SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: CAROLINA ARIAS FERREIRA Bucaramanga, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EXPEDIENTE: 68081333300120210007301 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ECOPETROL S.A. notificacionesjudicialesecopetrol@ecopetrol.com.co DEMANDADO: RANDLEY S.A.S. Y MORING E.U. MIEMBROS DEL CONSORCIO RM FACHADAS moring58@gmail.com randley2003@yahoo.com.ar MINISTERIO PÚBLICO: EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR eavillamizar@procuraduria.gov.co SENTENCIA No 079 TEMA: ESTAMPILLA PROUNIVERSIDAD NACIONAL CADUCIDAD – OBLIGACIÓN AGENTE RETENEDOR – REEMBOLSO – Otros Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia anticipada proferida el 28 de septiembre de 2022, por el Juzgado Tercero Administrativo de Barrancabermeja, que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control, previa la siguiente reseña: 1.
ANTECEDENTES 1.1 Hechos1 En la demanda de la referencia se expuso, en síntesis, que la Ley 1697 de 2013 creó la estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades 1 Folios 2 a 5 PDF 01 OneDrive. Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Randley S.A.S. y Moring E.U Consorcio RM Fachadas Radicado: 680813333001-2021-00073-01 Página 2 | 18 estatales de Colombia, en la cual se estableció el hecho generador, el sujeto pasivo, así como las obligaciones de las entidades contratantes.
Agregó que, en virtud de la mencionada ley, el Ministerio de Educación Nacional emitió el acto núm. 2018-EE-195110 del 19 de diciembre de 2018, por medio del cual requirió a Ecopetrol S.A. para que pagara, en su condición de agente retenedor del tributo referido, la suma de $2.043.587.970. Ello, en virtud del contrato núm. MA-0026827, entre otros, por el periodo comprendido entre el año 2014 a 2017.
Indicó que, el Ministerio de Educación Nacional emitió el Acto núm. 2019-EE- 074275 del 6 de junio de 2019, por el cual ordenó pagar a Ecopetrol S.A. la suma de $421.871.482, por concepto de estampilla Universidad Nacional, para el periodo del año 2018, con ocasión del contrato núm. MA-0026827, entre otros. Sostuvo que el objeto del contrato núm. MA-0026827 del 7 de junio de 2013, consistió en: «Obras civiles para el mantenimiento de las fachadas de los edificios del instituto colombiano del petroleo perteneciente a Ecopetrol S.A. ubicado en el municipio de Piedecuesta».
Además, que fue suscrito entre las partes que conforman este proceso y que se encuentra liquidado. Señaló que, en virtud del contrato en mención, el Ministerio de Educación Nacional liquidó por el periodo comprendido entre los años 2014 al 2017, la suma de $3.252.234 y por el periodo 2018, la suma de $15.955.115. En total $19.207.349, los cuales fueron pagados por Ecopetrol S.A. Teniendo en cuenta lo anterior, refirió que en virtud del artículo 370 del Estatuto Tributario, inició las acciones extrajudiciales de recobró a la parte demandada, sin que esta realizara el pago requerido. 1.2.
Las pretensiones2 Con la demanda se pretendió, en síntesis, lo siguiente: 1.2.1. Que se declare a la parte demandada como sujeto pasivo de la estampilla Universidad Nacional, de conformidad con la Ley 1697 de 2013 y, por ende, que 2 Folio 1-2 PDF 01 OneDrive. Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Randley S.A.S. y Moring E.U Consorcio RM Fachadas Radicado: 680813333001-2021-00073-01 Página 3 | 18 debe reintegrar a la entidad demandante la suma de $19.207.349, en relación con el contrato MA-0026827. 1.2.2.
Que se condene a la parte demandada a pagar intereses de mora sobre la suma de dinero pagada por la entidad demandante y que las sumas sean debidamente indexadas. 1.2.3. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.2.4. De manera subsidiaria, que se declare el enriquecimiento sin causa por la parte demandada, al haberse beneficiado por el pago realizado por Ecopetrol S.A. por concepto de la estampilla Pro Universidad Nacional, y como consecuencia, se condene al pago de la suma de $19.207.349, en relación con el hecho generador de la obligación contrato MA-0026827. 1.3.
Fundamentos de Derecho Se invocaron como fundamentos de derecho: la Ley 1697 de 2013, la Ley 80 de 1993, el artículo 370 del Estatuto Tributario y el artículo 90 de la Constitución Política. Como concepto de violación Ecopetrol S.A. adujo que, teniendo en cuenta que pagó la estampilla Pro Universidad Nacional sobre el contrato suscrito con la parte demandada, le asiste el derecho al reembolso por parte del sujeto pasivo del tributo. 1.4.
Contestación de la demanda Randly S.A.S. y Moring E.U.3, en escritos separados, pero a través de la misma apoderada, se opusieron a las pretensiones de la demanda. Para el efecto manifestaron que no adeudan ninguna suma de dinero a Ecopetrol S.A. por concepto de la estampilla Pro Universidad Nacional, por cuanto las obligaciones pactadas en el contrato MA-0026827 del 7 de junio de 2013 fueron cumplidas a cabalidad. 3 PDF 029 OneDrive.
Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Randley S.A.S. y Moring E.U Consorcio RM Fachadas Radicado: 680813333001-2021-00073-01 Página 4 | 18 Adicionalmente, argumentó que el contrato núm. MA-0026827 fue suscrito el 7 de junio de 2013, es decir, antes de la promulgación de la Ley 1697 de 2013, por lo que no resultaba aplicable.
A su turno, propusieron la excepción de caducidad, sustentada en que la liquidación por mutuo acuerdo del referido contrato se suscribió el 26 de febrero de 2016, por lo que la entidad demandante contaba hasta el 26 de febrero de 2018 para interponer la demanda si pretendía el reembolso de los dineros pagados por concepto de estampilla Pro Universidad Nacional.
De igual manera, señalaron que Ecopetrol S.A. fue enterada el día 6 de marzo del año 2018 de su omisión, pues el Ministerio de Educación Nacional le requirió para que efectuara el pago de la contribución parafiscal. Por ende, señalaron que, si se contabiliza la caducidad desde esta última fecha, también resultaría extemporánea la interposición de la demanda.
Finalmente, también formularon como excepciones la denominadas: «inaplicabilidad de la ley», «cobro de lo no debido» y «buena fe», en las que insistieron en los argumentos antes expuestos. 1.5. La sentencia apelada4 El Juzgado Tercero Administrativo de Barrancabermeja, en los términos dispuestos en el artículo 182A del CPACA, procedió a dictar sentencia anticipada para resolver la excepción de «caducidad».
En consecuencia, al encontrarla probada, dio por terminado el proceso y condenó en costas a la parte demandante. Al efecto, esgrimió que el hecho constitutivo del presunto enriquecimiento sin causa, alegado por Ecopetrol S.A., lo constituye no haber realizado los descuentos respectivos en su calidad de agente retenedor de la estampilla Pro Universidad, respecto del valor del contrato de obra MA-0026827.
Precisó que el hecho generador del tributo fue el contrato liquidado el 25 de febrero de 2014, por haber sido ejecutado en un 100 %. Además, puso de presente que los descuentos debieron haberse efectuado de manera proporcional a los pagos realizados al contratista. 4 Documento núm. 020 del índice de SAMAI Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Randley S.A.S. y Moring E.U Consorcio RM Fachadas Radicado: 680813333001-2021-00073-01 Página 5 | 18 En relación con el conteo de la caducidad, el a quo explicó que su cómputo inició desde la fecha en que la parte demandante realizó los pagos derivados de las obligaciones contractuales, sin efectuar los respectivos descuentos por concepto de la estampilla Pro Universidad Nacional, pues tal omisión es el hecho constitutivo del daño que se predica.
De la misma manera, indicó que, con el contrato núm. MA-0026827 del 7 de junio de 2013, nació la obligación del pago de la estampilla Pro-Universidad, comoquiera que se generó al momento de la suscripción del contrato. Por ende, Ecopetrol S.A., como agente retenedor, debió realizar los respectivos descuentos. En ese sentido, reiteró que el contrato de obra se liquidó el 25 de febrero de 2014 y la demanda se presentó el 16 de abril de 2021, es decir, por fuera del término contemplado en el literal i) del numeral 2° del art. 164 de la Ley 1437 de 2011.
En consecuencia, desde su perspectiva, operó el fenómeno de caducidad del medio de control de reparación directa. Igualmente, aclaró que el requerimiento efectuado por el Ministerio de Educación Nacional a Ecopetrol S.A. no constituye el hecho dañoso. Por añadidura, después de anotar la diferencia entre daño y perjuicio, subrayó que fue la Ley 1697 de 2013 la que fijó dicha contribución parafiscal.
Finalmente, anotó que la controversia en cuestión tuvo su origen en una relación contractual, por lo que el mecanismo adecuado para su resolución era el de controversias contractuales; sin embargo, subrayó que la caducidad de este medio de control también se configuró, ya que comenzó a contarse a partir de la fecha de liquidación del contrato. 1.6.
El recurso de apelación La parte demandante, Ecopetrol S.A.5, manifestó su oposición frente a la sentencia de primera instancia, en relación con lo decidido respecto de la caducidad del medio de control de reparación directa. 5 PDF 042 OneDrive Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Randley S.A.S. y Moring E.U Consorcio RM Fachadas Radicado: 680813333001-2021-00073-01 Página 6 | 18 En ese sentido, después de desarrollar el marco normativo y jurisprudencial de la caducidad, expuso que la demanda debe interponerse dentro del término de dos años, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño. Acto seguido, se propuso explicar la diferencia entre daño y perjuicio.
En ese orden, aclaró que el daño sufrido por Ecopetrol S.A. devino «del pago que tuvo que realizar por concepto de Estampilla Pro Universidad Nacional», que le correspondía pagar al Consorcio RM Fachadas; mientras que el perjuicio es el daño emergente consistente en la suma dineraria que se pagó. Por lo anterior, consideró que no era viable «exigir que la caducidad en el presente asunto se cuente desde antes de que surgiera el daño en el patrimonio de ECOPETROL S.A., puesto que solo hasta ese momento es que mi representada podía reclamar su reparación».
De este modo, cuestionó que se tuviera como punto de partida para radicar la demanda, el inicio del contrato o su liquidación e insistió en que el detrimento se originó cuando la entidad «desembolsó los dineros cobrados por el Ministerio de Educación sufriendo así un detrimento en su patrimonio, que CONSORCIO RM FACHADAS se ha negado a desembolsa (sic)».
Por otro lado, reprochó los argumentos del juez de primer grado en torno a la escogencia del medio de control, toda vez que los hechos generadores del daño no tuvieron lugar durante la ejecución de un contrato, ni en su etapa precontractual. En tal sentido, anotó que «no se puede predicar que el reembolso de lo pagado por ECOPETROL S.A. deba ser debatido por el medio de control de controversias contractuales».
Finalmente, manifestó que en el expediente no estaba probada la causación de costas, por lo que se opuso a la condena impuesta por tan concepto en la sentencia impugnada. 1.7. Trámite de segunda instancia El expediente fue redistribuido por parte del Despacho 004 al Despacho 009 a cargo de la Magistrada ponente, conforme el Acuerdo PCSJA22.12026 del 15 de Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Randley S.A.S. y Moring E.U Consorcio RM Fachadas Radicado: 680813333001-2021-00073-01 Página 7 | 18 diciembre de 20226, con las modificaciones introducidas por el Acuerdo PCSJA23- 12060 del 25 de abril de 20237.
Con anterioridad, en providencia del 1 de diciembre de 20227 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada de conformidad con el artículo 247 del CPACA. 1.7.1. La parte demandante, no hizo uso de esta etapa procesal 1.7.2. La parte demandada, no hizo uso de esta etapa procesal. 1.7.3. La representante del Ministerio Público, no emitió concepto en esta oportunidad procesal. 2.
CONSIDERACIONES Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y luego de verificar que se hallan estructurados los presupuestos de ley para decidir la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia. 2.1. Competencia Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.2.
De los límites de la apelación Es de resaltar que en el presente caso apeló el apoderado de la parte demandante, por lo que es necesario precisar que el ámbito de conocimiento del recurso de 6 «Por el cual se crean cargos permanentes en algunos tribunales y juzgados administrativos del territorio nacional y se dictan otras disposiciones». 7 Documento núm. 005 del índice de SAMAI de segunda instancia. Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Randley S.A.S. y Moring E.U Consorcio RM Fachadas Radicado: 680813333001-2021-00073-01 Página 8 | 18 apelación interpuesto se limitará al estudio del contenido y alcance de la inconformidad planteada en el mismo. 2.3.
Los problemas jurídicos La Sala procede a fijar los siguientes problemas jurídicos teniendo en cuenta el objeto de la apelación8, los cuales consisten en establecer si: P.J. 01: ¿Resulta procedente el medio de control de reparación directa intentado por Ecopetrol S.A., con fundamento en el artículo 370 del Estatuto Tributario, para obtener el reembolso de las sumas dinerarias que omitió recaudar anticipadamente, en su condición de agente retenedor del contrato MA-0026827 del 7 de junio de 2013? De ser positiva la respuesta, P.J. 02: ¿Operó el fenómeno jurídico de la caducidad en el presente asunto? Con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario referirse a los siguientes temas: (i) marco normativo y jurisprudencial, en el que se estudiará la estampilla Pro Universidad Nacional y, (ii) se analizarán las pruebas de cara a los planteamientos aquí señalados. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1 La estampilla Pro Universidad Nacional y Otras Universidades Estatales La estampilla Pro Universidades fue creada mediante la Ley 1697 del 20 de diciembre de 2013, como un tributo destinado al fortalecimiento de las universidades del Estado, la cual se define como una contribución parafiscal con destinación específica para el fortalecimiento de las universidades estatales y que será administrada directamente por el ente autónomo en cuyo favor se impone el tributo. 8 «Artículo 328 del CGP.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Randley S.A.S. y Moring E.U Consorcio RM Fachadas Radicado: 680813333001-2021-00073-01 Página 9 | 18 Respecto del hecho generador de este tributo, el artículo 5° estableció lo siguiente: «Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato.
En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2. Parágrafo. Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación».
(Negrilla y subrayado de la Sala). Es así como el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo ha indicado que, el hecho generador del tributo se compone de un elemento objetivo, asociado a la suscripción de contratos de obra y conexos, y un elemento subjetivo, toda vez que requiere que los contratos sean suscritos por las entidades del orden nacional señaladas en el art. 2 de la Ley 80 de 1993, así como por las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta9.
En ese mismo sentido, se estableció el sujeto pasivo del tributo indicando en el art. 6° ibidem lo siguiente: «El tributo estará a cargo de la persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal que funja como contratista en los negocios jurídicos a que se refiere el artículo anterior». Frente al sujeto activo, indicó en el art. 7° ibidem: «Como acreedor de la obligación tributaria del sujeto pasivo, determinado en el artículo 6° de la presente ley, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) será el sujeto activo en la relación jurídico- tributaria creada por esta ley».
En cuanto a la causación se señaló en el art. 9° ibidem: «Es obligación de las entidades contratantes retener de manera proporcional al pago o pagos realizados al contratista, el porcentaje correspondiente a la contribución de estampilla definido según el Artículo 8° de la presente ley». 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2015-00066-00 (22069) del 19 de febrero de 2020.
Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Randley S.A.S. y Moring E.U Consorcio RM Fachadas Radicado: 680813333001-2021-00073-01 Página 10 | 18 La normativa en cuestión, ordenó la creación del Fondo Nacional de la Universidades Estatales de Colombia como una cuenta especial sin personería jurídica y con destinación especifica, manejada por el Ministerio de Educación Nacional, encargada de recaudar y administrar los recursos provenientes de la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y las demás universidades estatales de Colombia.
Por otro lado, resulta necesario destacar que la Ley 1697 de 2013, impuso a las entidades contratantes la obligación retener el tributo y el artículo 7º del Decreto 1050 de 2014, estipuló la forma en que debe practicarse dicha retención. Asimismo, cuando el agente retenedor no efectúe la retención a la que está obligado legalmente, deberá responder por la suma que no retuvo y, además, por las sanciones o multas que le sean impuestas de cara a su incumplimiento, las cuales son de su exclusiva responsabilidad, de conformidad con el artículo 370 del Estatuto Tributario, así: “Los agentes que no efectúen la retención, son responsables con el contribuyente.
No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad”.
(Subrayado y negrilla fuera del texto). En orden a lo transcrito, el agente retenedor puede repetir contra el beneficiario del pago por el monto de la retención dejada de practicar y que tuvo que asumir. 2.5. De las pruebas obrantes al expediente 2.5.1. Del contrato de obra suscrito entre las partes - Ecopetrol S.A. suscribió con el Consorcio RM Fachadas, el contrato núm. MA-0026827 de fecha 7 de junio de 2013, cuyo objeto correspondió a: «obras civiles para el mantenimiento de las fachadas de los edificios del Instituto Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Randley S.A.S. y Moring E.U Consorcio RM Fachadas Radicado: 680813333001-2021-00073-01 Página 11 | 18 Colombiano del Petróleo perteneciente a Ecopetrol S.A. ubicado en el municipio de Piedecuesta»10. - En este instrumento no se acordaron obligaciones expresamente relacionadas con la estampilla Pro Universidad Nacional. - Respecto del contrato MA-0026827, se suscribió el acta de liquidación por mutuo acuerdo del 25 de febrero de 2014.
En ella, las partes manifestaron su conformidad con la totalidad de las sumas de dinero allí señaladas. - Asimismo, acordaron que Ecopetrol S.A. procedería a autorizar el desembolso del pago final, en los siguientes términos: «El presente documento no conlleva exoneración alguna de responsabilidad del Contratista por concepto del cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato.
Ecopetrol S.A. se reserva el derecho de reclamar al Contratista los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que se conozcan con posterioridad a la celebración de este documento»11. 2.5.2. Del pago de la estampilla Pro Universidades - Mediante el oficio núm. 2018-EE-03703 del 6 de marzo de 2018, el Ministerio de Educación Nacional informó a Ecopetrol S.A. acerca de su omisión en la transferencia de los dineros con destino al Fondo Nacional de Universidades Estatales de Colombia.
Señaló que, en relación con el contrato de obra MA- 0026827 suscrito con el Consorcio RM Fachadas, la suma adeudada era de $1.425.206 por concepto de liquidación de la estampilla12. - Oficio núm. 2018-EE-195110 del 19 de diciembre de 2018, por medio del cual el Ministerio de Educación Nacional indicó a Ecopetrol S.A. los valores adeudados por concepto de intereses de la estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia, los cuales ascendían a $1.049.851.413, para un valor total de $2.043.587.97013. - Con oficio núm. 2019-ER-128874 del 6 de junio de 2019, el Ministerio de Educación Nacional le informó a Ecopetrol S.A. sobre las sumas adeudadas en relación con el traslado al Fondo Nacional de Universidades, del contrato MA-0026827, tasados en $12.654.474 por concepto de liquidación de la estampilla y $3.300.641 por los intereses con corte al 30 de junio de 2019, para un total de $15.995.11514. 10 PDF 04 OneDrive. 11 PDF 10 OneDrive. 12 PDF 03 OneDrive. 13 PDF 03 Archivo 23 OneDrive. 14 PDF 07 OneDrive.
Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Randley S.A.S. y Moring E.U Consorcio RM Fachadas Radicado: 680813333001-2021-00073-01 Página 12 | 18 - En el mismo oficio, requirió a la empresa de petróleos para que efectuara el pago $421.871.482, correspondientes a capital más intereses, de los dineros que debía retener en virtud de los contratos de obra celebrados en la vigencia 2014-2018, incluido el MA-0026827. - Copia de los correos electrónicos internos de Ecopetrol S.A., en los cuales se evidencia el trámite institucional para efectuar el pago de las sumas de $421.871.482 y $2.043.587.970 a favor del Ministerio de Educación Nacional, junto con los polígrafos de pago con fecha del 2 de enero de 2019 y 27 de junio de 2019, respectivamente15. 2.5.3.
De la fecha de interposición de la demanda - De conformidad con el acta de reparto, la demanda fue radicada el día 16 de abril de 202116. 2.6. Análisis de las pruebas y los problemas jurídicos planteados Una vez relacionadas las pruebas obrantes al expediente, procede la Sala a analizarlas en orden a dar respuesta a los planteamientos jurídicos y así determinar la procedencia del medio de control de reparación directa y si operó o no el fenómeno de la caducidad.
Al respecto, Ecopetrol S.A. solicitó que el consorcio demandado le reintegre la suma $19.207.349 que debió asumir como agente retenedor de la estampilla Pro Universidad Nacional, en relación con el contrato núm. MA-0026827. De forma subsidiaria, pretendió que se declare el enriquecimiento sin justa causa del Consorcio RM Fachadas. Sobre el particular, en la providencia apelada se afirmó que el hecho constitutivo del daño antijurídico se produjo cuando la empresa de petróleos efectuó los pagos correspondientes al contrato de obra antes referido, sin realizar los descuentos proporcionales previstos por concepto de la estampilla, a lo cual estaba obligada en su calidad de responsable de la retención. 15 Actuación núm. 03 de SAMAI – Archivos 12 y 13 de OneDrive. 16 PDF 016 OneDrive.
Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Randley S.A.S. y Moring E.U Consorcio RM Fachadas Radicado: 680813333001-2021-00073-01 Página 13 | 18 Inconforme con lo resuelto, la parte actora en el escrito de apelación indicó que, por el contrario, el daño se configuró cuando Ecopetrol S.A. desembolsó los dineros cobrados por el Ministerio de Educación Nacional y que es a partir de este pago que debe computarse la caducidad del medio de control, ya que tal circunstancia constituye el daño antijurídico a reparar. 2.6.1.
Análisis del primer problema jurídico Pues bien, la Sala encuentra acreditado que, en efecto, las partes del presente proceso celebraron el contrato de obra núm. MA-0026827 del 7 de junio de 2013, por valor total de $959.373.899. Asimismo, probado está que el negocio jurídico culminó con la suscripción del acta de liquidación por mutuo acuerdo el día 25 de febrero de 201417.
Del contenido de este documento se desprende que el día 25 de noviembre de 2013, las partes suscribieron el adicional «Mayor Cantidad núm. 01», por un valor de $458.318.543. Asimismo, que el día 31 de enero de 2014, los contratantes firmaron el otrosí núm. 01, con el fin de modificar el plazo de ejecución, pero no el valor del contrato.
Probado está también que, para el año 2018, el Ministerio de Educación Nacional requirió a la parte demandante, con el fin de que cancelara la suma de $19.207.349, por concepto de la estampilla Pro Universidad Nacional, con ocasión del contrato de obra núm. MA-0026827. Esta suma fue efectivamente sufragada por Ecopetrol S.A. y pretende recuperarla en sede judicial.
Dejado en claro lo anterior, la Sala en primer lugar deberá determinar la debida escogencia del medio de control y la procedencia de la reparación directa para procurar el reembolso de lo pagado, por cuanto es uno de los reproches alegados por la parte demandante, lo cual resulta indispensable desentrañar para, eventualmente, abordar la caducidad del medio de control intentado.
A este respecto, la Sala precisa que, en principio, podría pensarse, como lo planteó el a quo, que el daño alegado en la demanda devino de las obligaciones que surgieron de la ejecución del contrato de obra núm. MA-0026827, su adición y otrosí, 17 Este dato se extrajo del acta de liquidación por mutuo acuerdo del 25 de febrero de 2014.
Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Randley S.A.S. y Moring E.U Consorcio RM Fachadas Radicado: 680813333001-2021-00073-01 Página 14 | 18 ya que el hecho generador del tributo es precisamente la suscripción del contrato estatal18. No obstante, en el contrato núm. MA-0026827 no se pactaron obligaciones expresas en torno al pago del tributo cuestionado, porque se trata de un gravamen que el legislador impuso, en su libertad de configuración, a los contratos de obra suscritos por sociedades de economía mixta, entre otras.
Dicho de otra forma, es por ministerio de la ley que debe practicarse la retención de la estampilla Pro Universidad Nacional y otras Universidades Estatales. Por ende, teniendo en cuenta que lo discutido por Ecopetrol S.A. no es un aspecto que se derive propiamente del contrato estatal, no comparte la Sala la conclusión del juez de primer grado, según la cual, son las controversias contractuales el medio de control idóneo para resolver el litigio; pues se insiste, no se procuró una declaración o condena fruto del incumplimiento de alguna obligación de naturaleza contractual.
En resumen, no se cuestionaron las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, por lo que se descarta, en este caso, la procedencia de dicho medio de control. Lo anterior cobra mayor vigencia, si en cuenta se tiene que en la demanda la empresa de petróleos señaló que lo pretendido era obtener el «reembolso de los pagos realizados, con fundamento en el artículo 370 del Estatuto Tributario y demás las normas que regulan la materia» e incluso, de forma subsidiaria, planteó la procedencia de la actio de in rem verso.
En ese orden de ideas, debe determinar la Sala si el medio de control de reparación directa es procedente para obtener la devolución de las sumas que Ecopetrol S.A. omitió recaudar anticipadamente y que asumió en su condición de agente retenedor del contrato MA-0026827 del 7 de junio de 2013. A este respecto, conviene recordar que la naturaleza del medio de control de reparación directa es de carácter indemnizatorio, subjetivo, individual, temporal y desistible, a través del cual una persona que se crea lesionada o afectada, 18 Consejo de Estado.
Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 5 de marzo de 2021. C.P. Nicolas Yepes Corrales. Rad. 76001-23-31-000-2012-00171-01 (62250). Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Randley S.A.S. y Moring E.U Consorcio RM Fachadas Radicado: 680813333001-2021-00073-01 Página 15 | 18 «podrá solicitar directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se repare el daño causado y se le reconozcan las demás indemnizaciones que correspondan»19.
En ese mismo sentido, el artículo 140 del CPACA, señala: «En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. […] // Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública».
(Negrilla fuera del texto). De lo anterior se concluye que sí es procedente el medio de control de reparación directa, por cuanto Ecopetrol S.A. consideró que el pago efectuado en cumplimiento del artículo 370 del Estatuto Tributario causó un daño que debe ser reparado y, a su vez, un posible enriquecimiento sin causa. La Sala también encuentra idóneo el medio de control de reparación directa, en tanto que en la pretensión subsidiaria se invocó la procedencia de la actio de in rem verso, figura que el precedente del H. Consejo de Estado ha decantado, debe abordarse a través de este medio de control20. 2.6.2.
Análisis del segundo problema jurídico Así las cosas, ante la franca procedencia de la reparación directa, la Sala acometerá el estudio del segundo planteamiento jurídico, relacionado con la caducidad de dicho medio de control. Para el efecto, es necesario remontarse al marco teórico de esta sentencia, en el cual se expuso que la estampilla Pro Universidad Nacional es una contribución parafiscal con destinación especifica, cuyo hecho generador corresponde a la suscripción de los contratos de obra que suscriban entidades del orden nacional, de donde nace la obligación a cargo de la entidad contratante de retener de manera proporcional al pago o pagos realizados al contratista, el porcentaje establecido para tal fin. 19 Corte Constitucional.
Sentencia C-644 del 31 de agosto de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Exp. D- 8422. 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de Unificación jurisprudencial del 19 de noviembre de 2012. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897). Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Randley S.A.S. y Moring E.U Consorcio RM Fachadas Radicado: 680813333001-2021-00073-01 Página 16 | 18 El artículo 370 del Estatuto Tributario estipula que, si el agente retenedor no cumple con sus deberes, «responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación».
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la causación de esta contribución parafiscal se encuentra a cargo de la entidad contratante, en este caso, Ecopetrol S.A., de conformidad con lo estipulado en la Ley 1697 de 2013, por cuanto no cumplió, según la demanda, con sus obligaciones de agente retenedor. En esa línea de intelección, surge evidente que el presunto daño se causó cuando la empresa de petróleos debió asumir, en la calidad enunciada, el pago de los dineros que por ministerio de la Ley no recaudó anticipadamente por concepto de la contribución parafiscal denominada estampilla Pro Universidad Nacional y otras Universidades Estatales.
De este modo, el menoscabo en el patrimonio de la empresa petrolera se estructuró al realizar la cancelación de los dineros cobrados por la cartera ministerial. Así, en estricta lógica, si aquella no realiza el pago, no se configura el daño invocado en la demanda y, en consecuencia, carecería de sentido el presente litigio, pues no tendría lugar el derecho de reembolso que se reclama a través de este medio de control.
Así las cosas, el conteo de la caducidad inició a partir del daño alegado en la demanda, traducido en los pagos efectuados por Ecopetrol S.A. los días 2 de enero y el 27 de junio de 2019 al Ministerio de Educación, al no ejercer el debido recaudo de las obligaciones de agente retenedor. Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del literal i) del art. 164 del CPACA, y teniendo en cuenta que la demanda fue interpuesta el 16 de abril de 2021, es dable concluir que la entidad demandante acudió de forma oportuna a esta jurisdicción. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada, en cuanto dispuso declarar de forma anticipada la caducidad del medio del control.
Por tanto, se ordenará devolver el expediente al a quo para que continúe con el trámite ordinario del proceso. Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Randley S.A.S. y Moring E.U Consorcio RM Fachadas Radicado: 680813333001-2021-00073-01 Página 17 | 18 3. Costas en primera y segunda instancia En cuanto a la condena en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, no se impondrá condena en costas en esta instancia y se revocará el numeral segundo de la sentencia de impugnada que las impuso en primera instancia. Esto se debe a que, tanto en la demanda como en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, no se evidenció una falta de fundamentación legal y/o una actuación temeraria que justificara tal imposición. Por el contrario, esta parte en su escrito manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de los intereses de la entidad demandante.
Esta decisión, está alineada con la reciente postura jurisprudencial del H. Consejo de Estado21, que ha abandonado el criterio objetivo-valorativo en favor de un criterio subjetivo para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales22. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: AVÓQUESE el conocimiento del presente proceso, por parte del Despacho 009 a cargo de la Magistrada Ponente, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVÓCASE la sentencia anticipada del 28 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Barrancabermeja, a través de la cual se declaró la caducidad del medio de control. 21 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 28 de septiembre de 2023. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Rad. 6800-12-33-3000-2018-00572-01 (2994-2021). 22 Consejo de Estado.
Subsección B. Sentencia del 1º de junio de 2023. C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Rad. 47001-23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020). Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Randley S.A.S. y Moring E.U Consorcio RM Fachadas Radicado: 680813333001-2021-00073-01 Página 18 | 18 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por conducto del Escribiente G-1 DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, con el fin de que continúe con el trámite ordinario del proceso.
CUARTO: SIN CONDENA en costas, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
QUINTO: REGÍSTRESE la actuación en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, por la Auxiliar Judicial adscrito al Despacho de la magistrada ponente.
SEXTO: Se informa a los sujetos procesales que deberán ingresar a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, los memoriales, peticiones y escritos del proceso judicial; siendo este el único canal habilitado para tal fin, so pena de tenerse por no presentados23.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 009 /2025. Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. -Firmado a través del Sistema de Gestión SAMAI- CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada Ponente -Firmado a través del Sistema de Gestión SAMAI- MARIA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada -Firmado a través del Sistema de Gestión SAMAI- LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada 23 Consejo Superior de la Judicatura.
Circular PCSJC24-1 del 11 de enero de 2024.