TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO SALA DE DECISIÓN 1 Mocoa, veintidós (22) de enero de dos mil veintiséis (2026). Magistrado Ponente: Marco Antonio Muñoz Mera RADICACIÓN: 86001333300220210008401 DEMANDANTE: FREDY ALEXANDER GERENA SÀNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reajuste salarial y prestacional del 20 %, prima de actividad y subsidio familiar- Soldado profesional SENTENCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996 (adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009), la Sala Plena de esta Corporación, mediante Acuerdo No. 0003 del 2 de septiembre de 2024, estableció un orden temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia. Para el efecto, priorizó, entre otros, los procesos cuya solución implique la aplicación de sentencias de unificación o de jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, como ocurre en este caso en el que se controvierte el reconocimiento y pago del subsidio familiar de soldados profesionales, asunto que ha sido objeto de jurisprudencia reiterada.
En virtud de lo anterior, la Sala de Decisión, dentro del término de Ley, procede a decidir lo que en derecho corresponda frente a la apelación presentada por la parte demandante, contra la sentencia de 29 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, que resolvió denegar las súplicas de la demanda1.
ANTECEDENTES 1.1 Síntesis de la demanda2 Con la demanda se pretende i) la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 20183111732631: MDN-CGFM- COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 12 de septiembre de 2018 y del acto administrativo ficto o presunto, por medio de los cuales, la Nación-Ministerio de Defesa-Ejército Nacional, negó al demandante el reconocimiento y pago del subsidio familiar y el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y la prima de actividad respectivamente. ii) Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% dejada de percibir a título de asignación básica mensual, así como el reconocimiento y pago de la prima de actividad y del subsidio familiar, y la reliquidación de todos los factores salariales y prestacionales de acuerdo con el salario básico conformado por el mínimo aumentado al 60 %. 1 Índice N° 01 archivo 26/Samai 2 Índice N° 01 archivo 01/Samai Radicado: 2021-00084 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 iii) Finalmente, solicitó condenar a la demandada al pago de costas, agencias en derecho y gastos del proceso y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2 Hechos3 Las pretensiones, tuvieron, en resumen, el siguiente fundamento fáctico: 1.
El demandante se vinculó al Ejército Nacional, el 9 de diciembre de 1999, para prestar el servicio militar obligatorio. Posteriormente, el 10 de enero de 2001, se vinculó como soldado profesional. 2. El 28 de abril de 2012, el demandante acreditó haber contraído matrimonio. Más adelante, el 28 de octubre de 2014, solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar, el cual le fue concedido mediante Orden Administrativa de Personal N° 1027 del 30 de enero de 2015. 3.
El 24 de agosto de 2018, el actor solicitó ante la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20 % dejada de percibir a título de asignación básica mensual, así como el reconocimiento y pago de la prima de actividad y del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 4. Frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar, señaló que la entidad negó la petición mediante acto administrativo contenido en el oficio N° 20183111732631: MDN-CGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER- DIPER-1-10 del 12 de septiembre de 2018 y frente al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20 % dejada de percibir a título de asignación básica mensual, así como el reconocimiento y pago de la prima de actividad, la entidad se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno, configurándose así un acto administrativo presuntamente negativo. 1.3 Intervención de los demandados: 1.3.1 Nación- Fuerzas Militares de Colombia Ejercito Nacional4.
Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y a la declaratoria del silencio administrativo, considerando que la entidad dio respuesta a la petición elevada por el actor, mediante Oficio 20183131332691 del 13 de julio de 2018. Sostuvo que el demandante no tenía derecho al reajuste salarial del 20%, por cuanto su trayectoria militar evidenciaba que nunca ostentó la calidad de soldado voluntario, sino que fue incorporado directamente como soldado profesional bajo el Decreto 1793 de 2000.
En consecuencia, no podía acogerse al incremento reconocido por la jurisprudencia a quienes transitaron del régimen voluntario al profesional, al no encontrarse en condiciones fácticas ni normativas asimilables. Respecto de la prima de actividad, afirmó que dicha prestación es exclusiva de oficiales y suboficiales, de conformidad con el régimen especial previsto en el Decreto 1211 de 1990.
Señaló que los criterios de 3 Índice N° 01 archivo 01/Samai 4 Índice N° 01 archivo 14/Samai Radicado: 2021-00084 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 jerarquía, responsabilidad y funciones de mando justifican legítimamente el trato diferenciado, por lo que no es posible extender dicho beneficio al personal de soldados profesionales sin desbordar el marco normativo vigente ni vulnerar el principio de igualdad.
En relación con el subsidio familiar, expuso que el actor ya fue beneficiado con un porcentaje del 20% en virtud del Decreto 1161 de 2014, mediante actos administrativos que gozan de presunción de legalidad y que no fueron cuestionados en sede judicial. Indicó que la nulidad del Decreto 3770 de 2009, aunque con efectos ex tunc, solo revitalizó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 respecto de situaciones no consolidadas, ello no ocurría en el caso del demandante, cuya prestación fue definida bajo un régimen normativo distinto y plenamente vigente. 1.4 La sentencia apelada5 El Juzgado de instancia, declaró la existencia del acto ficto presuntamente negativo, derivado del silencio administrativo, frente a la solicitud presentada por el actor el 24 de agosto de 2018 y negó las súplicas de la demanda al considerar que en lo que respecta a la diferencia salarial del 20 %, la situación del demandante no es equiparable a la de un soldado voluntario y, por tanto, no era dable aplicar una norma que no prevé tal prestación (Decreto 1793 de 2000).
Respecto de la prima de actividad, determinó que dicha prestación no le era aplicable al actor en su condición de soldado profesional, dado que el Decreto 1794 de 2000 solo la reconoce a oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, sin que sea procedente realizar juicios o test de igualdad frente a sujetos que no ostentan las mismas calidades y no cumplen las mismas funciones, pues ello implicaría vulnerar el principio de inescindibilidad normativa.
En relación con el subsidio familiar, estableció que la entidad ya había reconocido la prestación, conforme al Decreto 1161 de 2014, una vez el demandante acreditó el cambio de su estado civil con posterioridad al 1 de julio de 2014 y en consecuencia, no era procedente acudir al principio de favorabilidad, en tanto que, el Decreto 1794 de 2000 como el Decreto 1161 de 2014, establecieron de manera clara su aplicación y beneficiarios. 1.4 El recurso de apelación-parte demandante6 Manifestó su inconformidad frente a la decisión adoptada en primera instancia, y presentó el recurso de alzada en 108 páginas dividido en dos partes, a saber: i) infracción al principio de congruencia y nulidad de la sentencia, y ii) motivos de disenso frente a la sentencia. Estos últimos comprenden una relación (por lo menos formal) de 35 cargos contra el fallo de primer grado.
Sin embargo, ante el carácter extenso y reiterativo de la argumentación, la Corporación resumirá los puntos esenciales, así: i)Infracción al principio de congruencia y nulidad de la sentencia: Sostuvo que “en la sentencia de instancia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa” todas y cada una de las expresiones que aparecen en los acápites de pretensiones, hechos y concepto de violación, al punto que la excepción de inconstitucionalidad no se resolvió. 5 Índice N° 01 archivo 26/Samai 6 Índice N° 01 archivo 28/Samai Radicado: 2021-00084 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Por lo cual, consideró que lo anterior violó su derecho al debido proceso (plenitud de las formas propias del juicio) e incumplió los principios de imparcialidad y congruencia. Por ende, pidió que el Tribunal declare la nulidad de la sentencia. ii) Motivos de disenso frente a la sentencia: Sobre el reajuste salarial del 20 %: Alegó que el juez desconoció el principio de igualdad al negar el reajuste del 20 % a los soldados profesionales vinculados después del 31 de diciembre de 2000, pese a que desempeñaban las mismas funciones que los soldados voluntarios beneficiados con un incremento del 60 %.
Sostuvo que la diferenciación carecía de justificación objetiva y vulneraba los artículos 13, 25, 53 y 209 de la Constitución. Señaló además que el despacho ignoró el precedente fijado en la sentencia SU-519 de 1997, que consagran la regla “a trabajo igual, salario igual”, y no motivó el trato desigual. Solicitó la nulidad del acto administrativo que negó el reajuste y el pago de la diferencia salarial, con fundamento en la primacía de la realidad y el derecho a una remuneración justa y proporcional.
Sobre la prima de actividad: Reiteró que la decisión vulneró el derecho a la igualdad al negar la prima de actividad a los soldados profesionales, quienes, al igual que oficiales y suboficiales, permanecen en servicio activo y cumplen funciones esenciales dentro de la estructura militar. Afirmó que la exclusión carecía de fundamento objetivo y respondía a una interpretación formalista y discriminatoria, pues las diferencias jerárquicas no justificaban un trato desigual.
Solicitó la aplicación de un juicio de igualdad material para reconocer la prima también a los soldados profesionales, en atención a la identidad funcional de sus labores. Sobre el subsidio familiar: Refirió que la negativa de reconocer el subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, desconoce el principio de igualdad, favorabilidad, condición más beneficiosa, in dubio pro operario, progresividad, y protección de las expectativas legítimas.
Sostuvo que, ante la discusión sobre los efectos de la nulidad del Decreto 3770 de 2009, debe prevalecer la interpretación más favorable, esto es, la aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, mismo que se encuentra vigente. Manifestó que, si el Tribunal decide revocar el fallo impugnado en lo que tiene que ver con el subsidio familiar, era necesario abordar las pretensiones subsidiarias de la demanda, que se refieren a las excepciones de inconstitucionalidad e inconvencionalidad, pues consideró que “la entidad demandada no desvirtuó la presunción de inconstitucionalidad que pesa sobre el acto administrativo que negó el reconocimiento del reajuste del subsidio de familia y sobre el decreto 1161 de 2014”.
En virtud de lo expuesto, pidió que se declarara la nulidad de la sentencia de instancia; subsidiariamente, que se adicionara la providencia; y, en todo caso, que se revocaran el numeral segundo del fallo apelado, accediendo a las pretensiones de la demanda. 1.6 Actuación en segunda instancia Radicado: 2021-00084 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Con auto del 1 de marzo de 20247, el Tribunal Administrativo de Nariño, admitió el recurso de apelación, por haber reunido los requisitos de ley, Así mismo, dentro del lapso comprendido entre la notificación del auto que concedió la apelación y la ejecutoria del que admitió el trámite en segunda instancia, la demandada no se pronunció respecto del recurso de apelación interpuesto por el demandante, conforme a lo regulado en el numeral 3 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
De otra parte, de conformidad con el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió del traslado para alegatos de conclusión. Con auto de 12 de agosto de 2024, este Despacho avocó el conocimiento del asunto8. I. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa.
El trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente sobre lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el artículo 328 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. 2. Cuestión previa Ahora bien, como se indicó anteriormente, el apelante cuestionó una presunta incongruencia del fallo y la omisión del a quo frente a ciertos aspectos de la demanda.
No obstante, tales planteamientos no configuran verdaderos cargos de apelación, pues no controvierten el fondo de la decisión ni el juicio de legalidad adelantado, sino que se refieren a eventuales irregularidades formales. Estas inconformidades debieron tramitarse a través de los mecanismos de aclaración o adición de la sentencia, los cuales no fueron promovidos.
En consecuencia, esta Judicatura se abstendrá de pronunciarse nuevamente sobre tales aspectos y procederá al estudio de los cargos sustanciales del recurso. 3. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante, el objeto de debate se centra en establecer, ¿si hay lugar al reconocimiento en su favor de la diferencia salarial del 20 % sobre la asignación básica devengada, conforme a la Ley 131 de 1985 y al Decreto 1794 de 2000, así como a la prima de actividad y el subsidio familiar? 4.
Análisis Jurídico. 7 Índice N° 07 /Samai 8 Índice N° 16 /Samai Radicado: 2021-00084 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Para dar respuesta al problema jurídico y para soportar la decisión judicial que más adelante se tomará, se procede a estudiar los argumentos jurídicos, fácticos, probatorios y el caso concreto de la siguiente manera: 3.1.
Marco normativo y jurisprudencial Sobre el régimen salarial de los soldados profesionales y el reajuste salarial del 20 % para los soldados voluntarios incorporados como profesionales: Es oportuno señalar que el Tribunal abordó el estudio del presente asunto con ponencias de la Magistrada Gloria Eugenia Domínguez Betancur, de la siguiente manera9: “El artículo 2 de la Ley 131 de 1985 permitió que quienes hubieran cumplido con el servicio militar obligatorio pudieran continuar vinculados a la Fuerza Pública bajo la modalidad de servicio militar voluntario, siempre que expresaran su deseo al respectivo Comandante de Fuerza y obtuvieran su aprobación. Posteriormente, mediante la Ley 578 de 2000, el legislador otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para regular aspectos del régimen de carrera de las Fuerzas Militares, lo que dio lugar al Decreto Ley 1793 de 2000, que adoptó el Régimen de Carrera y Estatuto de los Soldados Profesionales.
Este decreto dispuso que los soldados voluntarios vinculados bajo la Ley 131 de 1985 antes del 31 de diciembre de 2000 podrían incorporarse como soldados profesionales desde el 1º de enero de 2001, conservando su antigüedad y los beneficios adquiridos. De esta forma, se integró a los soldados voluntarios en el nuevo régimen profesional.
Ahora bien, según el artículo primero del Decreto 1794 de 200010, los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares a partir de su entrada en vigencia devengarán un salario equivalente al mínimo legal vigente, incrementado en un 40 %. Por su parte, el inciso segundo dispone que quienes, al 31 de diciembre de 2000, se encontraban vinculados como soldados voluntarios conforme a la Ley 131 de 1985, percibirán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60 %.
La interpretación de esa norma no fue pacífica respecto de los soldados profesionales que ingresaron previamente como voluntarios, pues existía controversia si al incorporase como soldados profesionales aceptaban integralmente el régimen salarial contenido en el Decreto 1794 de 2000 (incluido el incremento del 40 %) o si, por el contrario, en garantía de los derechos adquiriros debía garantizarse un incremento del 60 %.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ2-003-16 de 26 de agosto de 201611, zanjó esa controversia y precisó que el Gobierno Nacional, al expedir el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, estableció que los soldados profesionales provenientes del régimen de la Ley 131 de 1985 conservarían el salario básico que venían percibiendo como soldados voluntarios, equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 60 %, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos.
De esta forma, en la sentencia de 9Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho -radicación: 86001 33 31 001 2020 00066 01- 30 de octubre de 2025, y 86001 33 33 002 2020 00068 01 de 23 de octubre de 2025 10 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. 11 Radicado 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15).
Radicado: 2021-00084 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 unificación se sostuvo que se configuró un “régimen de transición tácito” en materia salarial, mediante el cual dichos soldados, al incorporarse como profesionales, mantuvieron las condiciones retributivas reconocidas bajo la normativa anterior. Por lo tanto, en aplicación de la sentencia de unificación, únicamente los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como soldados profesionales y percibieron un salario mínimo incrementado en un 40 % tienen derecho al reajuste del 20 % de su salario básico, con el fin de equiparar su remuneración al 60 % del salario mínimo legal vigente, en los términos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000.” Sobre la prima de actividad para oficiales y suboficiales en servicio activo: “La prima de actividad fue creada por la Ley 131 de 1961 como una prestación a favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, destinada a retribuir el ejercicio permanente de funciones propias del servicio y las responsabilidades inherentes a los grados de mando y dirección dentro de la institución. En desarrollo de dicha disposición, los Decretos 2337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984 y 095 de 1989 regularon la materia para el personal de las Fuerzas Militares y fijaron la prima de actividad en un 33 % del sueldo básico.
Posteriormente, disposiciones equivalentes (Decretos 613 de 1977, 2062 de 1984 y 096 de 1989) extendieron este beneficio al personal activo de la Policía Nacional. Por último, el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 mantuvo la prima en el mismo porcentaje, y el artículo 159 la incorporó como partida computable para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales.
No obstante, esta prestación no fue prevista a favor de los soldados profesionales, cuyo régimen salarial y prestacional se reguló mediante disposiciones especiales posteriores.” Sobre el subsidio familiar destinado a soldados profesionales: El artículo 38 del Decreto 1793 de 200012, estableció que el Gobierno Nacional expediría el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, sin desmejorar los derechos adquiridos.
En desarrollo de este precepto legal, se estatuyó el Decreto 1794 de 200013, se reconoció el derecho a devengar una asignación salarial mensual14, prima de antigüedad15, prima de servicio anual16, prima de vacaciones17, prima de navidad18, cesantías19 y subsidio familiar20, entre otros. 12 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, 13 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” 14 “ARTICULO
1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL., 15 “ARTICULO
2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD.” 16 “ARTICULO
3. PRIMA DE SERVICIO ANUAL.” 17 “ARTÍCULO
4. PRIMA DE VACACIONES” 18 “ARTICULO
5. PRIMA DE NAVIDAD.” 19 “ARTICULO 9. CESANTÍAS” 20 “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. Radicado: 2021-00084 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Frente al subsidio familiar, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, dispuso que “el soldado profesional, casado o con unión marital de hecho vigente, tiene derecho al reconocimiento mensual de este derecho el cual sería equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Sin embargo, para hacer efectivo este derecho el inciso segundo dispuso que “el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” (Destaca el Despacho) Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 200921, dicha disposición quedó derogada, salvaguardándose el derecho a continuar percibiendo el subsidio familiar únicamente a “los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000”.
Esta situación se mantuvo así, hasta que el subsidio familiar nuevamente, fue reconocido a los soldados profesionales e infantes de marina en el artículo 1 del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014. De modo que, se creó nuevamente el subsidio familiar, para el personal activo que no lo estuviera devengando. Más adelante, el Decreto 3770 de 2009 mediante el cual se había extinguido el subsidio familiar, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante Sentencia 00065 del 8 de junio 2017 con efectos ex tunc, considerándose22:“la Sala estima que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; en tanto que vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.” La anterior providencia fue objeto de aclaración mediante providencia del 8 de septiembre de 2017, a través de la cual, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, concluyó lo siguiente: “(…) De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.” 5.Análisis de los cargos formulados, de las pruebas y caso concreto: Del reajuste salarial del 20% El argumento del apelante en este punto se fundamenta en que, en aplicación del principio de igualdad, los soldados profesionales y los soldados voluntarios se encuentran en una misma situación fáctica, pues desempeñan funciones equivalentes y están sometidos al mismo régimen.
En consecuencia, sostuvo que no habría justificación para que 21 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” 22 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Rad. No.: 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10).
Radicado: 2021-00084 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 devenguen una asignación salarial inferior. Al respecto, el Tribunal conforme a las pruebas allegadas al plenario, encuentra que el demandante, se vinculó al servicio del Ejército Nacional en los siguientes términos23: Lo anterior quiere decir que, el actor ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional, sin haber ostentado previamente la condición de soldado voluntario.
En consecuencia, le resulta aplicable el inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, que fija un incremento del 40 % sobre el salario mínimo legal vigente. En cuanto a la alegada omisión del juez de instancia de aplicar la sentencia SU-519 de 1997, esta Corporación advierte que dicho fallo no constituye un precedente directamente aplicable al presente caso.
Su ratio decidendi se enmarcó en un contexto de transición legislativa en el ámbito civil, relativo a la libertad del trabajador frente a la adopción de un nuevo régimen salarial. En contraste, el asunto sub judice corresponde a un régimen especial de la Fuerza Pública, cuyos salarios y prestaciones obedecen a un sistema autónomo, fundado en criterios propios de jerarquía, disciplina y función institucional.
Si bien el principio de “a trabajo igual, salario igual” representa una regla general de equidad laboral, su aplicación no es automática en regímenes especiales donde existen diferencias objetivas que justifican tratamientos normativos distintos. En consecuencia, el despacho no incurrió en error al abstenerse de aplicar la sentencia SU-519 de 1997 como precedente vinculante, toda vez que no existe identidad de sujetos, régimen jurídico ni contexto normativo entre ambos supuestos.
Del reconocimiento de la prima de actividad El apelante reiteró su postura en torno al derecho a la igualdad, argumentando que los soldados profesionales debían recibir el mismo trato que los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, dado que todos se hallan en condiciones fácticas equivalentes y desempeñan funciones de igual naturaleza, riesgo y responsabilidad.
A su juicio, dicha similitud permite un juicio de comparación válido, en la medida en que el trato desigual se funda únicamente en la jerarquía militar, criterio que no constituye una justificación objetiva ni razonable para establecer diferencias salariales o prestacionales. Sobre este punto, cabe recordar que el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 dispone que: “los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico”.
Por su parte, el Decreto 1794 de 2000, que, como se dijo, establece el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, sin 23 Índice N° 01 carpeta 12 archivo tiempo de servicios/Samai Radicado: 2021-00084 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 contemplar la prima de actividad como uno de los conceptos a los que tiene derecho este personal.
Así las cosas, el Consejo de Estado, al resolver un caso con contenido similar, concluyó que la diferencia de trato entre estos grupos no es discriminatoria ni contraria al principio de progresividad, en tanto obedecen a regímenes jurídicos distintos y se sustentan en criterios objetivos derivados de la estructura jerárquica y funcional de la Fuerza Pública24: “(…) La comparación solicitada [juicio de igualdad] en el sub lite no es procedente, habida cuenta de que no se exige igualdad cuando hay razones objetivas para determinar regímenes diferentes entre los sujetos de las normas, los cuales pertenecen a grupos jurídicamente diferenciados que responden a una naturaleza funcional distinta.
En efecto, los oficiales ejercen la conducción y mando; los suboficiales cumplen las funciones de apoyo de los oficiales y por su parte, los soldados ejecutan las decisiones de los comandantes. Así, los criterios de distinción que hace el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional del personal de la Fuerza Pública obedecen a distinciones razonables, como el grado de responsabilidad, las funciones que desempeñan, la experiencia y requisitos exigidos al interior de la institución para acceder a cada grado.
(…) Obsérvese que los criterios de diferenciación, en el presente caso, obedecen a factores prudentes que el mismo legislador ha previsto dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. No son criterios arbitrarios y caprichosos, pues tratándose de grados diferentes para los cuales se requieren calidades y requisitos acordes con las exigencias de la carrera oficial, se justifica entonces la distinción salarial.
Igualmente, y de acuerdo con lo regulado en el artículo 2.º de la Ley 4ª de 1992, debe tenerse en cuenta que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe atender al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades. Es por eso que todos no pueden tener la misma retribución y prestaciones. Así, al tratarse de un cuerpo jerarquizado, en donde existen diferentes funciones y responsabilidades, el artículo 53 de la Constitución Política impone una regla de proporcionalidad a las funciones que se desarrollan.
Aunado a ello, se tiene que la prima de actividad se previó como una prestación a favor de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, que posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro, sin que con la misma se pretenda cubrir una condición especial a los beneficiarios de aquella, como, por ejemplo, ocurre en el caso del subsidio familiar.
De esta forma, si bien la mentada prestación no se tiene regulada a favor de los soldados profesionales la cual sí se prevé para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, también lo es que, estos no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos.
(…)” (Destaca la Corporación) Las anteriores razones, son suficientes para considerar inviable la realización de un juicio de igualdad, máxime cuando la jurisprudencia 24 Consejo de Estado, Sec. Segunda, Sent. 2017-00665 (5170-19), jun. 24/2021. M.P. William Hernández Gómez. Radicado: 2021-00084 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 traída a colación constituye precedente aplicable a este asunto en específico.
Del reconocimiento y pago del subsidio familiar, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 Del análisis integral del acervo probatorio, la Corporación observa que mediante Orden Administrativa N.º 1027 del 30 de agosto de 2015 con novedad fiscal a partir del 28 de octubre de 201425, al actor le fue reconocido el subsidio familiar en un porcentaje del 20%, por haber contraído matrimonio con la señora Amanda Yaneth Hoyos Nupan, el 28 de abril de 201226.
Pese a ello, 28 de agosto 201827 el actor elevó petición ante el Ministerio de Defensa–Ejército Nacional solicitando el reajuste del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. La entidad negó tal solicitud mediante Oficio N.º 20183112403221 del 7 de diciembre de 201828, al considerar que el subsidio ya había sido reconocido conforme al Decreto 1161 de 2014 —norma vigente al momento de la reclamación— y que, aunque el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, en su caso existía una situación jurídica consolidada.
Al respecto el Tribunal advierte que, efectivamente, para la fecha de la reclamación29 se encontraba vigente el Decreto 1161 de 2014, razón por la cual la entidad aplicó correctamente dicho régimen. La sentencia del 8 de julio de 2017, que declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, precisó que la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 operaba exclusivamente para situaciones jurídicas no consolidadas entre la expedición del acto anulado y la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.
En el caso del demandante, su situación jurídica se consolidó bajo este último, pues su estado civil fue reportado cuando el Decreto 1794 de 2000 ya se encontraba derogado y el reconocimiento del subsidio se efectuó íntegramente bajo el régimen de 2014. A ello se suma que el acto administrativo que reconoció el subsidio familiar, Orden Administrativa N.º 1027 de 30 de enero de 2015, no fue objeto de demanda, lo que reafirma la consolidación de la situación jurídica del actor y excluye la posibilidad de extenderle los efectos de la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
En consecuencia, no es procedente el reconocimiento de los derechos reclamados, pues el reajuste del 20 % no aplica a los soldados profesionales, dado que el artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000 establece un régimen salarial distinto al de los soldados voluntarios. Tampoco procede el reconocimiento de la prima de actividad, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, los soldados profesionales no están en igualdad de condiciones con los oficiales o suboficiales, diferencia sustentada en criterios jerárquicos y funcionales.
Finalmente, el subsidio familiar tampoco puede reconocerse bajo el Decreto 1794 de 2000, por cuanto la situación jurídica del actor fue definida y consolidada durante la vigencia del Decreto 1161 de 2014. 25 Índice N° 01 archivo 01 página 19 /Samai 26 Índice N° carpeta 21 archivo OAP página 11 /Samai 27 Índice N° 01 archivo 01 páginas 19-20 /Samai 28 Índice N° 01 archivo 01 páginas 19-20 /Samai 29 2014 y 2018 Radicado: 2021-00084 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Con todo, el Tribunal, arriba a la conclusión que no prosperó ninguno de los motivos sustentados en el recurso de alzada, por lo tanto, se confirmará la decisión de instancia que negó las súplicas de la demanda.
III. CONCLUSIÓN. Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, la Sala procederá a confirmar el fallo de primer grado, de acuerdo con lo explicado IV. CONDENA EN COSTAS. En cumplimiento de lo consagrado en el artículo 188 del CPACA30, en concordancia con el artículo 365 del CGP, se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, comoquiera que el recurso de apelación no prosperó. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, conforme a las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: EJECUTORIADO este fallo, devuélvase el expediente al juzgado de origen, dejando las respectivas constancias en el sistema de información Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha, Firmado electrónicamente en Samai MARCO ANTONIO MUÑOZ MERA Magistrado Firmado electrónicamente en Samai GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Magistrada Firmado electrónicamente en Samai MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ Magistrado 30 Adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
Radicado: 2021-00084 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Esta decisión se generó con firma electrónica en la plataforma SAMAI, con plena validez y efectos jurídicos, según la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador