Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) RADICADO: 680813333001-2019-00425-01 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list _procesos.aspx?guid=68081333300120190042501680 0123 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PASTOR CAMPOS ALDANA silviasantanderlopezquintero@gmail.com DEMANDADO: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO procesosjudicialesfomag2@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co t_krueda@fiduprevisora.com.co TEMA: SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS PARCIALES / CAUSACIÓN / ENTIDAD RESPONSABLE / CONFIRMA SENTENCIA MINISTERIO PÚBLICO: nmgonzalez@procuraduria.gov.co Procede la Sala a proferir Sentencia de Segunda Instancia dentro del presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, ejercido por el señor PASTOR CAMPOS ALDANA en contra de la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
I.
ANTECEDENTES 1. Fundamentos fácticos 1.1. El señor PASTOR CAMPOS ALDANA solicitó el día 1° de junio de 2016, ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de la cesantía parcial. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333001-2019-00425-01 1.2. Mediante Resolución 1669 del 07 de octubre de 2016 le fue reconocida y se ordenó el pago de la cesantía. 1.3.
El 14 de marzo de 2017 por intermedio de la entidad bancaria le fue pagada la cesantía reconocida. 1.4. El demandante solicitó el día 26 de enero de 2018 ante la entidad demandada el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, petición que fue denegada a través del acto acusado. 1.5 El día 10 de agosto de 2018 el demandante recibió un pago parcial de la sanción moratoria por valor de $11.707.146, solicitando el reconocimiento de la diferencia. 2.
Pretensiones 2.1. Declarar la nulidad del acto presunto surgido con ocasión de la petición presentada el 26 de enero de 2018, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora al demandante, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.2.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reconocer y pagar al demandante la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.3.
Se condene a la entidad demandada al cumplimiento de la sentencia, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A., y se le condene en costas procesales. 3. Normas violadas y concepto de violación Se señala como vulneradas las siguientes disposiciones: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2;
Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. Como concepto de violación se afirma que, a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que, entre el reconocimiento y pago de las cesantías, no debe superarse los 70 días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la Ley la prestación reclamada. 4.
Contestación de la Demanda NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333001-2019-00425-01 La Nación- Ministerio de Educación-FOMAG se opone a las pretensiones de la demanda, afirmando que la administración obró en estricto seguimiento de las normas legales vigentes y que las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran reguladas por una norma de carácter especial y no es posible incluirle sanciones fuera de su ámbito normativo, sumado a que, el pago de las prestaciones solicitadas se encuentra sujetas a turno y disponibilidad presupuestal, según se sustenta en las Sentencias C-314 de 1998 y C-552 de 1998, razón por la cual no existió omisión ni violación a derechos en los términos que expone el demandante.
Invoca que el término señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG es menor al señalado por la parte actora, pues debe tenerse en cuenta la fecha en que quedó a disposición el dinero y no desde cuando el beneficiario se acercó a la ventanilla del banco para el cobro. Además, invocó la existencia de un pago vía administrativa, que solicitó fuese tenido en cuenta.
Finalmente, invocó la configuración del fenómeno de la prescripción, así como la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria y la improcedencia de la condena en costas. II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo en virtud de la no contestación de la petición de 26 de enero de 2018, por medio de la cual el señor PASTOR CAMPOS ALDANA solicitó a la entidad demandada el pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía (numeral primero); declaró la nulidad de dicho acto (numeral segundo); a título de restablecimiento del derecho, condenó a la NACIÓN–MINISTERIO DE EDUCACIÓN–FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO «a pagar a favor del ciudadano PASTOR CAMPOS ALDANA, identificado con C.C. No. 91.108.208, la indemnización de que trata el Art. 2 de la Ley 244 de 1995 y el parágrafo del artículo 5 de la ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías parciales, lapso que comprende del 14 de septiembre de 2016 al 29 de enero de 2017, para un total de 138 días.
A efectos de su liquidación la parte motiva de esta providencia» (numeral tercero); y, finalmente, se abstuvo de condenar en costas (numeral quinto). Como sustento de su decisión, señaló que, la solicitud de liquidación de cesantías se elevó el 01 de junio de 2016, teniendo el demandado quince (15) días hábiles siguientes para proferir el respectivo acto administrativo, esto es, hasta el 23 de junio de 2016, más diez (10) días que corresponden a la ejecutoria, que vencieron el 08 de julio de 2016 y a partir del día siguiente la administración contaba con 45 días para realizar el pago de las cesantías solicitadas, siendo el 13 de septiembre de 2016, el último día que tenía el demandado para tal efecto.
No obstante, de conformidad con la certificación expedida por la vicepresidencia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A., sólo hasta el día 30 de enero de 2017 fue puesta a disposición de la parte demandante la suma de dinero reconocida por concepto de cesantías, constituyéndose una mora de 138 días. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333001-2019-00425-01 A partir de lo anterior, predicó que, la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales del ciudadano Pastor Campos Aldana, advirtiendo que, no existiendo controversia frente al pago parcial efectuado vía administrativa por $11.707.146, dispuso que, de las sumas que resulten al demandante por concepto de sanción moratoria de acuerdo a lo probado en el proceso, se descuente, debidamente actualizado, el monto pagado.
III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La entidad demandada Nación - Ministerio de Educación - FOMAG recurre la sentencia de primera instancia, invocando como motivos de inconformidad en su contra, luego de efectuar un recuentro normativo y jurisprudencial en torno a la sanción por mora frente al pago de cesantías de los afiliados al FOMAG, que el acto de reconocimiento de cesantías tuvo lugar por fuera del término con que contaba el ente territorial para ello, asegurando que, conforme al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la sanción por mora es responsabilidad de la entidad que la generó por tardanza en el trámite a su cargo y que para el caso en concreto fue el ente territorial quien remitió pago de manera tardía y no con recursos del FOMAG, aunado a lo cual asegura que el ente territorial remitió para pago de cesantías el acto administrativo a Fiduprevisora S.A de forma tardía, siendo el ente territorial el único responsable de la mora, razón por la cual asegura, no es procedente condenar al FOMAG, de quien predica falta de legitimación en la causa por pasiva.
Sostiene que el FOMAG se encuentra autorizado para pagar de sus propios recursos, únicamente en aquellos casos en los cuales el docente demuestre de forma efectiva que no le fueron pagadas las cesantías. Que en el presente asunto la reclamación judicial del docente busca el pago de la sanción moratoria, no obstante, las cesantías fueron pagadas efectivamente por el FOMAG, momento hasta el cual llega su responsabilidad, asegurando que, por virtud de la modificación normativa introducida por el art. 57 de la Ley 1955 de 2019, se traslada cualquier obligación de pago derivada del retardo en el pago de las cesantías a la entidad territorial certificada y a la Fiduciaria administradora y vocera del patrimonio autónomo.
Así, afirma que, el FOMAG no ha realizado actos dilatorios ni temerarios ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial, insistiendo en afirmar que, cualquier reconocimiento no es responsabilidad de esa entidad. IV. INTERVENCIÓN SEGUNDA INSTANCIA Dentro de la oportunidad procesal de que trata el numeral 4° del art. 247 de la Ley 1437 de 2011, no concurrieron las partes.
La señora Agente del Ministerio Público no rindió concepto de fondo. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333001-2019-00425-01 V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema Jurídico ¿El pago de la sanción moratoria derivada de la extemporaneidad en el reconocimiento y en el pago de cesantías parciales a favor del demandante, establecida por el a-quo, es responsabilidad de la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FOMAG? 2.
Tesis de la sala Sí, la sentencia de primera instancia será confirmada, conforme pasa a considerarse. 3. Argumentos de la Sala Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen unos términos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo.
En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Corte Constitucional en sentencia SU336/17 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018 dictó reglas jurisprudenciales1 en torno a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 1 «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley1 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando la peticionaria renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333001-2019-00425-01 Ahora bien, en lo que respecta concretamente a la entidad responsable frente al pago de la sanción moratoria derivada de la extemporaneidad en el reconocimiento y en el pago de cesantías, se tiene que, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, señaló que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FNPSM, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al FNPSM de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales; norma que fue derogada por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 20192 y ésta última reguló el tema en su artículo 57 al siguiente tenor, en lo pertinente: «…PARÁGRAFO.
La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías». Así, con observancia de la normatividad vigente para la época de los hechos (año 2016), así como de las reglas jurisprudenciales referidas en forma antecedente y del análisis conjunto de las pruebas obrantes en el plenario, encuentra la Sala que, en los términos señalados por el a-quo, le asiste derecho al actor a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama, a cargo de la entidad condenada.
Al respecto sea lo primero tener en cuenta que, conforme fuere determinado por el a-quo, el docente presentó su solicitud de pago de cesantía el día 1° de junio de 20163, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019-, lo que quiere decir que la entidad tenía para expedir el correspondiente acto administrativo hasta el 23 de junio de 2016 (15 días).
Los 10 días hábiles para la ejecutoria del acto administrativo fenecieron el 08 de julio de 2016. Así, a partir del día hábil siguiente han de contabilizarse los 45 días con que contaba el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para materializar el pago de las referidas cesantías, esto es, tenía hasta el día 13 de septiembre de 2016 para efectuar el pago de las cesantías, pago que tuvo lugar el día 30 de enero de 20174, que conforme lo certificado por la Fiduprevisora corresponde a la fecha en que fue puesto a disposición el dinero para su cobro.
Se verifica así la causación de 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.» (Los resaltados hacen parte del texto citado) 2 POR EL CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2018-2022 PACTO POR COLOMBIA, PACTO POR LA EQUIDAD. 3 PDF 003 pág. 19 4 PDF010 pág. 23 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333001-2019-00425-01 la mora por no pago oportuno de las cesantías parciales a favor del aquí demandante, por los términos dispuestos por el a-quo.
Ahora, en lo que respecta a la entidad responsable por la mora causada, se advierte que, habiendo entrado en vigor la Ley 1955 de 2019 – 25 de mayo de 2019- con posterioridad a la fecha en que se presentó la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales –1° de junio de 2016-, incluso, con posterioridad a la fecha en que se originó la mora –del 14 de septiembre de 2016 al 29 de enero de 2017-, la responsabilidad frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria determinada dentro del presente asunto, recae en cabeza del FOMAG.
No puede ser desconocido que fue solo con la expedición de la Ley 1955 de 2019 que se fijó en la entidad territorial certificada correspondiente, la responsabilidad frente al pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se generase como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo en tales eventos responsable el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio únicamente del pago de las cesantías.
No obstante, en el presente asunto, tratándose de actuaciones acontecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 cuya aplicación se invoca por la entidad apelante, se concluye que es a cargo del FOMAG que se encuentra la obligación de asumir el pago por las demoras en el reconocimiento y pago de las cesantías del aquí demandante, época para cuando el ente territorial correspondiente actuaba exclusivamente en nombre y representación de dicho Fondo.
En virtud de lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia que condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante, la sanción moratoria de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995. 4. Condena en costas De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333001-2019-00425-01 Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 20235 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 2023 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez «analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011»6.
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: «( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )».
(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal y/o una actuación temeraria que dé lugar a la condena en costas. En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333001-2019-00425-01 PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda conforme lo expuesto en las consideraciones de este proveído.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.
CUARTO: Se informa a los sujetos procesales que deberán ingresar a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, los memoriales, peticiones y escritos del proceso judicial; siendo este el único canal habilitado para tal fin, so pena de tenerse por no presentados.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado en acta de Sala No.8 de 2025 Firmado samai FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente Ausente con permiso Firmado samai IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado