Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, tres (03) de abril de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho EXPEDIENTE: 680813333002-2023-00145-01 LINK DE ACCESO SAMAI: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_proc esos.aspx?guid=680813333002202300145016800123 DEMANDANTE: Jeovanny Ruiz Salgado alfre20092009@hotmail.com edilsonrodriguezc@gmail.com DEMANDADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL notificacionesjudiciales@cremil.gov.co; dgarzon@cremil.gov.co MINISTERIO PUBLICO: Procuraduría 159 Judicial II para asuntos administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co ASUNTO: Sentencia de segunda instancia TEMA: Reliquidación Asignación de Retiro Soldado Profesional.
Reajuste del porcentaje del subsidio familiar ya incluido como partida computable – se niega. Aplicación de los parámetros fijados por la SU CE- SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control, ejercido por el señor JEOVANNY RUIZ SALGADO en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL-.
I.
ANTECEDENTES 1. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes: 1.1. Fungió en condición de soldado profesional de las Fuerzas Militares de Colombia por más de 20 años. La baja efectiva tuvo lugar en fecha 29 de marzo de 2018. 1.2. Contrajo matrimonio civil con la señora Josefina Cañas Camarón el día 30 de marzo de 2008 según consta en el registro civil indicativo serial 05120108.
De NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333002-2023-00145-01 esta unión nacieron los menores David Santiago Ruiz Cañas y Sara Yulieth Ruiz Cañas. 1.3. Mediante Resolucion 5365 de 19 de febrero de 2018 se ordenó el reconocimiento y pago de asignación de retiro a partir del 30 de marzo de 2018, acto en el cual fue reconocido el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, conforme a lo establecido en el Decreto 1162 de 24 de junio de 2014. 1.4.
Que le fue reconocido el subsidio familiar en la cuantía establecida en el Decreto 1161 del 2014 aún cuando se encontraba en servicio activo. 1.5. Elevó petición al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL- solicitando la reliquidación de su asignación de retiro con la partida computable del subsidio familiar con el porcentaje del 70% conforme a lo previsto en el artículo 11 del Decreto 794 de 2000. 2.
Pretensiones 2.1. Se declare la nulidad del acto administrativo -Cremil 2023034320- de 25 de mayo de 2023 expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -Cremil- por medio del cual se negó la reliquidación e inclusión del subsidio familiar con un porcentaje del 70% conforme a lo señalado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 2.2.
A título de restablecimiento, se condene a la entidad accionada a reconocer y pagar el subsidio familiar conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, así como reliquidar las prestaciones sociales y demás emolumentos conforme a dicha normatividad. 2.3. Los valores reconocidos se indexen conforme al Indice de Precios al Consumidor. 2.4.
Se reconozcan intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. 2.5. Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 3. Normas violadas y concepto de violación Se citan como vulneradas las siguientes disposiciones: preámbulo, artículos 2,3,4,5,6,13,25,29,45,43,53,58,121,122,123 y 209 de la Constitución Política.
Como concepto de violación se alega que, la negativa al reconocimiento y reajuste del subsidio familiar desconoce los principios fundamentales del estado constitucional de derecho, esto es, la protección de derechos fundamentales y la prevalencia del interés general. El acto enjuiciado desconoció la protección especial otorgada por la norma superior y el precedente jurisprudencial en la materia.
Se inobservaron los principios fundamentales que para su vigencia y aplicabilidad no requieren desarrollo legal alguno. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333002-2023-00145-01 4.Contestación de la demanda Concurre la entidad demandada oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones invocadas en la demanda, y sustentando sus argumentos de defensa en los siguientes términos: Que previo al año 2014, no se establecía el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales.
La jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso- administrativa unificó el criterio consistente en que los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 se les incluirá el subsidio familiar como partida computable, 30% para quienes a ese momento devenguen el mentado subsidio regulado en el Decreto 1794 de 2000 y en un 70% para el personal que no percibía tal partida.
Ahora, conviene aclarar que la situación particular de los soldados profesionales define la particularidad de la norma que debe aplicarse al momento de liquidar su asignación de retiro, toda vez que esta se sustenta en las normas vigentes al momento de actividad del accionante en los porcentajes correspondientes. En este orden, no es jurídicamente viable reconocer al demandante una situación jurídica diferente, en tanto que la norma y la jurisprudencia han sido claros frente al particular.
Así, el acto administrativo enjuiciado no adolece de ninguna causal que revista de nulidad a dicha decisión, en tanto que fue expedido atendiendo a las disposiciones legales vigentes sobre la materia, el funcionario que emitió el acto se encontraba facultado para decidir frente a la asignación de retiro del actor, se respetaron las normas contenidas en el CPACA, se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa previsto en la Constitución Política y finalmente, sin ninguna actuación que denote desviación de poder.
II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante. Como sustento de su decisión, refirió que la partida del subsidio familiar en virtud de la norma aplicable y de la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019, C.P. William Hernández Gómez, radicado: 85001-33-33-002-2013-00237- 01(1701-16), era la correspondiente al 30% de lo devengado por dicho concepto en actividad, tal como fue liquidado por la entidad demandada, luego no se observa desatención de los criterios jurisprudencialmente establecidos.
En consecuencia, se denegarán las pretensiones. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333002-2023-00145-01 III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, mediante la cual se denegaron las pretensiones invocadas, la parte demandante refiere que el a quo desconoció que el demandante al contraer matrimonio con la señora Josefina Cañas Camarón en fecha 30 de marzo de 2008, gozaba del subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000 hasta el momento en el que fue derogado mediante el Decreto 3770 de 2009.
Como sustento de lo manifestado, transcribe apartes de providencias de distintos despachos judiciales y a su vez, precedente del H. Consejo de Estado que, en su criterio, al ser casos de similares contornos, debe aplicarse en el presente asunto. Concluye solicitando se revoque la decisión de primer grado y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda conforme al precedente jurisprudencial trazado en la materia en relación con el reconocimiento del subsidio familiar en un 100% para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio antes de la expedición del Decreto 1161 de 2014.
IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA Dentro de la oportunidad procesal de que trata el numeral 4° del art. 247 de la Ley 1437 de 2011, ninguna de las partes concurrió. La señora Agente del Ministerio Público no rindió concepto de fondo. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema Jurídico ¿Tiene derecho el señor JEOVANNY RUIZ SALGADO, a que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- reliquide su asignación de retiro, con la inclusión del Subsidio Familiar en un 70% y no en un 30% como ya lo ha venido percibiendo? 2.
Tesis de la Sala: No, de conformidad con los argumentos que se pasan a exponer. 3. Fundamentos de la Decisión 3.1. Marco normativo y jurisprudencial 3.1.2. De las partidas computables en la asignación de retiro de los soldados profesionales. En virtud de la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, el H. Consejo de Estado señaló que, las partidas para liquidar la asignación de retiro serán aquellas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333002-2023-00145-01 Es así como en virtud de lo señalado por el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, serán: «[…] i) El salario mensual y la prima de antigüedad; ii) todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. […]» Entonces, se unificó que, los soldados profesionales que causen su derecho de asignación de retiro a partir de julio de 2014, tienen derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: “ (…) en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.(…)” Y aquellos que causaron su derecho antes del mes de julio de 2014, dicha prestación no es partida computable para la liquidación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto. 3.2 Caso concreto 3.2.1 De lo acreditado en el proceso • El demandante cumplió con un tiempo de servicios de 20 años, 6 meses y 10 días. • El señor Jeovanny Ruiz Salgado contrajo matrimonio con la señora Josefina Cañas Camaron en fecha 30 de marzo de 2008 tal como consta en el registro civil de matrimonio indicativo serial 05120108. • Conforme consta en la hoja de servicios militares radicada bajo No. 20227028 del 26 de enero de 2018, distinguida con el No. 3-13544806 del 16 de enero de 2018 expedida por el Jefe Sección Soldados y el Director de Personal de Ejército, el señor Jeovanny Ruiz Salgado fue retirado de la actividad militar con baja efectiva de fecha 29 de marzo de 2018. • Mediante Resolución 5365 de 19 de febrero de 2018 se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al Soldado Profesional (r) Jeovanny Ruiz Salgado, en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado en un 38,5% de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad. • En la proyección de asignación de retiro del SP Jeovany Ruiz Salgado realizada por la Subdirección de Prestaciones Sociales Grupo nómina, embargos y acreedores se consideró: i) sueldo básico (smlv + 60%) año 2018, ii) prima de antigüedad (38,50%) y iii) más subsidio familiar (D. 1162 de 2014 (30% x sf en activo).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333002-2023-00145-01 • Por intermedio de apoderado judicial, el señor Jeovanny Ruiz Salgado solicitó la reliquidación de la asignación de retiro incluyendo el subsidio familiar en cuantía del 70% en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que en la actualidad en su asignación de retiro fue incluido el subsidio familiar como partida computable en un 30%, en consecuencia se ordene el pago de las diferencias y reajustes en los valores que reconozcan. • La entidad demanda, a través de la comunicación identifcada como CREMIL 2023034320 N° 690 suscrita por la Profesional de Defensa Yulieth Adriana Ortiz Solano en su condición de Coordinadora Grupo Centro Integral de Servicio al usuario, negó el reajuste de la partida computable de subsidio familiar y el pago retroactivo al considerar que el régimen prestacional de las Fuerzas Militares para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que se retiran no ha sido derogado ni modificado, lo que indica que el CREMIL debe continuar dando aplicación a lo dispuesto en la normatividad vigente. 3.2.2 De la valoración probatoria En el presente asunto, pretende el señor Jeovanny Ruiz Salgado, soldado profesional (r) se reliquide su asignación de retiro incluyendo el subsidio familiar como partida computable en un 70%, toda vez que, actualmente percibe el aludido subsidio en un porcentaje del 30%.
Asimismo, en consecuencia, se reconozcan y ajusten los valores arrojados como diferencias. A partir del marco normativo y jurisprudencial expuesto, de cara a los hechos probados, considera la Sala que, conforme fue dispuesto por el juez de primer grado, las pretensiones del presente asunto no tienen vocación de prosperidad como pasa a exponerse.
En el sublite se acreditó que mediante Resolución 5365 de 19 de febrero de 2018 se reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro del demandante con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL- en los siguientes términos: «- En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2209 del 30 de diciembre 2016) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual mas el 60%, en los términos del inciso segundo del artículo 1° del decreto 1790 de 2000) - Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38,5%) de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 » Conforme a lo anterior, resulta claro que en la liquidación de la asignación de retiro del demandante se tuvo en cuenta, el 30% del subsidio familiar como partida computable, teniendo en cuenta el articulo 1° del decreto 1162 de 2014 que prevé: «A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333002-2023-00145-01 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan» En esta misma línea, cobra especial importancia destacar que el H. Consejo de Estado en sentencia de fecha 25 de abril de 20191 unificó jurisprudencia al arribar a la siguiente conclusión: «Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.» Bajo este contexto, estima la Sala que la entidad accionada liquidó y reconoció la asignación de retiro conforme a los presupuestos normativos aplicables y atendiendo al precedente jurisprudencial trazado para la materia lo cual queda evidenciado si en cuenta se tiene que el señor Jovanny Ruiz Salgado, soldado profesional (r) causó su derecho a la asignación de retiro en el año 2018, de suerte que el 30% del subsidio familiar conforme al Decreto 1974 del 2000, devengado para la fecha de su retiro es el porcentaje que correspondía incluir en la asignación de retiro, tal como aconteció en el asunto.
En consecuencia, se concluye que la Caja de Retiro de las Fuerzas Armadas acató la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso- administrativa, al tener en cuenta que el demandante causó su derecho a la asignación de retiro con posterioridad a julio de 2014, momento a partir del cual se reconocería como partida computable el 30% del subsidio familiar devengado por el señor Jeovanny Ruíz Salgado cuando se encontraba en servicio activo; el porcentaje del 70% era reconocido sólo para el personal de soldados profesionales que no percibían dicha partida.
Por lo expuesto, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones. 4. Costas De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 20232 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19, Actor: JULIO CESAR BENAVIDES BORJA, Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 2 Consejo de Estado.
Subsección B. Sentencia del 1º de junio de 2023. C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Rad. 47001-23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333002-2023-00145-01 la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 2023 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”3.
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: “( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )”.
(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, en el asunto no se presenta una carencia de fundamentación legal y/o una actuación temeraria que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, se manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3 Consejo de Estado.
Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2023. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Rad. 23001-23-33-000-2017-00524-01 (1159-2023). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680813333002-2023-00145-01 SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia, conforme lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No.16/2025 Aprobado FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente Aprobado Aprobado IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado