Ibagué, trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2.025) Expediente: 73001-33-33-011-2019-00108-01 Interno: 0673-2024 Medio de Control: NULIDAD y RESTABECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JHON FREDY VALENCIA PALACIO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA -EJERCITO NACIONAL Tema: RECONOCIMIENTO Y PAGO SUBSIDIO AMILIAR I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la vocera judicial de la entidad accionada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 26 de junio de 2.023, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES A través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor formuló las siguientes pretensiones procesales: 1. Pretensiones.1 “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo radicado No. 2018 3 112 503 041: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 que negó la solicitud elevada por el accionante el 25 de octubre de 2018.
“SEGUNDO: Que se inaplique el decreto 1161 del 2014 y las normas que vulnere los derechos constitucionales y regulaciones normativas de mayor jerarquía.
TERCERO: Como restablecimiento del derecho, se reconozca al accionante el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 artículo 11 concerniente al 4% del salario básico más prima de antigüedad, por ser más beneficioso que el regulado en el Decreto 1161 de 2014.
CUARTO: Que se reconozca el subsidio familiar del Decreto 1794 del 2000 artículo 11, desde la fecha que el accionante contrajo matrimonio, es decir desde el 15 de febrero de 2008, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia con prescripción cuatrienal. Rad. 73001-33-33-011-2019-00108-00 Nulidad y Restablecimiento del derecho JHPN FREDY VALENCIA PLACIO Vs NACION-MIN DEFENSA-EJERCITO NACIONAL QUINTO: Que se cancele la diferencia entre lo pagado como partida del subsidio familiar reconocida por el Decreto 1161 de 2014 y lo que se debió cancelar conforme al Decreto 1794 de 200 artículo 11.
SEXTO: La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, conforme al índice de precios al consumidor I.P.C certificado por el DANE.
SÉPTIMO: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes, al igual, que comunicar la sentencia a la entidad demandada por intermedio de su representante legal.
OCTAVO: Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respectivo pago.
NOVENO: Condenar en costas, incluidas las agencias en derecho. 2. Hechos: El señor Jhon Fredy Valencia Palacio es soldado profesional activo de las Fuerzas Militares de Colombia en la compañía Plan Meteoro No. 6, conviviendo en unión marital de hecho con la señora Deisy Liliana Gallego Gallego desde el 15 de febrero de 2008, de lo cual al informar al Ejercito Nacional fue incluida en el sistema como beneficiaria.
A juicio del apoderado del extremo activo, el accionante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 por la fecha de matrimonio o unión marital, sin embargo, el Ejercito Nacional reconoció esta prestación conforme al Decreto 1161 de 2014, cuando es más beneficioso el primero, es decir, el 4% del salario básico más prima de antigüedad. 2.1 Normas violadas y concepto de violación.1 Constitución Política: Artículos 1, 2, 6, 11, 53, 90, 138 y ss.
Ley 1437 de 2011. Ley 4 de 1992. Ley 131 de 1985. Decreto 1794 de 2000. Decreto 1793 de 2000. Sostiene el apoderado accionante que es más beneficioso, conforme la fecha de su unión marital con su esposa, el Decreto 1794 de 2000 artículo 11, siendo esto, subsidio familiar más prima de antigüedad, desconociendo la entidad demandada los derechos adquiridos del soldado profesional, y desmejorando así su salario y por ende, la canasta familiar, la educación de sus hijos, el sustento y la convivencia, su capacidad económica y afectando su derecho a la vida en condiciones dignas y justas para el trabajador. 3.
Contestación de la demanda – Nación-Ministerio De Defensa-Ejercito Nacional. 1 Expediente digital – cuaderno principal – documento No. 01 – Fls. 9 – 12. Rad. 73001-33-33-011-2019-00108-00 Nulidad y Restablecimiento del derecho JHPN FREDY VALENCIA PLACIO Vs NACION-MIN DEFENSA-EJERCITO NACIONAL La defensa de la entidad se opuso a las declaraciones y pretensiones de la demanda por considerar que carecen de sustento factico y jurídico, indicando, además, que el acto administrativo no adolece de ninguna nulidad, solicitando, por ende, se nieguen las pretensiones de la demanda.
Señaló que la Sentencia C-432 de 2004 de la Corte Constitucional concluyó que el régimen prestacional de la fuerza pública es un régimen especial y no puede ser regulado por una ley ordinaria como es la Ley 100 de 1993 ni por decretos expedidos en uso de facultades extraordinarias concedidas por el Congreso al Ejecutivo. Por tanto, la Ley 4 de 1992 y sus Decretos reglamentarios constituyen una unidad con categoría de norma especial, cuyas disposiciones no puede ser jamás variadas a través de una ley ordinaria.
Finalmente indicó que conforme lo expresado por el Consejo de Estado en solicitud de aclaración y adición de la referida sentencia, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, restituyendo los efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y por ende la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y especifica respecto a situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación, hasta cuando fue subrogado por el decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia, hasta el presente, por cuanto no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legales.
III. TRÁMITE PROCESAL La demanda fue presentada ante la oficina de Reparto, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, siendo admitida a través de providencia del 2 de septiembre de 2019, ordenando notificar personalmente a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Posteriormente, mediante proveído del 18 de noviembre de 2021, se ordenó tener como pruebas los documentos aportados por la parte demandante con la demanda y los aportados por la entidad demandada con el escrito de contestación de la demanda, se fijó el litigio y se corrió traslado a las partes para que presentaran por escrito sus alegatos de cierre. • La sentencia impugnada Se trata de la sentencia proferida el 26 de junio de 2013 por el juzgado Once Administrativo Mixto del Circuito de la ciudad de Ibagué en la que invalidó el acto administrativo contentivo en el oficio No 2018 3 112 503 041: MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 20 de diciembre de 2018 proferido por la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, condenó a la demandada, a reconocer y cancelar a favor del accionante JHON FREDY VALENCIA PALACIOS, la partida de subsidio familiar conforme lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 30 de noviembre de 2015; ordenó actualizar las sumas liquidadas de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA y sobre ellas deberán reconocer intereses en la forma prevista en el artículo 192 ídem.
Rad. 73001-33-33-011-2019-00108-00 Nulidad y Restablecimiento del derecho JHPN FREDY VALENCIA PLACIO Vs NACION-MIN DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Con relación a la conformación de la sociedad conyugal de hecho indicó el juzgado que, estudiado el acervo probatorio, si bien resulta insuficiente, resulta meridiano concluir que al demandante le asiste razón en el sentido que, conforme la sentencia de nulidad con efectos ex tunc proferida por el Consejo de Estado, el subsidio familiar debe ser reconocido y pagado conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Esto obedece a que, si bien es cierto, los señores Jhon Fredy Valencia Palacios y Deisy Liliana Gallego Gallego solo declararon su unión marital de hecho mediante escritura pública de fecha 10 de septiembre de 2015, dentro de esta señalaron que convivían de manera ininterrumpida desde hace siete (7) años e igualmente en declaración juramentada del 2 de mayo de 2015 manifestaron que vivían en unión marital de hecho desde el 15 de febrero de 2008, situación que no fue controvertida por la entidad demandada.
Precisó que, si el demandante convive con la señora Deisy Liliana desde el año 2008, es claro que al mismo le asiste el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000 en su artículo 11. Destacó que aunque dentro del plenario no existe certeza de la fecha exacta en que el señor Jhon Fredy puso en conocimiento su situación civil a la entidad demandada, era pertinente tomar lo expresado en el acto acusado en el cual se le indicó al demandante, Jhon Fredy Valencia Palacio, que le fue reconocido el subsidio familiar mediante orden administrativa de personal No. 2305 del 30 de noviembre de 201519, motivo por el cual, el Juzgado ordenó que a partir de esta fecha le sea cancelado este subsidio al demandante conforme el Decreto 1794 de 2000. • Fundamentos de la impugnación.2 La defensa de la entidad demandada encontró reparos a la sentencia de primera instancia, los cuales sintetiza en los siguientes términos: Que encuentra palmariamente probado dentro del plenario que, si bien es cierto y según lo declarado por el actor en la Escritura Pública de constitución de unión marital de hecho convivía desde hacía siete años con la señora DEISY LILIANA GALLEGO GALLEGO, no es menos que al Juzgado de instancia no tuvo en cuenta: i) Que está probado dentro del expediente que, la unión marital de hecho existente entre los señores JOHN FREDY VALENCIA PALACIOS Y LA SEÑORA DEISY LILIANA GALLEGO GALLEGO fue declarada mediante Escritura Pública ante notario el día 10 de septiembre de 2015, en los términos prescritos por la ley 979 de 2005 que prescribe: “(…) ARTICULO 2° El artículo 4° de la Ley 54 de 1990, quedará así: Artículo 4°.
La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. 2 Archivo 033ED_2…INDEF… Rad. 73001-33-33-011-2019-00108-00 Nulidad y Restablecimiento del derecho JHPN FREDY VALENCIA PLACIO Vs NACION-MIN DEFENSA-EJERCITO NACIONAL 3.
Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia (…) ” ii) De acuerdo con lo anterior, es claro que, la accionada tuvo conocimiento del cambio de estado civil del actor hasta el año 2015, es decir, que el actor NUNCA informo a la entidad Castrense cambio de estado civil alguno, allegando los documentos soportes para sustentar el mismo, esto atendiendo con la reglamentación vigente, toda vez que es con base en dicha información personalísima, que la demandada procede a reconocer y pagar el subsidio familiar en los porcentajes específicos para cada caso.
Para la defensa no resulta lógico ni razonable trasladar a la demandada la carga del reconocimiento de dicho factor de manera oficiosa, puesto que dicha obligación de informar aspectos que corresponden a la esfera personal de un trabajador, como lo es el cambio de estado civil, compete única y exclusivamente a él, como acertadamente lo han estipulado los Decretos sobre la materia, y tal y como había señalado en su oportunidad el Decreto 1794 de 2000, de lo contrario implicaría incluso una “intrusión” (sic) por parte de la Entidad castrense en la privacidad de sus efectivos, la cual tendría que estar permanentemente realizando investigaciones sobre asuntos que corresponden a la vida privada de los militares, y iii) Expresó que no hay duda que el Decreto 1161 de 2014, entro a regir a partir del mes de junio de ese año y que el actor a sabiendas de esto, después de más de un (01) año de este evento, es decir para el mes de septiembre del año 2015, decidió de manera personal y voluntaria declarar la convivencia con la señora GALLEGO GALLEGO y consecuentemente informar de tal circunstancia a la Institución castrense, la cual procedió al reconocimiento del subsidio familiar a favor del accionante, con base en la normatividad vigente y aplicable al presente caso.
Para la recurrente, el reconocimiento del subsidio familiar no solo está supeditado al cambio de estado civil de un soldado profesional, sino que impone para éste, el deber de informarlo a la entidad, pues solo a partir de ese momento tendrá efectos lo pretendido, premisa frente a la cual, encuentra concordante la defensa que al demandante se le hubiera reconocido el mismo observando las previsiones del Decreto 1161 de 2014, pues para la fecha de i) la declaratoria de unión marital de hecho y ii) la radicación de su solicitud en virtud de la cual se consolido su derecho de percibir el subsidio familiar, era tal norma la que se encontraba vigente.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia Se encuentra radicada en esta Corporación de conformidad con las previsiones de los artículos 153 y 243 del CPACA., según los cuales los Tribunales Administrativos conocerán de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del qie corresponda.
Rad. 73001-33-33-011-2019-00108-00 Nulidad y Restablecimiento del derecho JHPN FREDY VALENCIA PLACIO Vs NACION-MIN DEFENSA-EJERCITO NACIONAL 2.- Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar, si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pese a que el mismo le fue reconocido por la entidad accionada de acuerdo con lo preceptuado en el Decreto 1161 de 2014. 3.
Marco Normativo y jurisprudencial. 3.1. Del subsidio familiar. En relación con las prestación o partida denominada subsidio familiar para los soldados profesionales, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. La precitada disposición normativa fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los soldados profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar, y estableciendo igualmente un régimen de transición, así: “Artículo 1.
Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Luego, el Gobierno Nacional, con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los soldados profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; la citada norma dispuso: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Rad. 73001-33-33-011-2019-00108-00 Nulidad y Restablecimiento del derecho JHPN FREDY VALENCIA PLACIO Vs NACION-MIN DEFENSA-EJERCITO NACIONAL decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. 3.2. De los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
El H. Consejo de Estado, mediante sentencia del 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares Como fundamentos de dicha declaratoria de nulidad la Alta Corporación sostuvo: Rad. 73001-33-33-011-2019-00108-00 Nulidad y Restablecimiento del derecho JHPN FREDY VALENCIA PLACIO Vs NACION-MIN DEFENSA-EJERCITO NACIONAL “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
( ) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de Rad. 73001-33-33-011-2019-00108-00 Nulidad y Restablecimiento del derecho JHPN FREDY VALENCIA PLACIO Vs NACION-MIN DEFENSA-EJERCITO NACIONAL proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
“(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
Rad. 73001-33-33-011-2019-00108-00 Nulidad y Restablecimiento del derecho JHPN FREDY VALENCIA PLACIO Vs NACION-MIN DEFENSA-EJERCITO NACIONAL En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” Dicha decisión fue proferida con efectos ex tunc y además fue aclarada mediante proveído del 08 de septiembre de 2017, en donde se precisó lo siguiente: “Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad7. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata8.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”9.
(…) Rad. 73001-33-33-011-2019-00108-00 Nulidad y Restablecimiento del derecho JHPN FREDY VALENCIA PLACIO Vs NACION-MIN DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria.
Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”10. De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
(Resalta la Sala). Se observa entonces, conforme al criterio jurisprudencial expuesto que la Alta Corporación, encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Carta Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Dichos efectos, inevitablemente implican la aplicación retroactiva de la sentencia que decretó la nulidad del acto administrativo, es decir, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
En orden a lo anterior y conforme a lo expuesto por el H. Consejo de Estado, en las providencias precitadas, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. 3.3 Del caso concreto Al expediente fueron allegadas las siguientes pruebas documentales: 1.
La calidad de soldado profesional del accionante a partir del 31 de marzo de 2007 al 31 de agosto de 2018 se acredita con la certificación obrante en el expte, digital cuaderno principal-Doc. No. 1 fl. 28. 2. Según lo certifica la accionada en documento expedido el 31 de agosto de 2018, al actor se le cancela el 20% de su asignación básica como concepto de subsidio familiar (c. ppal.
Expte. Digital c. ppal. Doc. 1 fl. 27.) 3. Que el 02 de mayo de 2015 ante la Notaría Única de Salamina (Caldas) el actor Jhon Fredy Valencia Palacios y la señora Deisy Liliana Gallego Gallego Rad. 73001-33-33-011-2019-00108-00 Nulidad y Restablecimiento del derecho JHPN FREDY VALENCIA PLACIO Vs NACION-MIN DEFENSA-EJERCITO NACIONAL declararon que convivían en unión marital de hecho desde el 15 de febrero de 2008 (c. ppal.
Expte. Digital c. ppal. Doc. 1 fl. 22.) 4. También se allegó escritura pública corrida el 10 de septiembre de 2015 en la Notaría de Aguadas (Caldas) en virtud de la cual el señor Jhon Fredy Valencia Palacios y la señora Deisy Liliana Gallego Gallego manifestaron estar conviviendo bajo el mismo techo desde hacía siete (7) años, de manera ininterrumpida, y que a la fecha la citada señora se encontraba embarazada (Expte.
Digital c. ppal. Doc. 1 fl. 24.) Si bien no se establece con claridad la fecha precisa en que comienza la convivencia del soldado profesional Jhon Fredy Valencia Palacios y la señora Deisy Liliana Gallego Gallego, se puede apreciar que la misma se inició aproximadamente desde mediados del mes de febrero de 2008, según lo manifestaron los concubinos ante la Notaría Única de Salamina_Caldas el día 02 de mayo de 2015; sin embargo, en la escritura pública corrida el 10 de septiembre de 2015 se ratifica dicha convivencia de manera interrumpida desde hacía 7 años, lo cual permite concluir que la misma se inició entre los meses de mayo y septiembre de 2008, circunstancia que posibilita establecer que si el demandante convivía con la señora Gallego desde esa calenda, indudablemente le asiste el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Lo anterior porque la constitución de la unión marital del hecho con la señora Deisy Liliana Gallego Gallego se dio bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000, pues, como quedó anotado en capítulos precedentes, la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad de Decreto 3770 de 2009, revivió los efectos jurídicos del Decreto 1794 de 2000, como si este nunca hubiera sido expulsado del ordenamiento jurídico.
Para la recurrente, el reconocimiento del subsidio familiar no solo está supeditado al cambio de estado civil de un soldado profesional, sino que impone para éste, el deber de informarlo a la entidad, pues solo a partir de ese momento tendrá efectos lo pretendido, premisa frente a la cual, encuentra concordante la defensa que al demandante se le hubiera reconocido el mismo observando las previsiones del Decreto 1161 de 2014, pues para la fecha de i) la declaratoria de unión marital de hecho y ii) la radicación de su solicitud en virtud de la cual se consolido su derecho de percibir el subsidio familiar, era tal norma la que se encontraba vigente.
Ahora bien, a juicio de la parte recurrente el Juzgado de instancia no tuvo en cuenta, que está probado dentro del expediente que, la unión marital de hecho existente entre los señores JOHN FREDY VALENCIA PALACIOS Y LA SEÑORA DEISY LILIANA GALLEGO GALLEGO fue declarada mediante Escritura Pública ante notario el día 10 de septiembre de 2015, en los términos prescritos por la ley 979 de 2005, el cual determina que “La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1.
Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. 3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia (…)” Rad. 73001-33-33-011-2019-00108-00 Nulidad y Restablecimiento del derecho JHPN FREDY VALENCIA PLACIO Vs NACION-MIN DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Para la parte recurrente es claro que, la accionada tuvo conocimiento del cambio de estado civil del actor hasta el año 2015, es decir, que el actor NUNCA informó a la entidad Castrense cambio de estado civil alguno, allegando los documentos soportes para sustentar el mismo, esto atendiendo con la reglamentación vigente, toda vez que es con base en dicha información personalísima, que la demandada procede a reconocer y pagar el subsidio familiar en los porcentajes específicos para cada caso.
Tampoco resulta lógico ni razonable trasladar a la demandada la carga del reconocimiento de dicho factor de manera oficiosa, puesto que dicha obligación de informar aspectos que corresponden a la esfera personal de un trabajador, como lo es el cambio de estado civil, compete única y exclusivamente a él, como acertadamente lo han estipulado los Decretos sobre la materia, y tal y como había señalado en su oportunidad el Decreto 1794 de 2000, de lo contrario implicaría incluso una intromisión por parte de la Entidad castrense en la privacidad de sus efectivos, la cual tendría que estar permanentemente realizando investigaciones sobre asuntos que corresponden a la vida privada de los militares, y Una vez expulsado del tráfico jurídico el Decreto 3770 de 2009 y revivido el Decreto 1794 de 2000, es esta última norma la encargada de regular el reconocimiento del subsidio familiar reclamado por el aquí demandante, pues la unión marital de hecho se constituyó entre los meses de mayo y septiembre de 2008, consolidándose así el derecho reclamado desde el mes de mayo de 2008, cuya aseveración no fue controvertida por la entidad demandada, por ende, desde esa calenda tuvo su génesis dicha relación, tal como consta en la Escritura pública corrida el 10 de septiembre de 2015 en la Notaría de Aguadas (Caldas), consolidándose su derecho bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000.
Así las cosas, es innegable concluir, que con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se restituyó al actor el derecho a que el reconocimiento y pago del subsidio familiar le sea reconocido bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, sobre el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
No obstante, lo anterior, considera la recurrente, que el demandante no tenía derecho al reajuste del subsidio familiar en los términos solicitados, al estimar que este no cumplió con el prepuesto legal establecido en el Decreto 1794 de 2000, de comunicar y aportar la documentación que acreditara su cambio de estado civil. Enfatizó que no hay duda que el Decreto 1161 de 2014, entro a regir a partir del mes de junio de ese año y que el actor a sabiendas de esto, después de más de un (01) año de este evento, es decir, para el mes de septiembre del año 2015, decidió de manera personal y voluntaria declarar la convivencia con la señora GALLEGO GALLEGO y consecuentemente informar de tal circunstancia a la Institución castrense, la cual procedió al reconocimiento del subsidio familiar a favor del accionante, con base en la normatividad vigente y aplicable al presente caso.
Rad. 73001-33-33-011-2019-00108-00 Nulidad y Restablecimiento del derecho JHPN FREDY VALENCIA PLACIO Vs NACION-MIN DEFENSA-EJERCITO NACIONAL En efecto, el artículo 11 ibidem, que regula lo concerniente al subsidio familiar, dispone que “el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”, es decir, que quien pretenda el reconocimiento de la aludida prestación tendrá la carga de acreditar ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, su cambio de estado civil, sin embargo, contrario a lo manifestado por la apelante, este Colectivo considera que dicha exigencia legal en el sub examine resultaría absurda exigirla, pues como se ha anotado a lo largo de este proveído, para la época en que el demandante constituyó su unión marital– mayo de 2008, ya se encontraba vigente el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009, el cual había derogado el reconocimiento del polimentado subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, es decir, no había norma legal alguna que ordenara el reconocimiento de tal prestación, por lo cual se hacía innecesario que el actor informara o comunicara a la accionada su cambio de estado civil, razón por la que el mismo sólo lo comunicó hasta el año 2015, fecha está en que el legislador creó nuevamente el subsidio familiar bajo unos parámetros disimiles a través del Decreto 1161 de 2014.
Sobre el particular y en un caso de similares contornos facticos, el Honorable Consejo de Estado, en sentencia de tutela, señaló: “En efecto, lo que se observa es que el estudio del Tribunal demandado concluyó que al actor no le asistía el derecho a que se le reconociera el subsidio familiar desde que contrajo nupcias hasta que se le reconociera su asignación de retiro, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin atender los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, con lo cual se revivió la primera de las normas en cita que le era favorable al accionante, pero que para el momento en el que contrajo nupcias se encontraba derogada por este último decreto.
Por tanto, la Sala no encuentra razonable que la autoridad cuestionada señalara que no procedía tal reconocimiento pues el demandante no había cumplido con uno de los presupuestos contemplados en dicha norma, esto es, el de reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio, precisamente porque solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017, la cual se recuerda fue objeto de solicitudes de aclaración y adición, además de una acción de tutela en su contra, era que el demandante contaba con la certeza de informar a la institución acerca de su estado civil, lo que finalmente ocurrió para el año 2018.
Adicionalmente, se observa que las normas en comento dispusieron para el reconocimiento del subsidio familiar el deber de reportar, informar o de presentar la solicitud; no obstante, para el momento en el que el accionante cambió su estado civil al de casado fue en el año 2013, anualidad para la cual, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 –aplicable para tal partida- se encontraba derogado expresamente por el Decreto 3770 de 2009 y, solo hasta finales del año 2017 fue que cobró firmeza la sentencia que declaró la nulidad de esta última norma.
Por tanto, la autoridad demandada no analizó lo relativo a las particularidades de la situación administrativa del demandante que conllevó a que inicialmente no pudiera acceder al subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del citado Rad. 73001-33-33-011-2019-00108-00 Nulidad y Restablecimiento del derecho JHPN FREDY VALENCIA PLACIO Vs NACION-MIN DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el año 2013 –cuando cambió su estado civil- tal norma había sido derogada.
Sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, aquella recobró su vigencia, por lo que, resultaba necesario verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio -20 de marzo de 2013- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. A su vez, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de la partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es, el 20 de marzo de 2013; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado16.
(Resalta la Sala). Debe concluir esta Sala, que indefectiblemente el aquí demandante tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar bajo el amparo de lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues si bien su unión marital surgió bajo la vigencia del Decreto 3770 de 2009, que no contemplaba dicha prestación, el hecho de haber sido anulada la referida disposición, con efectos ex tunc, recobró la vigencia del primero de los decretos en virtud al fenómeno de la reviviscencia, según la cual, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 desde el 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, restituyendo sus efectos, con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos.
Lo anterior, indudablemente permite al actor ser beneficiario del subsidio familiar desde el momento en que se consolidó su unión marital, por lo tanto, existiéndole el derecho como tal, el hecho de no haber comunicado su cambio de estado civil de manera inmediata a su constitución no implica la negación del mismo, máxime, cuando para dicha época no existía el reconocimiento de tal prestación, por lo que se hacía innecesario que este comunicara esa circunstancia a la entidad accionada.
Por lo anterior, es claro que tal como lo ordenó el a quo, la entidad accionada debe proceder con el reconocimiento y pago la partida subsidio familiar, conforme a lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ordenándose descontar de este valor, las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto al señor JOHN FREDY VALENCIA PALACIOS, habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, al mismo se le ha venido reconociendo la partida de subsidio familiar conforme a lo dispuesto en dicha normativa.
En orden a lo anterior la sentencia impugnada será confirmada en su totalidad 4.- Condena en Costas. Rad. 73001-33-33-011-2019-00108-00 Nulidad y Restablecimiento del derecho JHPN FREDY VALENCIA PLACIO Vs NACION-MIN DEFENSA-EJERCITO NACIONAL El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.
A su turno, la norma en cita preceptúa. “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, al no apreciar actuación procesal alguna del apoderado de la parte actora ante esta Corporación. 5.
Impedimento sobre el estado de la cuestión. El Dr. John Libardo Andrade Flórez como integrante de la Sala de Decisión del presente asunto, manifiesta que se encuentra impedido para conocer del mismo, en consideración a que, fue quien conoció en primera instancia del medio de control, agotando todas las etapas procesales, hasta la etapa final y profiriendo sentencia de primera instancia el día 26 de junio de 2023 cuando fungía como Juez Once Administrativo de este Circuito Judicial, tal y como se evidencia en el expediente digital Samai.
En efecto, el numeral 2° del artículo 141 del Código General del Proceso, contempla: “Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso. 2.
Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. (…)”. Sobre el trámite de los impedimentos, prescribe el artículo 131 del C.P.A.C.A.: “art. 131.- Trámite de los impedimentos. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: ( ) 3.
Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es éste, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.
Si lo encuentra fundado, lo aceptará. Cuando se afecte el Rad. 73001-33-33-011-2019-00108-00 Nulidad y Restablecimiento del derecho JHPN FREDY VALENCIA PLACIO Vs NACION-MIN DEFENSA-EJERCITO NACIONAL quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno. Sólo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente.
( )”. (Resalta la Sala). Previamente es preciso considerar que, en desarrollo del principio de imparcialidad que debe gobernar las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo por virtud de las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros, y demás intervinientes e incluso a la comunidad en general, la transparencia y rigor que debe presidir la tarea de administrar justicia. Ahora bien, como a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un funcionario judicial no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden al juez seguir conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado como su director, compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un funcionario imparcial.
Ahora, entorno a la causal por el funcionario judicial invocada el órgano cierre ordinario recuerda que la presente causal hace referencia a la toma de decisiones por parte del funcionario judicial en una instancia diferente a la que se está resolviendo, y su objetivo es, precisamente garantizar la doble instancia a las partes, pues no podría un funcionario judicial resolver un recurso sobre una decisión que él mismo profirió o en cuyo proceso participó, pues ello implicaría que debería resolver sobre su misma actuación cuando el sentido común indica que cada persona tiende a defender sus propias decisiones3.
Con la anterior consideración, procede la Sala a verificar si se configura en la persona del Magistrado integrante de esta Sala de Decisión, la causal invocada por él para apartarse del conocimiento del medio de control de la referencia. Revisado con detenimiento el expediente se advierte que, en efecto, el hoy Magistrado de esta Corporación en ejercicio de su cargo como Juez Once Administrativo del Circuito de Ibagué fungió como director del proceso de la referencia desde su admisión culminando con el proferimiento y suscripción por parte de él de la sentencia que aquí se controvierte.
Por lo anterior, la Sala encuentra configurada la causal de impedimento, razón por la cual, se procederá a apartársele del conocimiento del presente asunto. 3 Corte Suprema de Justicia, AL 4886-2017. Rad. N° 75487 del 2 de agosto de 2017. Rad. 73001-33-33-011-2019-00108-00 Nulidad y Restablecimiento del derecho JHPN FREDY VALENCIA PLACIO Vs NACION-MIN DEFENSA-EJERCITO NACIONAL En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F AL L A:
PRIMERO: Declarar fundado el impedimento formulado por el Magistrado John Libardo Andrade Flórez, para conformar la Sala de Decisión que conoce del presente medio de control. Por consiguiente, se dispondrá separarlo del conocimiento del presente proceso.
SEGUNDO: CONFIRMASE en su integridad la sentencia apelada, proferida por el Juzgado Once Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué el día 26 de junio de 2.023, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión del día.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Firmado electrónicamente) JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. Denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. De P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx o en el validador de documentos del SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag.
John Libardo Andrade Flórez Ibagué (Tolima), doce (12) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00108-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JHON FREDY VALENCIA PALACIO. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL En mi condición de Magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima, pongo en consideración de la SALA DE DECISIÓN, el IMPEDIMENTO que me asiste para conocer del presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, mismo toda vez que se encuentra configurada la causal prevista en el numeral 2° del artículo 141 del Código General del Proceso, esto es, el “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”, aplicable al asunto por remisión expresa del artículo 130 del CPACA.
CONSIDERACIONES En nuestro sistema legal el mecanismo de los impedimentos se encuentra expresa y rígidamente regulado por la ley, no sólo en su tramitación sino también en los motivos que autorizan la excusa de conocimiento de un proceso por quien en principio está llamado legalmente a decidirlo. Por ello, solamente se acepta la excusa cuando se basa en una o varias de las causales previstas con criterio estricto en la ley, por lo que su interpretación es restringida.
Dichas causales están establecidas en el artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 141 del Código General del Proceso, al cual se acude por remisión expresa, con base en hechos concretos y no abstractos, de existencia real y no, meramente hipotéticos, es decir, que puedan ser verificados.
Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00108-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JHON FREDY VALENCIA PALACIO. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Impedimento – Sala de Decisión 2 Lo anterior, por cuanto la imparcialidad en las decisiones judiciales es una garantía para todos los ciudadanos frente a quienes se administra justicia, por lo que la declaración de impedimento es un asunto, no sólo de índole moral y ético, sino también de responsabilidad en la administración de justicia. Por tal motivo, la manifestación de impedimento del funcionario judicial debe ser un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la concurrencia de cualquiera de las causales que contempla la ley, para negarse a conocer de un determinado proceso, la cual debe estar soportada en los postulados de la buena fe que rige para todos los sujetos procesales y para el funcionario judicial, pues este instituto no debe servir para entorpecer o dilatar el transcurso normal del proceso administrativo o para sustraerse, indebidamente, de la obligación de decidir.
Con relación a la causal contenida en el numeral 2° del artículo 141 del C.G.P. manifestada, se advierte que el conocimiento previo del proceso que se aduce, se origina en que fue el suscrito, quien conoció en primera instancia del medio de control, agotando todas las etapas procesales, hasta la etapa final y profiriendo sentencia de primera instancia el día 26 de junio de 2023 cuando fungía como Juez Once Administrativo de este Circuito Judicial, lo anterior, se puede apreciar en el expediente digital y el sistema Samai.
Por lo anterior, y en los términos del numeral 3 de artículo 131 del CPACA, modificado por el artículo 21 de la ley 2080 de 2021, se dispone la remisión del presente al MAGISTRADO PONENTE para efectos de decidir el impedimento presentado. CÚMPLASE, JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Magistrado