, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la responsabilidad personal a título de culpa grave del señor CARLOS AUGUSTO VASQUEZ ROJAS quien con su conducta causó la condena a UNIPAZ- impuesta mediante sentencia del 13 de diciembre de 2010 proferida por el Juzgado Único Administrativo de Barrancabermeja, y modificada por el Tribunal Administrativo de Santander en descongestión mediante providencia de fecha 19 de octubre de 2012 dentro del radicado 2003-01350-00, por lo expuesto en precedencia.

TERCERO: En consecuencia, CONDENAR al señor CARLOS AUGUSTO VÁSQUEZ ROJAS, identificado con la C.C. 14.990.022 de Cali, a pagar a favor de UNIPAZ la suma de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO PESOS MCTE (158.584.154)…” Como argumentó de la decisión, se había indicado, en el análisis de la “cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa”, a partir de las consideraciones expuestas en las decisiones de primera y segunda instancia proferidas al interior del medio de control de 13 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2020 01856 00. 14 Ver folios 82 a 94 del documento “004aFolio187” en el expediente digital de OneDrive – índice 00013 de SAMAI Gestión en otros despachos, actuaciones de la primera instancia. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333001-2014-00342-01 nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 68081 33 31 012 2003 01350 01, mediante las cuales el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Barrancabermeja y el Tribunal Administrativo de Santander, condenaron al Instituto Universitario de la Paz - UNIPAZ, a reintegrar al señor Francisco Tirado Santamaría al cargo que venía desempeñando de profesor auxiliar en ese instituto, así como al pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir; a partir de lo anterior, se concluyó que: “…Así las cosas, esta Sala considera que se logró probar que en los fallos judiciales de forma expresa se indicó que la declaratoria de nulidad fue provocada por la expedición de actos administrativos con desviación de poder, es decir, porque el servidor público utilizó sus funciones para fines distintos a los contemplados por el ordenamiento jurídico y con violación del derecho al debido proceso del señor Francisco Tirado Santamaría, consistente en que no se verificó por parte del señor CARLOS AUGUSTO VASQUEZ ROJAS, en su condición de rector de UNIPAZ, la manifestación hecha por el Director de Escuela y se profirió la Resolución N° 446 de 2002 sin recolectar pruebas, sin otorgarle al afectado la posibilidad de controvertirlas y dar su propia versión de los hechos, en evidente infracción a lo dispuesto en el artículo 127 del Decreto 1950 de 1973 y al artículo 29 de la Constitución Política.

De lo anterior se deduce que al momento de proferir la Resolución N° 446 del 12 de diciembre de 2002, el señor CARLOS AUGUSTO VÁSQUEZ ROJAS omitió respetar el derecho al debido proceso del que era titular el docente Francisco Tirado Santamaría y expidió el acto en desarrollo de un interés público, pero empleando sus competencias con una finalidad abusiva de las mismas, pese a que sus argumentos de defensa se centran en exponer que no actuó de manera consciente con la intención de producir las consecuencias nocivas porque lo que pretendía era velar por los derechos de la institución y la continuidad de la prestación del servicio de educación, lo cierto es que su expedición obedeció a razones totalmente ajenas a ese fin.

En efecto, la conducta del demandado no encuentra justificación porque se trataba de una persona que ejercía el más alto cargo directivo en la Universidad y el hecho que no hubiese un profesional del derecho en la planta de la institución para asesorarlo no es óbice para que desconozca ue su deber como funcionario público de cumplir y defender la Constitución Política a través de la garantía oportuna de los derechos fundamentales allí consagrados.

De este modo, el resultado lesivo por el que fue condenado el Estado al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo la partida 2003- 01350-00, es imputable al proceder del señor CARLOS AUGUSTO VÁSQUEZ ROJAS a título de culpa grave y por tal razón, se procederá a REVOCAR la providencia impugnada…” El fallo de tutela ordena proferir nuevamente la sentencia de segunda instancia, al considerar que esta Corporación incurrió en un defecto fáctico por omitir la valoración probatoria de “los testimonios de i) Julio César Rodríguez, ii) Jorge Humberto Contreras, iii) Carlos Augusto Jaimes Bohórquez, iv) Liliana León Salom, las que fueron decretadas en audiencia inicial celebrada 22 de septiembre de 2015 y, practicadas en la audiencia de pruebas celebrada el 15 de octubre de 2015”; pruebas que, según se asevera en la sentencia de tutela, le permitirían “al juez del proceso de repetición, advertir que la decisión adoptada por el entonces rector de la institución educativa, fue una decisión informada en tanto que acudió al jefe inmediato del docente y a otros empleados que le permitieron llegar a la conclusión que lo que correspondía era proferir el acto administrativo en el que se declarara el abandono del cargo”; de ahí Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333001-2014-00342-01 que, para el Juez de tutela, los “testimonios dejados de valorar, permitían a la autoridad judicial demandada establecer con certeza cuál era la calificación que debía otorgársele al señor Carlos Augusto Vásquez Rojas, en tanto que, con lo manifestado por los testigos se podía concluir que el actor buscó asesoría y procuró la práctica de pruebas que le permitieran adoptar una decisión frente a las denuncias presentadas contra el docente”.

En consecuencia, se pasa a otras consideraciones que permiten decidir otra vez la alzada para darle cumplimiento a la tutela con el entendimiento que este fallo impuso. 3. Delimitación del problema jurídico. De acuerdo con el artículo 31 de la Constitución Política, “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, previsión constitucional a partir de la cual se desarrolló el principio de la non reformartio un pejus, el cual se ha establecido, junto con el principio de la congruencia (artículo 281 del C.G.P.), en el marco fundamental de competencia para el Juez de segunda instancia, al imponerle como límite de la decisión las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia; de manera clara, el artículo 328 del CGP prescribe, que el Juez de segunda instancia deberá pronunciarse “solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante”; de donde los demás aspectos se excluyen del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los aspectos que se puede analizar de oficio, como son los que tienen que ver con los presupuestos procesales de la acción (competencia, caducidad o legitimación de las partes) o, en aquellos eventos en los cuales se hace exigible del Juez superior evitar la consolidación de situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico y de los derechos constitucionales fundamentales, exigencia que parte del principio pro homine15, de prevalencia del derecho sustancial y de las garantías judiciales que se derivan de la tutela judicial efectiva dispuesta en el artículo 8 de la CADH.

Así, en el presente asunto se advierte que los hechos controvertidos en el recurso de apelación, se dirigen a cuestionar que el a quo erró al considerar que no se encontraba demostrada la imputación de responsabilidad en contra del señor Carlos Augusto Vásquez Rojas; la cual, al parecer de la entidad recurrente, quedó plenamente demostrada a partir de la condena patrimonial por la que se repite, en la medida que aquella devino de una conducta dolosa apoyada en la presunción del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, que se demuestra con los fundamentos de las decisiones de primera y segunda instancia proferidas al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 68081 33 31 012 2003 01350 01, mediante las cuales el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Barrancabermeja y el Tribunal 15 Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T 284 de 2006, advirtió que “El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria.

Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre”. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333001-2014-00342-01 Administrativo de Santander, condenaron al Instituto Universitario de la Paz - UNIPAZ, a reintegrar al señor Francisco Tirado Santamaría al cargo que venía desempeñando de profesor auxiliar en ese instituto, así como al pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir.

Con este razonamiento, entienda la Sala, que la parte actora sugiere que bastaría con la verificación de las conclusiones de dichos fallos, para derivar de ahí la responsabilidad de la accionada, por la vía de la aplicación de la presunción legal de dolo establecida en el citado artículo 5.1 de la Ley 678 de 2001. Según se prevé en el artículo 5 de la mencionada Ley “la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”.

Y según se prevé en la redacción original de esa disposición normativa, se presume el dolo del agente público, entre otros supuestos, por cuanto “el acto administrativo haya sido declarado nulo por desviación de poder, indebida motivación, o falta de motivación, y por falsa motivación” -imputación que se hizo en el presente asunto-. Así las cosas, el análisis de la Sala gravitará en torno a definir si el material probatorio allegado a este proceso resulta suficiente para demostrar la cualificación de la conducta del señor Carlos Augusto Vásquez Rojas determinante del daño reparado por el Instituto Universitario de la Paz – UNIPAZ; esto es, si está estructurado el supuesto de hecho contenido en la aludida presunción. De esta manera, se aclara, que no hay discusión en esta instancia, respecto de los requisitos de calidad o condición de exagente del demandado, ni de su conducta determinante en la condena, así como tampoco respecto de la existencia de una condena judicial que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo de la parte demandante. 4.

Análisis y decisión del caso concreto. Sabido es que la acción que ejerce el Estado a través del medio de control de repetición contra un agente o exagente suyo, que como consecuencia de su actuar doloso o gravemente culposo, originó la obligación de reparar un daño, se encuentra consagrada en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, que establece que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños [antijurídicos], que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”16. 16 Con similar redacción, la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reglamentó en el artículo 142 la pretensión de repetición que debe ejercer el Estado: “ARTÍCULO 142.

REPETICIÓN. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333001-2014-00342-01 De esta manera, se le otorgó al Estado un mecanismo judicial que tiene como propósito el reintegro de las sumas dinerarias realizadas en cumplimiento del reconocimiento indemnizatorio por los daños antijurídicos al que se vio condenado a través de una providencia judicial (a saber: sentencias, autos aprobatorios de conciliación, transacción, entre otros) o arbitral, como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o exservidor público e incluso del particular investido de una función pública; por manera que, la jurisprudencia del Consejo de Estado17, entienda que el objetivo de esa acción, es la tutela efectiva del patrimonio estatal necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho.

Ahora bien, en desarrollo del inciso segundo del artículo 90 Constitucional, el legislador expidió la Ley 678 de 2001 “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”, en ella, se define la repetición como una “acción civil de carácter patrimonial”; veamos: “ARTÍCULO 2º.

Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. (…)”.

Así mismo, a través de la Ley 678 de 2001, se “reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; bajo el cobijo de los segundos regula asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño.” 17 Cfr. CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION TERCERA, SUBSECCION A. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO.

Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00012-01(42354). Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333001-2014-00342-01 así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso”18. De esa manera, frente al aspecto sustancial necesario para la procedencia del medio de control de repetición que es objeto de análisis en esta sentencia, consistente en la determinación de la falla personal del agente público por hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del Estado en vigencia de la Ley 678 de 2001, será aplicable dicha normativa en materia de dolo y de culpa grave con los que se califica la conducta del agente, consagrando en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales” en las que estaría incurso el funcionario, lo cual por supuesto tiene una incidencia enorme en el ámbito probatorio.19 Así, la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado en sentencia de fecha 20 de mayo de 2024, radicación: 25001-2336-000-2016-02615 01 (70565) recordó, que la jurisprudencia de dicha Corporación, siguiendo las consideraciones a las que llegó la Corte Constitucional en la sentencia C 374 de 2002, ha establecido que “las presunciones de dolo y culpa grave contempladas en la Ley 678 de 2001 son legales -que admiten prueba en contrario- con lo cual se garantiza el ejercicio del derecho de defensa del demandado, pues, de haber sido calificadas como presunciones de derecho, se le habría quitado la posibilidad de demostrar que su conducta no fue premeditada, imprudente o manifiestamente negligente”.

De igual forma, explicó, que “cuando la pretensión de regreso se fundamenta en una de las referidas presunciones, (…), la entidad tiene que demostrar el supuesto de hecho que le sirve de sustento para que pueda operar frente al demandado”. Bajo estas precisiones, le corresponde a la Sala, en el caso sub examine, analizar con el material probatorio obrante en el plenario, sí el daño antijurídico alegado por la parte demandante al ser condenada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se produjo por la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado Carlos Augusto Vásquez Rojas, al desvincular del servicio al señor Francisco Tirado Santamaría aduciendo abandono del cargo injustificado.

De esta manera, del material probatorio se encuentra, que el señor Francisco Tirado Santamaría instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio de la cual solicitó la nulidad de la Resolución No. 446 de fecha 12 de diciembre de 200220, por medio de la cual se declaró la vacancia de un empleo por abandono del cargo de su titular, acto administrativo que conllevó a su desvinculó del cargo de “docente de medio tiempo del Instituto Universitario de la Paz – UNIPAZ”; demanda 18 Ver CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA.

Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ; Bogotá D.C., mayo veintiséis (26) de dos mil diez (2010). Radicación número: 52001-23-31-000-1996-07976-01(17120). 19 Lo anterior sin perjuicio, que atendiendo el carácter civil de este mecanismo judicial (artículo 2 ibídem), se pueda acudir por integración normativa (interpretación sistemática), a las disposiciones consagradas por la legislación Sustantiva Civil (artículos 63 y 2341 del Código Civil), así como a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con la norma especial, esto es, la Ley 678 de 2001, y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). 20 Ver folios 56 a 60 del documento “003DemandaaFolio69” en el expediente digital de OneDrive – índice 00013 de SAMAI Gestión en otros despachos, actuaciones de la primera instancia. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333001-2014-00342-01 que se tramitó ante el Juzgado Único Administrativo de Barrancabermeja, y en cuya providencia de fecha 13 de diciembre de 2010, se determinó acceder a las pretensiones de la demanda.

Decisión ésta que fue recurrida y desatada por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, de fecha 19 de octubre de 2012, en donde confirmó la decisión de primera instancia.21 En este sentido, debe aclararse que las sentencias proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del radicado 68081 33 31 012 2003 01350 01, mediante las cuales el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Barrancabermeja y el Tribunal Administrativo de Santander, condenaron al Instituto Universitario de la Paz - UNIPAZ, a reintegrar al señor Francisco Tirado Santamaría al cargo que venía desempeñando de profesor auxiliar en ese instituto, así como al pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir; sólo constituyen prueba de la condena judicial, pero no de la culpa grave o el dolo del agente o ex agente del Estado, ello por cuanto el juicio del proceso de repetición, parte del principio de autonomía del juzgamiento, que hace que el juicio se aparte del proceso primigenio del cual se derivó la condena, es decir, el análisis del Juez de repetición está limitado a las características propias que definen el debate procesal en este tipo de control judicial, lo cual lo desliga de las valoraciones y conclusiones que, de acuerdo a la realidad procesal tenida para ese momento, fueron realizadas y adoptadas por el juzgador de la demanda inicial.

Así las cosas, el análisis jurídico en la cuerda procesal de la repetición, se circunscribe al planteamiento del litigio propuesto por las partes, de ahí que, la decisión no se gobierna por las razones que llevaron al resultado desfavorable a la entidad pública que ahora acciona en el juicio retributivo. En efecto, de forma pacífica ha considerado el Consejo de Estado que el criterio que tiene el juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no vincula al juez de la repetición, ya que en esta última no se trata de evaluar la responsabilidad del Estado sino únicamente la conducta del agente; así en sentencia de fecha veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017) radicación 73001 23 31 000 2008 00300 01 (42203), la Sección Tercera Subsección “A”, precisó (por su importancia se cita in extenso): “… Ahora, respecto de la anterior sentencia, la Sala debe precisar que, contrario a lo expresado por la parte demandante, la existencia de la misma no determina per se la responsabilidad del demandado en la acción de repetición. En efecto, el ejercicio de la acción de repetición fue consagrado por el legislador como un mecanismo para la protección del patrimonio público en relación con el desempeño de funciones públicas en los eventos en que existe una condena de reparación patrimonial por un daño antijurídico generado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal.

La condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente por razón tanto de su objeto y de las partes que en él intervienen, como por las pretensiones que se examinan e incluso por los medios de prueba que se allegan y se valoran para la expedición del respectivo fallo, no implica automáticamente la responsabilidad del funcionario o ex funcionario público que eventualmente hubiere 21 Ver folios 11 a 52 del documento “003DemandaaFolio69” en el expediente digital de OneDrive – índice 00013 de SAMAI Gestión en otros despachos, actuaciones de la primera instancia. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333001-2014-00342-01 dado lugar a aquélla o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga a éste debe quedar establecida de manera plena e individualizada en el respectivo proceso de repetición, de manera que la tarea del juzgador -en este último proceso- no puede limitarse a reproducir, de manera mecánica, lo dicho en la sentencia inicial de condena contra la entidad pública, sin evaluar la conducta personal y subjetiva del funcionario demandado, con apoyo en los medios de prueba oportuna, regular y debidamente allegados a este nuevo juicio.

Resulta, pues, innegable el carácter autónomo e independiente que el legislador imprimió al ejercicio de la acción de repetición, lo cual implica que la entidad estatal que fue condenada al restablecimiento del derecho o a la reparación patrimonial por un daño antijurídico está en la obligación de acreditar ante el juez de la acción de repetición que dicha condena fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo.

En otros términos, el criterio que tiene el juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial o en sede de legalidad no ata al juez de la repetición22, ya que en esta sede judicial puede hacer una valoración y calificación distinta, en la medida en que ya no se ocupa de evaluar la responsabilidad del Estado o la legalidad de sus actuaciones administrativas, sino la conducta del agente.

En este orden de ideas y descendiendo al caso concreto, si bien es cierto las motivaciones expuestas en la mencionada sentencia del 28 de junio de 2005 (ver, pág. 9) sirven para establecer las razones que dieron lugar a la imposición de la condena en contra del Hospital San Antonio del Guamo (Tolima) E.S.E., también es cierto que no constituyen plena prueba para acreditar la responsabilidad del demandado, la cual debe quedar debidamente demostrada en el proceso de repetición con fundamento en las pruebas válidamente aportadas al mismo; al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que: “… la motivación de la sentencia judicial que imponga un (sic) condena patrimonial a cargo de una entidad pública y el pago de la misma no son pruebas idóneas para establecer per se la responsabilidad del demandado en acción de repetición. En efecto, en aquellos casos en los cuales la acción de repetición se fundamenta únicamente en las consideraciones que dieron lugar a la imposición de una condena, la Sala ha sostenido que estas no son suficientes para comprometer al demandado ni para concluir que su actuación hubiere sido dolosa o gravemente culposa, dado que la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso, puesto que la acción de repetición es autónoma e independiente respecto del proceso que dio origen a la misma”23.

Así las cosas, no es posible deducir la responsabilidad del demandado teniendo como prueba de la misma la valoración probatoria realizada por el Tribunal Administrativo del Tolima en la mencionada sentencia del 28 de junio de 2005, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que las pruebas estudiadas en dicha sentencia no obran en este proceso y, en todo caso, el traslado de las mismas no fue solicitado por ninguna de las partes.

En cuanto al valor probatorio de las providencias judiciales, la Sala, en reiterada jurisprudencia, ha señalado: “ aunque entre tales documentos se encuentra también la copia de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial con sede en 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicado 41001233100019980000101, interno 29.222. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, radicado 11001-03-26-000-2004- 00008-00, expediente 27.779.

Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333001-2014-00342-01 esta ciudad no puede perderse de vista que la copia de una decisión jurisdiccional de tal naturaleza, como lo ha reiterado la Corte, acredita su existencia, la clase de resolución, su autor y su fecha, excluyendo las motivaciones que le sirvieron de soporte, doctrina con arreglo a la cual puede afirmarse que la copia de dicha providencia demuestra que se trata de una sentencia desestimatoria de la pretensión, proferida por dicha Corporación, en la fecha mencionada, más no sirve para la demostración de los hechos que fundamentaron tal resolución pues como lo ha reiterado la Sala tener como plenamente acreditados los hechos tenidos como ciertos en la motivación de una sentencia proferida en otro proceso, podría suscitar eventos incompatibles con principios básicos de derecho procesal, pues entonces no sería el juez de la causa a quien correspondería valorizar (sic) y analizar las pruebas para formar su propia convicción sobre los hechos controvertidos, desde luego estaría obligado a aceptar el juicio que sobre los mismos se formó otro juez, y las partes en el nuevo litigio no podrían contradecir la prueba ni intervenir en su producción ” (Negrilla fuera del texto original)24.

(…) En diferentes oportunidades, la Sala ha puesto de presente la importancia de probar la culpa grave o el dolo en la actuación del demandado; al respecto, ha dicho: “v) Sin embargo, no parece debidamente acreditado que el demandado hubiese actuado con dolo o culpa grave, toda vez, que el demandante no aportó prueba alguna al respecto.

“En efecto, en relación con este asunto, el actor se limitó aportar con la demanda fotocopias autenticadas de las sentencias de primera y segunda instancia, -que, se insiste, son importantes para acreditar algunos de los aspectos expuestos, como son los relacionados con el daño antijurídico causado por la Administración y la consecuencial condena judicial-, pero se abstuvo de aportar o solicitar la práctica de pruebas tendientes a acreditar que el demandado actuó con dolo o con culpa grave.

“Ante tal omisión, no resulta posible dictar sentencia estimatoria de las pretensiones, toda vez que las pruebas idóneas, regular y debidamente arrimadas al proceso, que acrediten que la conducta del demandado fue dolosa o gravemente culposa resultan indispensables, en la acción de repetición, para condenar al demandado y (sic) ni lo dicho en las sentencias que condenaron al Estado, ni la valoración probatoria en ellas contenida puede entenderse como suficiente para suplir la omisión mencionada”25…” (Se resalta).

Y, de forma más reciente, la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado en sentencia de fecha 9 de agosto de 2023 radicación 11001-03-26-000-2018- 00026-00 (61078) “…que la sentencia judicial que condena al Estado no es prueba suficiente de la conducta del agente, pues al tratarse de un proceso contencioso y declarativo de responsabilidad, debe acreditarse plenamente la existencia de los elementos que constituyen la culpa grave o el dolo.

Así ha sido expuesto en reiteradas ocasiones: [L]a motivación de la sentencia judicial que imponga una condena patrimonial a cargo de una entidad pública y el pago de la misma no son pruebas idóneas para establecer per se la responsabilidad del demandado en acción de 24 Sentencia S-011 del 6 de abril de 1999, dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, radicado 85001-23-31-000-1999- 00423-01, interno 21.926.

Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333001-2014-00342-01 repetición. En efecto, en aquellos casos en los cuales la acción de repetición se fundamenta únicamente en las consideraciones que dieron lugar a la imposición de una condena, la Sala ha sostenido que estas no son suficientes para comprometer al demandado ni para concluir que su actuación hubiere sido dolosa o gravemente culposa, dado que la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso, puesto que la acción de repetición es autónoma e independiente respecto del proceso que dio origen a la misma26.

En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que, si bien las motivaciones de la sentencia no constituyen plena prueba para acreditar la responsabilidad del demandado, sí pueden ser el punto de partida para establecer cuál es el hecho irregular que, en criterio de la entidad pública demandante, habría sido cometido con dolo o culpa grave por parte del demandado, sin que esto signifique que en el juicio de repetición se puedan controvertir los fundamentos de la responsabilidad del Estado declarada previamente y sobre la que recaen efectos de cosa juzgada.

En este punto, conviene precisar que la decisión del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial o en sede de legalidad no ata al juez de la repetición, ya que, como lo ha sostenido la Sección Tercera13, en esta sede judicial pueden hacerse valoraciones y calificaciones distintas, en la medida en que la decisión ya no versa sobre la responsabilidad del Estado o la legalidad de sus actuaciones administrativas, sino sobre la conducta del agente.

En otras palabras, dado el carácter autónomo e independiente que el legislador le imprimió al ejercicio de la acción de repetición, la condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia no implica automáticamente la responsabilidad del agente o exagente estatal que eventualmente hubiere dado lugar a la misma o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga a este debe quedar establecida de manera plena e individualizada en el respectivo proceso de repetición…” Así, a juicio de la Sala, el solo hecho de que en el fallo que dio lugar a la presente controversia se hubiera impuesto una condena al Instituto Universitario de la Paz – UNIPAZ, no es razón suficiente para atribuirle responsabilidad al señor Carlos Augusto Vásquez Rojas a título de dolo.

Si así fuera, bastaría con la constatación de los requisitos objetivos (existencia de condena, prueba del pago y condición de agente o exagente estatal) para predicar, sin excepciones, la responsabilidad patrimonial del demandado. Dicho palabras del Consejo de Estado, “dado el carácter autónomo e independiente que el legislador le imprimió al ejercicio de la acción de repetición, la condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia no implica automáticamente la responsabilidad del agente o exagente estatal que eventualmente hubiere dado lugar a la misma o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga a este debe quedar establecida de manera plena e individualizada en el respectivo proceso de repetición”27. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 27.779, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 27 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00081-00 (54031). Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333001-2014-00342-01 De este modo, la Sala insiste en que la responsabilidad del agente estatal solo puede declararse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa, de manera que el juez de la acción de repetición debe evaluar la conducta del agente público a la luz de las nociones de culpa grave o dolo para determinar si hay lugar o no a atribuirle responsabilidad, previo un juicio de valor de su conducta.

La anterior consideración resulta trascendental, en la medida que la determinación de la responsabilidad del agente público -y por ende el estudio de si el demandado actuó con culpa grave o dolo- es una exigencia que se le atribuye a la parte demandante, pues debe recordarse que de conformidad con el principio general del derecho “onus probandi incumbit actori” elevado a canon normativo en el artículo 167 del Código General del Derecho y el cual se basa en el deber de autoresponsabilidad de las partes, es carga probatoria de la entidad demandante probar la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa; sin perjuicio que, en tratándose de presunciones, las cuales revisten un carácter probatorio, se invierta la carga de la prueba al demandado, el cual deberá, entonces, probar la inexistencia del hecho o de las circunstancias de las cuales se infiere la presunción para liberar su responsabilidad patrimonial.

Así las cosas, la Corte Constitucional en la sentencia SU 354 de 2020 precisó, que para la correcta utilización de las presunciones es indispensable que la administración acredite “el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere”; aspecto que adquiere mayor relevancia en los casos relacionados con despidos o retiros de personal, en los cuales, pese a que los supuestos de hecho de las presunciones se asemejan a algunas de las causales de nulidad, “lo cierto es que la declaratoria de la ilegalidad de una resolución de desvinculación no acarrea necesariamente la responsabilidad patrimonial del agente público, puesto que, con fundamento en lo establecido en el Art. 90 de la Constitución, siempre se requerirá la demostración de su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave”.

En este sentido, recuérdese que lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, la conducta es dolosa cuando el agente quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado y se presume que existe dolo en la actuación del agente, entre otros eventos, por obrar con desviación de poder (numeral 1); frente a la cual, la Sección Tercera - Subsección A del Consejo de Estado en sentencia de fecha 20 de mayo de 2024 radicación: 25001-2336-000-2016-02615 01 (70565), ha precisado que la presunción no se cumple con la sola declaratoria de nulidad de la decisión: “por cuanto la existencia de un objetivo contrario al del buen servicio debe quedar plenamente demostrada en el proceso de repetición: “3.18.

A partir del estudio precedente de la sentencia cuestionada, la Sala advierte que el Consejo de Estado en ningún momento se detuvo a analizar si el hecho indicador de la presunción de dolo del artículo 5.1 de la Ley 678 de 2001, este es, “obrar con desviación de poder”, era atribuible o no a (…). 3.19. En efecto, el Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333001-2014-00342-01 Consejo de Estado se centró en demostrar que la argumentación que desarrolló el Tribunal Administrativo del Quindío para declarar la nulidad de las resoluciones de insubsistencia de José Elmer Arias Santa, es asimilable a la fundamentación que en materia laboral administrativa se ha utilizado para dejar sin efectos actos de desvinculación por haber sido proferidos con desviación de poder. 3.20.

Empero, dicha corporación no realizó un ejercicio orientado a demostrar en concreto por qué puede afirmarse que Luis Camilo Osorio Isaza actuó con desviación de poder al desvincular a José Elmer Arias Santa con base en los dispuesto en el artículo 153.3 de la Ley 270 de 1996, es decir, buscando una finalidad diferente al buen servicio.

Ciertamente, el único argumento presentado sobre el particular fue que el demandado, por competencia, suscribió las resoluciones de insubsistencia que originaron el daño indemnizado. 3.21. Al respecto, esta Corporación observa que en la sentencia impugnada se invierte el sentido de la carga de la prueba y donde la ley dice que se presume el dolo a partir de la acreditación de la desviación de poder, la autoridad accionada parte de inferir la desviación de poder, imponiéndole al servidor público la carga de desvirtuar tal supuesto. 3.22.

El referido escenario resulta complejo para el demandado, porque su defensa efectiva comporta la demostración de una afirmación negativa consistente en que no se tuvo finalidad distinta de la propia del servicio, cuando lo que correspondería según el derecho positivo es que el Estado acredite la existencia de un objetivo contrario al buen servicio, el cual, entonces sí, configuraría una desviación de poder y sería susceptible de controversia por el servidor público. 3.23.

En este sentido, es evidente que en la sentencia cuestionada el esfuerzo argumentativo del Consejo de Estado no se orientó a establecer la existencia de una desviación de poder atribuible a (…), sino que, a partir de darla por establecida con base en la sentencia de nulidad, se afirma que le correspondía al demandado aportar los elementos probatorios dirigidos a desvirtuarla”28…” De acuerdo con lo anterior, para el caso particular, no se encuentra acreditado el dolo en la actuación del señor Carlos Augusto Vásquez Rojas, (i) por cuanto no se demostró el hecho base de la presunción invocada en la demanda y (ii) porque no existen medios de prueba que demuestren que el demandado actuó bajo la convicción de realizar un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado; por el contrario, de la valoración probatoria de los testimonios de Julio César Rodríguez, Jorge Humberto Contreras, Carlos Augusto Jaimes Bohórquez y Liliana León Salom, las que fueron decretadas en audiencia inicial celebrada 22 de septiembre de 201529 y, practicadas en la audiencia de pruebas celebrada el 15 y 30 de octubre de 201530.

Frente a las anteriores declaraciones, en el fallo de tutela del 11 de junio de 202031, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, indicó que: “…57.1. En el testimonio del señor Julio César Rodríguez, Director de la Escuela de Medicina Veterinaria y Zootecnia de UNIPAZ para la época de los hechos, se indica que: “[ ] El profesor Francisco dejó más de tres (3) semanas continuas entre septiembre y octubre de asistir a la institución, se le mandó una carta solicitándole que informara porque había inasistido durante ese tiempo, y él lo que colocó al lado de la carta es que en algún momento contestaría, sin obtener respuesta.

Entonces como 28 Corte Constitucional, sentencia SU-354 de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 29 Ver folios 89 a 94 del documento “004aFolio187” en el expediente digital de OneDrive – índice 00013 de SAMAI Gestión en otros despachos, actuaciones de la primera instancia. 30 Ver folios 105 a 120 del documento “004aFolio187” en el expediente digital de OneDrive – índice 00013 de SAMAI Gestión en otros despachos, actuaciones de la primera instancia. 31 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2020 01856 00.

Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333001-2014-00342-01 jefe inmediato de él, pasé inmediatamente al doctor Carlos Augusto Vásquez - Rector, le informé y él procedió a lo de ley. Los estudiantes se empezaron a quejar de la ausencia del docente y ahí le pedí explicaciones […]”.32 (Resaltado por la Sala). 57.2.

En el testimonio del señor Jorge Humberto Contreras Castro, docente de UNIPAZ, se indica que: “[…] Tuve conocimiento del retiro porque había quejas del quehacer docente del doctor FRANCISCO TIRADO, y se estableció por los permanentes llamados por parte del doctor JULIO CESAR RODRIGUEZ GALVIS, Director de la Escuela de ese entonces, en donde él les solicitaba que justificara la ausencia en los días que no se había presentado a trabajar en el mes de junio, octubre de 2001, enero, noviembre de 2002.

En noviembre el señor JULIO CESAR le hizo dos requerimientos para que justificara la inexistencia (sic) […].”33 (Resaltado por la Sala) 57.3. En el testimonio del señor Carlos Augusto Jaimes Bohórquez, de profesión abogado y, docente ocasional de UNIPAZ, afirmó lo siguiente: “[…] Él me indagó sobre la posibilidad de adelantar el trámite de desvinculación, le dije que esa muy seguramente era una consecuencia del proceso disciplinario, pero que adicionalmente él podría proceder a declarar la vacancia del cargo.

Le dije que se observara el conducto regular citando al profesor por medio de su jefe inmediato, el Director de la Escuela, para que diera las explicaciones o manifestara cuales eran las razones y las soportaran con una incapacidad o situación justificable, y que después de agotar ese mínimo requerimiento podría él adelantar el procedimiento para declarar la vacancia de los cargos, respetando el mínimo de contradicción. […] Yo nuevamente hable con él y me dijo que le había solicitado las explicaciones y justificaciones por parte del superior inmediato de los mismos, que uno de ellos justificó plenamente las razones de inasistencia, y por eso la insubsistencia se centró en uno solo (el docente retirado).

No solo de la dirección de Escuela sino de la Rectoría, porque el entonces director de escuela le manifestó a él por escrito que el profesor no daba las explicaciones, por lo que yo evidencié que se había agotado el mínimo de contradicción y que podía proceder mediante acto administrativo motivado a la desvinculación […]”.34 (Resaltado por la Sala) “[…] pude evidenciar en concreto documentos, las justificaciones de un profesor.

Tuve en mi poder algunas respuestas que brindó el profesor requerido y resultó claro que él no justificó su inasistencia ni tampoco esa documentación daba la explicación precisamente al hecho de no haber atendido el cumplimiento de sus deberes. También recuerdo haber visto comunicación de algún otro profesor y estudiantes en donde ponían de presente que este profesor incumplía con lo que le correspondía sus clases. […] Yo recuerdo haber tenido en mis manos reportes de inasistencia firmados por la dirección de escuela, y el requerimiento que desde la dirección de escuela se hizo de forma precisa frente a las fechas o los días 32 Cfr. Folio 209.

Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Barrancabermeja, dentro del medio de control de repetición, identificado con el número único de radicación 68081 33 33 001 2014 00342 01. 33 Cfr. Folio 209. Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Barrancabermeja, dentro del medio de control de repetición, identificado con el número único de radicación 68081 33 33 001 2014 00342 01. 34 Cfr. Folio 211.

Encuentra la Sala que los testimonios rendidos por los señores Julio César Rodríguez, Jorge Humberto Contreras y Carlos Augusto Jaimes Bohórquez permitían al juez del proceso de repetición, advertir que la decisión adoptada por el entonces rector de la institución educativa, fue una decisión informada en tanto que acudió al jefe inmediato del docente y a otros empleados que le permitieron llegar a la conclusión que lo que correspondía era proferir el acto administrativo en el que se declarara el abandono del cargo. 59.

En efecto del testimonio rendido por el señor Julio César Rodríguez, en calidad de jefe inmediato del docente se indicó que ante la inasistencia del docente “[ ] le mandó una carta solicitándole que informara [por qué] había inasistido durante ese tiempo, y él lo que colocó al lado de la carta es que en algún momento contestaría, sin obtener respuesta […]” razón por la cual, resolvió informar esa situación al señor Carlos Augusto Vásquez en calidad de Rector. 60.

A su vez, el señor Jorge Humberto Contreras Castro, manifestó que supo que el señor Julio Cesar Rodriguez Galvis, Director de la Escuela de ese entonces, le solicitó al docente “[…] que justificara la ausencia en los días que no se había presentado a trabajar […].” Por su parte, el señor Carlos Augusto Jaimes Bohórquez, abogado y docente ocasional de UNIPAZ, recordó “[…] haber tenido en mis manos reportes de inasistencia firmados por la dirección de escuela, y el requerimiento que desde la dirección de escuela se hizo de forma precisa frente a las fechas o los días o las épocas que no se presentó a laborar el docente […]”. 61.

En consecuencia, la Sala encuentra que los testimonios dejados de valorar, permitían a la autoridad judicial demandada establecer con certeza cuál era la calificación que debía otorgársele al señor Carlos Augusto Vásquez Rojas, en tanto que, con lo manifestado por los testigos se podía concluir que el actor buscó asesoría y procuró la práctica de pruebas que le permitieran adoptar una decisión frente a las denuncias presentadas contra el docente…” Siendo ello así, para la Sala no es posible derivar la responsabilidad del señor Carlos Augusto Vásquez Rojas por la condena judicial a cargo de la parte demandante, de las consideraciones expuestas en las providencias judiciales que dieron origen a este proceso; ello en consideración a que las sentencias condenatorias en contra de la entidad demandante, se refieren única y exclusivamente a la ilegalidad del acto administrativo, o lo que es lo mismo, sólo se trató de un control abstracto de legalidad de una decisión administrativa, sin que fuera objeto de análisis y decisión la modalidad de la conducta del aquí demandado al expedir el acto administrativo enjuiciado.

De ahí que, el solo hecho de declaratoria de nulidad, no da lugar de manera inequívoca a deducir que se obró con dolo en su expedición como se atribuye en la demanda, puesto ese calificativo de la conducta, debe ser probada con suficiencia por la parte demandante. Así las cosas, dado que la parte demandante no realizó un ejercicio probatorio tendiente a demostrar que la finalidad perseguida por el demandado con su decisión fue la de favorecer exclusivamente intereses personales y particulares, para la Sala es claro que no se demostró el supuesto de hecho que le da sustento a la presunción de dolo establecida en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 200151, por lo 35 Cfr. Folio 212.

Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Barrancabermeja, dentro del medio de control de repetición, identificado con el número único de radicación 68081 33 33 001 2014 00342 01. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333001-2014-00342-01 que las pretensiones formuladas en contra del señor Carlos Augusto Vásquez Rojas por la condena impuesta en el proceso de nulidad y restablecimiento que promovió el señor Francisco Tirado Santamaría no tienen vocación de prosperidad; de ahí que la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto negó la pretensión de repetición. 5.

Costas. El artículo 188 del CPACA dispone que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil; y, frente al medio de control de repetición, el Consejo de Estado, siguiendo las consideraciones expuestas en la sentencia C 832 de 2001, ha considerado la “repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues se busca la protección del patrimonio público” en la medida que se persigue un interés público.

En consecuencia, la Sala se abstendrá de condenar en costas procesales en esta instancia y, revocará el ordinal segundo del fallo recurrido, en tanto condenó en costas de primera instancia a la parte demandante. 6. Consideraciones finales. Teniendo en cuenta que en el proceso se advierte, de manera objetiva, una mora judicial traducida en el retardo del cumplimiento de la orden de tutela, por cuanto el expediente no ingresó al despacho del Magistrado Ponente para proferir la sentencia de reemplazo; la Sala ordenará compulsar copias de las actuaciones adelantadas ante la Secretaría de este Tribunal, para que investigue si algún empleado de la secretaría incurrió en falta disciplinaria con las irregularidades advertidas.36 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFÍRMASE el ordinal primero de la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015, proferida por el Juzgado Único Administrativo Oral del Circuito de Judicial de Barrancabermeja; de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. REVOCASE el ordinal segundo de la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015, proferida por el Juzgado Único Administrativo Oral del Circuito de Judicial de Barrancabermeja, en cuanto condenó en costas de primera instancia. 36 Lo anterior, teniendo en cuenta que, como lo ha dispuesto la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en la sentencia veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023), radicación No. 630011102000 2018 00202 01 con ponencia del Magistrado Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, el período en el cual el expediente se encuentra en la secretaria no es atribuible al funcionario judicial para efectos de contabilización de la mora judicial.

Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333001-2014-00342-01 TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. COMPULSAR copias de las actuaciones adelantadas ante la Secretaría de este Tribunal, para que investigue si algún empleado de la secretaría incurrió en falta disciplinaria con las irregularidades advertidas QUINTO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE [Firma electrónica] IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado Con salvamento de voto [Firma electrónica] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Con aclaración de voto [Firma electrónica] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada