Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 30 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Cartagena de Indias D.T. y C, veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES. Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-001-2016-00269-01 Demandante ANDERSON NOLBERTO GUERRERO TUQUERREZ Demandado NACIÓN - MIN.DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Actuación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Magistrada Ponente MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ Tema RETIRO DEL SERVICIO POR PÉRDIDA DE CAPACIDAD PSICOFÍSICA/DEBER DE REUBICACIÓN II.- PRONUNCIAMIENTO.
Procede el Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha cinco (05) de marzo de dos mil veintiuno (2024), proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES. 3.1. Demanda. 3.1.1. Pretensiones.1 Se pretende la declaratoria de nulidad del Acta de Junta Médico Laboral No. 73741 del 11 de noviembre del 2014, del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML15-2-586 MDNSG-TML-41.1 del 14 de enero del 2016 y de Orden Administrativa de Personal No. 1120 del 18 de febrero del 2016 que ejecutó el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica.
A título de restablecimiento del derecho, se depreca el reintegro a un cargo adecuado para el personal rehabilitado, así como el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales. En subsidio de las pretensiones económicas depreca el pago de la indemnización por perdida de la capacidad psicofísica por el 43.56% de pérdida de capacidad. 3.1.2.
Hechos.2 1 Folios 1-3 pdf 01Demanda(Carpeta 01PrimeraInstancia) 2 Folios 4-5 pdf 01Demanda (Carpeta 01PrimeraInstancia) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 30 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Fueron narrados en síntesis los siguientes: El señor Anderson Nolberto Guerrero Tuquerrez ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional desde el 28/10/2011, hasta el 14/03/2016, siendo su último lugar de servicios el Batallón de Selva No. 48 “Prócer Manuel Rodríguez Torices” con sede en Santa Rosa del Sur – Bolívar, perteneciente a la Quinta Brigada de la ciudad de Bucaramanga.
Según informe administrativo por lesiones del 20/02/2014, el día 30/12/2013 el señor Guerrero Tuquerrez sufrió un accidente de tránsito en el sector de La Alisama, Municipio de Barrancabermeja, durante un movimiento militar, ocasionándole un trauma en el hombro, cuello, región dorsal y fractura de clavícula, de acuerdo con la historia clínica de urgencias del Hospital San Nicolás. Mediante concepto de psiquiatría realizado el 11 de febrero de 2016, el Médico Psiquiatra Dr. Regulo Alfonso Ramos Rodríguez, diagnosticó de un trastorno depresivo mayor recurrente, asociado a episodio depresivo moderado en comorbilidad, con trastorno de estrés postraumático, que empeora su funcionalidad.
El día 11 de noviembre de 2014, le fue practicada Acta de Junta Médico Laboral No. 73741, en la cual se le determinó una incapacidad permanente parcial, que era apto para el servicio y que no le generaba disminución de la capacidad laboral. Sin embargo, en Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía No. TML 15-2-586 MDNSG-TML-41.1 de fecha 14/01/2016, se le determinó una incapacidad permanente parcial, que era no apto para el servicio y una disminución de la capacidad laboral del 10.50%.
El actor no tuvo concepto favorable o no de rehabilitación previo, para haber sido sometido a calificar su pérdida de capacidad laboral, como tampoco tuvo diagnóstico del perfil ocupacional para reubicación laboral expedido por la médico especialista en salud ocupacional de las Fuerzas Militares. Por Orden Administrativa de Personal No. 1120 de fecha 18 de febrero de 2016 en su artículo 1-183, se ejecutó el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por disminución de la capacidad psicofísica, notificada el 14 de marzo de 2016.
Añade que, según el dictamen médico laboral de parte, el siniestro le produjo un PCL del 43.56%. 3.1.3. Normas violadas y concepto de violación.3 3 Folios 6-15 pdf 01Demanda (Carpeta 01PrimeraInstancia) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 30 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Asegura el actor que los actos demandados violan el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 42, 47, 53, 54 de la Constitución Política; artículos 3, 4, 137, 138, 229 y subsiguientes del CPACA; artículos 9 y 10 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 5 del Decreto Ley 1795 de 2000; artículos 41 y subsiguientes del Decreto 094 de 1989; artículo 55 numeral 3 del Decreto 1791 de 2000; artículos 3 y 59 del Decreto 1796 de 2000; artículo 26 de la Ley 361 de 1997;
Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo; Ley 352 de 1997, Ley 1346 de 2009 y CONPES 3591 de 2009. Explica que, el acto demandado se encuentra viciado de nulidad por desconocer la normativa superior en la cual debía fundarse al haber calificado al actor sin adelantar el proceso de rehabilitación; a su vez, viola la estabilidad laboral reforzada y el principio de la estabilidad en el empleo que le permita la utilización apropiada de todas sus capacidades residuales y desconoce la obligación del empleador de reubicar al trabajador que ha perdido capacidad laboral en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberá efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.
Sostiene que, de conformidad con los artículos 47 y 25 de la C.P., el empleador está en la obligación de ubicar al trabajador que ha perdido capacidad laboral en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes. Considera que, el acto administrativo demandado desconoce lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1796 de 2000, según el cual podrá mantenerse en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad psicofísica y obteniendo concepto favorable de la Junta Médica laboral sobre reubicación, sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. Advierte que, debe inaplicarse por inconstitucional el numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, comoquiera que la Corte Constitucional mediante sentencia C-381 de 2005 declaró su constitucionalidad condicionada y del artículo 59 del mismo decreto, en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policía no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. 3.2.
Contestación de la demanda.4 4 Pdf 07ContestacionDemanda (Carpeta 01PrimeraInstancia) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 30 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 La demandada se opuso a las súplicas de la demanda, argumentando que, el acto enjuiciado se sustentó en las normas aplicables al caso, esto es, el Decreto 1793 de 2000, que regula el régimen de carrera de los soldados profesionales, como también en las actas de Junta Médico Laboral mediante las cuales se evaluó la aptitud psicofísica del accionante y que no recomendó reubicación laboral, órgano por demás competente para ello en virtud de lo establecido en el Decreto 094 de 1989 y el Decreto 1796 de 2000.
Adujo que, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que la reincorporación de soldados en situación de discapacidad no exige de ninguna manera que se reintegren a desarrollar labores incompatibles con sus capacidades, sino que debe tenerse en cuenta el grado de escolaridad, habilidades y destrezas del soldado, situación que no pasó por alto el máximo organismo de evaluación de la aptitud psicofísica pues en el acta No. TML 15-2-586 MDNSG-TML-41.1 determinó que no era posible la reubicación del accionante por cuanto las secuelas que presenta le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado, aunado a su falta de preparación y conocimientos en áreas de apoyo a la actividad operacional, ni habilidades o destrezas que le permitan desarrollarse en otro campo de la actividad militar. 3.3.
Sentencia de primera instancia.5 En la sentencia apelada, el Juzgado Primero Administrativo de Cartagena, declaró la nulidad parcial del artículo 1-183 de la Orden Administrativa de Personal No. 1120 de fecha 18 de febrero de 2016 proferida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, por medio de la cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares al señor Anderson Nolberto Guerrero Tuquerrez por disminución de la capacidad psicofísica.
En tal virtud, ordenó su reintegro a un cargo del mismo rango o superior y con la misma remuneración o superior al que desempeñaba al momento de su retiro. Subrayando que, para determinar el cargo, la demandada deberá previamente realizar una valoración de sus condiciones físicas y sicológicas actuales, así como de sus habilidades y destrezas, debiendo brindarle la inducción y preparación necesarias para garantizar que pueda desempeñar en forma adecuada las funciones que se le asignen.
También ordenó el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro hasta el reintegro. Destacó que, la decisión de retirar del servicio al actor se fundamentó en el concepto del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía plasmado en el Acta No. TML 15-2-586 de fecha 14 de enero de 2016, en el que se determinó que la disminución de la capacidad laboral del actor era del 10.5%, una incapacidad permanente parcial imputable al servicio por 5 Pdf 41Sentencia (Carpeta 01PrimeraInstancia) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 30 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 causa y razón del mismo y se le declaró no apto para la actividad militar, sin sugerencia de reubicación laboral.
Advirtió que, en la parte considerativa del acto administrativo que ordenó el retiro del servicio del actor, se invocó como fundamento jurídico de la decisión, el literal a) numeral 2 del artículo 8 y el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, los cuales contemplan como causal de retiro la disminución de la capacidad psicofísica. Aseguró que, de conformidad con los expuesto en el fallo C – 063 del 2018 de la Corte Constitucional, es imprescindible que la autoridad técnica especializada (Junta Medica Militar) revise a partir de criterios técnicos, objetivos y especializados la posibilidad de que la persona que ha sufrido una disminución de su capacidad psicofísica sea reubicada en labores acorde a sus capacidades y que solamente podrá ser retirada después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que el Ejército Nacional no tiene una fuente de empleo para que esa persona desarrolle alguna actividad acorde con sus capacidades dentro de la institución. De cara al anterior derrotero, hace ver que, la decisión de retirar del servicio al actor tuvo como único sustento el concepto emitido por el acta del Tribunal Médico Laboral, en el cual no se recomendó la reubicación. Así como que, el referido concepto no estuvo precedido de una valoración de las capacidades y habilidades concretas del actor que en forma seria y objetiva le permitiera a la demandada descartar la posibilidad de continuar laborando en actividades distintas a la militar.
Encontró que, el único argumento esgrimido para sustentar que el actor no podía ser reubicado, fue la “falta de preparación y conocimientos en áreas de apoyo a la actividad operacional”, y aseguró que esa justificación que no resulta válida si se tiene en cuenta que la “rehabilitación” es una de las funciones a cargo de los organismos de Sanidad de las Fuerzas Militares (artículo 38 del Decreto 094 de 1989) en beneficio de todos los miembros de la institución y que uno de sus componentes es la “reeducación profesional”.
Señaló que, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado en diversos pronunciamientos han precisado que la falta de conocimientos o preparación no es un obstáculo para procurar la reubicación de la persona en situación de discapacidad, pues no solo es deber del Ejército Nacional valorar sus habilidades, aptitudes y destrezas, sino capacitarlo si es del caso para dar cumplimiento a las normas superiores de protección de las personas con esta condición. 3.4.
La apelación.6 6 Pdf 45RecursoApelacion (Carpeta 01PrimeraInstancia) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 30 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 La parte demandada resiste la sentencia de primera instancia con fundamento en las siguientes consideraciones: Se asegura que, el a quo no tuvo en cuenta los fundamentos fácticos que se comprobaron dentro del proceso, en el entendido que se logró determinar que no era posible la reubicación del demandante, debido a que las secuelas que presenta, le impiden desarrollar la labor para la que fue incorporado, además supeditado a la falta de preparación y conocimiento en áreas de apoyo a la actividad operacional, ni de habilidades o destrezas que le puedan permitir desarrollarse dentro de otro campo de la actividad militar.
Se afirmó que, se debió tener en cuenta lo preceptuado por el Decreto 1793 de 2000 artículos 10 y Decreto 1796 del 2000 artículos 2 y 3, normas que se desconocieron y no se realizó el estudio pertinente y riguroso de las pruebas allegadas al proceso, tal como lo fue el Acta de Tribunal Medico Laboral, mediante el cual se determinó que la reubicación del demandante, no era posible debido a que las secuelas presentadas, le impedían el correcto desarrollo de la labor para la que fue incorporado, así mismo no se tuvo en cuenta la falta de preparación y conocimiento necesarios en el área de apoyo a la actividad operacional.
Se pide análisis sobre las condenas concretas impartidas tales como la declaratoria de que no existió solución de continuidad, el pago de salarios y prestaciones desde su retiro y hasta su reintegro, la actualización o indexación de las condenas, pues se estima que lo concedido supera lo permitido por la ley y la jurisprudencia. 3.5.
Actuación procesal. El recurso de apelación fue repartido al Tribunal Administrativo de Bolívar el 23 de abril del 20227 y mediante auto del 22 de octubre de 20238 se admitió. 3.6. Concepto del Ministerio Público. En esta oportunidad el Procurador Delegado no emitió concepto. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD. Revisada la actuación, no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión en segunda instancia. V.- CONSIDERACIONES. 5.1.
Competencia. 7 Pdf 01Acta Reparto (Carpeta 02SegundaInstancia) 8 Pdf 02AutoAdmiteApelación (Carpeta 02SegundaInstancia) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 30 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto. 5.2.
Problema jurídico. Se contraerá el debate a establecer si adolece de error el fallo apelado por: i) no tener en cuenta las normas sustantivas que reglamentan el retiro por pérdida de la capacidad psicofísica, esto es, lo preceptuado en el artículo 10 Decreto 1793 de 2000; ii) no valorar el Acta de Tribunal Médico Laboral, mediante el cual se determinó que la reubicación del demandante, no era posible y, iii) al emitir condenas que superan lo permitido en la ley y la jurisprudencia. 5.3.
Tesis. Se sostendrá que: i) Sí tuvo en cuenta las normas vinculantes respecto al retiro. Se basa en el precedente de la Corte Constitucional y la línea jurisprudencial del Consejo de Estado; ii) si valoró el Acta de Junta Médico Laboral. Le dio el valor que corresponde a la luz de los desarrollos legales y jurisprudenciales para definir que adolece de vicios y, iii) no hay razón para admitir el argumento, según el cual, las condenas impuestas superaron lo permitido en la ley y la jurisprudencia. En virtud de lo anterior, la decisión de nulidad se mantiene, pero, se hará extensiva a las actas que valoraron la capacidad psicofísica del actor, modificando lo pertinente en el resolutivo. 5.4.
Marco normativo y jurisprudencial. Lo constituyen, entre otras, la sentencia C – 063 del 2018. 5.5. Caso concreto. Para resolver es necesario analizar el caso desde la perspectiva constitucional de la posibilidad de reintegro de los miembros de la Fuerza Pública retirados por pérdida de la capacidad psicofísica. En asunto de similares contornos fácticos al del sub lite, resuelto en sede de acción de tutela (2 instancias) por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 28 de septiembre del 20179, pero con la diferencia de que se trató de un accidente sufrido en vacaciones y por ello calificado como “en el servicio pero no por causa y razón del mismo”, se preguntó la esa alta corporación, si: 9 Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01143-01(AC) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 30 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 ¿Existen razones suficientes para ordenar de manera definitiva el reintegro del señor Bolaños Varón al Ejército Nacional? Para resolver el interrogante la Corte constitucional consideró que excepcionalmente se ha admitido (en sede de tutela) la procedencia del reintegro y, en consecuencia, la reubicación de una persona que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, siempre que se haya demostrado que puede realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Igualmente aseguró que le resultaba reprochable que al accionante lo hubiesen retirado del servicio sin evaluar de forma previa la posibilidad de reubicarlo laboralmente, en atención a sus posibles capacidades para el ejercicio de una labor administrativa, de docencia o de instrucción, lo cual constituye una forma de discriminación en contra de un sujeto de especial protección constitucional.
En asunto resuelto también en sede de tutela por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 8 de octubre del 202010, a propósito de hechos similares a los que acá se estudian, puesto que se trató de un policial retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica y con recomendación de no reintegro por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, la alta corporación analizó la posibilidad de presencia de un defecto sustantivo en la sentencia cuestionada que había ordenado el reintegro, por falta de aplicación de los artículos 54 y 55 del Decreto Ley 1791 de 14 de septiembre de 2000, del Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000 y de los literales a) y b) del artículo 68 del Decreto 094 de 11 de enero de 1989.
Se juzgó la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia en tanto aplicó las consideraciones de la sentencia C – 381 del 2005 que declaró la exequibilidad condicionada del numeral 3 del artículo 55 del Decreto Ley 1791 de 14 de septiembre de 2000, en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la junta médico laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción, y las de la sentencia T-928 de 2014, según la cual, antes de dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados por razón de la disminución de la capacidad psicofísica, es necesario hacer una valoración de las condiciones de salud, las habilidades, las destrezas y las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo.
En tal virtud, concluyó que la autoridad judicial demanda no incurrió en el defecto sustantivo alegado por falta de aplicación de los artículos 54 y 55 del Decreto Ley 1791 de 14 de septiembre de 2000, puesto que, no se advierte un análisis irracional o caprichoso de las normas jurídicas en 10 Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02941-01(AC) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 30 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 cuestión y, por el contrario, la decisión estuvo conforme con el marco constitucional y legal existente, toda vez que, realizó el análisis de la norma jurídica y el precedente jurisprudencial que informaba el caso, a partir del cual, adoptó la decisión cuestionada.
Posteriormente, también en sede de acción de tutela, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia del 03 de diciembre del 202011, se preguntó si ¿ante la pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, la entidad militar debe verificar la posibilidad de reubicar al soldado profesional? A lo que respondió que, la Corte Constitucional en distintas decisiones12 ha enfatizado en la importancia del trabajo en el proceso de integración social de las personas en situación de discapacidad, al ser este un instrumento a través del cual, se garantiza el desarrollo del individuo, su productividad económica y el acceso a bienes y servicios indispensables para la subsistencia del trabajador y su núcleo familiar.
Seguido a lo cual advirtió que, fórmulas genéricas que no hagan referencia a la situación particular del soldado profesional, tales como “la enfermedad mental del soldado resulta incompatible con la actividad militar” sin confrontar, concretamente, si en efecto una pérdida de capacidad laboral relacionada con un padecimiento de salud que bajo la adecuada medicación permite un desarrollo personal y profesional para otro tipo de actividades, distintas al combate y al patrullaje, resultan violatorias al derecho a la igualdad material, por ende, una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina constitucional vigente y de obligatoria aplicación por los jueces.
Finalmente explicó que, en otras palabras, si bien el ordenamiento jurídico consagra la posibilidad de retirar del servicio activo a los soldados profesionales que se ven afectados por una enfermedad mental o disminución de la capacidad psicofísica, lo cierto es que, la aplicación de dichas normas a los casos particulares no puede, en desconocimiento de la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la interpretación que acorde a la norma superior le ha dado la Corte Constitucional, ser meramente objetiva, formal y genérica, sino que, por el contrario, requiere un estudio material en aplicación del principio a la igualdad y, por ende, un desarrollo 11 Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00170-01(AC) 12 Ver al respecto las sentencias de la Corte Constitucional T-437 del 2.07.09, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T- 503 del 17.06.10, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-470 del 16.06.10.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-862 del 29.10.10. M.P. María Victoria Calle Correa, T-081 del 14.02.11. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-417 del 17.05.11. M.P. María Victoria Calle Corre, T-585 del 27.07.11. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-910 del 06.12.11. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-459 del 21.06.12. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-1048 de. 03.12.12.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-843 del 25.11.13. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-879 del 03.12.13. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-382 del 13.06.14. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-928 del 02.12.14. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-076 del 22.02.16. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-141 del 28.03.16. M.P. Alejandro Linares Cantillo, T-218 del 28.04.16.
M.P. Alejandro Linares Cantillo, T-487 del 9.09.16. M.P. Alejandro Linares Cantillo, T-729 del 16.12.16. M.P. Alejandro Linares Cantillo, T-597 del 26.09.17. M.P. Cristina Pardo Schlesinger, T-652 del 23.10.17. M.P. José Fernando Reyes Cuartas, entre otras, en las cuales la Corte ha analizado, de cara al ámbito militar, concretamente cuando el empleador es el Ejército Nacional y quienes pierden su capacidad psicofísica son los soldados profesionales, casos en los cuales se ha protegido el derecho a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada de los soldados cuando se ordena su retiro, en aplicación de los artículos 8º y 10º del Decreto Ley 1793 de 2000.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 30 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 probatorio y argumentativo preciso relacionado con la imposibilidad de reubicar al soldado, es decir, una evaluación adecuada sobre la posibilidad de reubicación en la institución. En línea con lo anterior se encuentra la sentencia C – 063 del 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 10 del Decreto 1793 del 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”.
Recuérdese que el artículo 10 ibidem es el que faculta a la autoridad demandada para retirar del servicio al soldado profesional (calidad que ostentaba el actor) que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes. Pues bien, la Corte Constitucional en el aludido fallo ordenó que se entienda la exequibilidad de la norma, siempre y cuando: “siempre y cuando se entienda que el retiro por disminución de la capacidad psicofísica de los soldados profesionales del Ejército Nacional sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en otras actividades administrativas, de mantenimiento o de instrucción, entre otras”.
Dicha interpretación si que fue tenida en cuenta por el a quo, al punto que constituyó el plexo solar de su decisión; de manera que no es de recibo el argumento, liso y llano, de que el a quo no tuvo en cuenta lo preceptuado por el Decreto 1793 de 2000 (artículo 10) y Decreto 1796 del 2000 (artículos 2 y 3). El fallo ahonda en razones para comprender que impera la aplicación de la interpretación constitucional de la figura del retiro por disminución de la capacidad psicofísica por sobre la legal reglamentada en esas normas.
Contrario a lo que se expone, se acreditó que el retiro no estuvo precedido de la valoración al actor, que determinase si tenía capacidades que pudieran ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución que impidieran el retiro, tal y como lo impone la regla sentada en el fallo C – 063 del 2018.
Contra lo que se arguye en la alzada, no es cierto que en el Acta No. TML 15-2-586 de fecha 14 de enero de 2016 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía13 se haya efectuado un análisis sobre la posibilidad de que el actor continuara vinculado en funciones estrictamente administrativas, docentes u otras similares y que esto haya sido pasado por alto por el a quo.
La lectura de dicho documento confirma que, la autoridad obvió ese deber de confrontar concretamente, si en efecto, la pérdida de capacidad laboral del 10.50% declarada por el Tribunal, bajo la adecuada medicación 13 Folios 39-45 pdf 01Demanda (Carpeta 01Primera Instancia) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 30 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 permitía un desarrollo personal y profesional para otro tipo de actividades, distintas a la de apoyo operacional o militares, lo cual resulta violatorio al derecho a la igualdad material y, por ende, una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina constitucional vigente y de obligatoria aplicación por los jueces.
La sola fórmula genérica de que “las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, aunado a su falta de preparación y conocimientos en áreas de apoyo a la actividad operacional, no tiene habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito militar”, no satisface los contenidos constitucionales que gobiernan la situación, pues, aun cuando ello puede ser así, es evidente que no se exploraron científicamente otras posibilidades.
El Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar es elocuente en ese sentido. Por demás, es un hecho cierto que el actor si pudo seguir desempeñando funciones de apoyo pues, luego del accidente de tránsito se desempeñó como relevante y prestaba servicios de régimen interno en la guardia de “Puerto Vara”, según se consignó por el a quo sin refutación de parte, razón de peso para reprochar que no se haya tenido en cuenta esa circunstancia por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía o por lo menos que no haya sido objeto de análisis, que finalmente es lo que exige la jurisprudencia, pues debe quedar claro que, ante una incapacidad absoluta para prestar el servicio lo que impera es el retiro.
En el caso concreto a prima facie se advierte que el Tribunal se basó exclusivamente en la patología para confirmar la no aptitud para el servicio y modificar el concepto respecto a la no posibilidad de reubicación. La Sala no pasa por alto que, en la sentencia C-063 de 2018, precedente obligatorio para los funcionarios judiciales, la Corte Constitucional extrajo, de su línea de decisiones uniforme y pacífica adoptada en diferentes sentencias T, las reglas jurisprudenciales aplicables a casos como el presente, de donde se extrae que, para determinar la procedencia de la reubicación existen dos elementos que deben tenerse en cuenta: uno subjetivo, que refiere a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y otro objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.
El primero, debe ser determinado por las Juntas Médico Laborales y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, a quienes corresponde apreciar las capacidades psicofísicas de quienes son declarados no aptos para continuar desarrollando sus labores. De ahí que, deberán rendir un Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 30 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 concepto técnico en el que se evalúen sus habilidades, y determinen específicamente qué tipo de actividades pueden desarrollar – tales como labores administrativas, docentes o de instrucción -, y con fundamento en tal valoración, motiven la recomendación de efectuar o no la reubicación. Deber ser que, como se dijo anteriormente, no fue cumplido el en Acta No. TML 15-2-586 de fecha 14 de enero de 2016 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. El segundo, se hará por las jefaturas o direcciones de personal de la institución, quienes, con fundamento en el concepto antes mencionado, se encargarán de definir la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta las habilidades del militar, y la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.
Así las cosas y como quiera que los argumentos sustanciales y probatorios expuesto en el recurso de alzada no deviene suficientes para doblegar la presunción de legalidad y acierto del fallo apelado, se confirmara sin más consideraciones. Finalmente, frente al cuestionamiento que se hace a las condenas impuestas a título de restablecimiento, se hubiese esperado, como lo ordena un verdadero reparo o cargo de apelación, que se señalara cual es la ley o el precedente vinculante que se dice es superado.
Ante esa deficiencia, debería la Sala sustraerse de todo análisis. Sin embargo, se aclara que, lo concedido a título de restablecimiento no contraviene de ninguna manera la línea jurisprudencial que sobre este tema se ha decantado tanto en el Consejo de Estado, como en la Corte Constitucional. Prueba de ello es que, en pronunciamiento reciente de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, dictado el 01 de agosto del 202414 en caso de similares contornos fácticos al del sub lite, se ordenó el reintegro del actor (un patrullero de la Policía Nacional), de una forma muy similar (por no decir la misma) a la definida por el a quo, es decir, “previa evaluación que determine con exactitud la mejor opción para su reubicación laboral, atendiendo su grado de escolaridad, habilidades, destrezas y capacidades físicas.
Igualmente, se ordena el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales correspondientes al cargo de Patrullero, que dejó de percibir desde su retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro, previas las deducciones legales a que haya lugar.” 14 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01463-01 (1765-2023), Demandante: Cristian Esteban Barreiro Quiñones, Demandada: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 30 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Finalmente se advierte que, la nulidad decretada en el caso concreto debe comprender tanto el Acta de Junta Médico Laboral No. 73741 del 11 de noviembre del 2014, como el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML15-2-586 MDNSG-TML-41.1 del 14 de enero del 2016, en entendimiento que, también fueron actos demandados, comprendieron la fijación del litigio y, a partir de la reiterada jurisprudencia, son actos demandables puesto que constituyen una decisión definitiva dado que, a partir de ellos se logra o no la reubicación laboral o el reconocimiento pensional.15 Debe aclararse que se declarará la nulidad parcial del acta del Tribunal, exclusivamente frente la decisión que lo declaró no apto para el servicio.
En ese orden de ideas, impera la modificación del numeral primero del fallo apelado. 5.6. Costas. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Por su parte, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó un inciso a esta norma que prescribe “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. En sentencia del 6 de marzo de 2024, el Consejo de Estado sobre el criterio que debe aplicarse sobre la condena en costas, con ocasión de la modificación introducida en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, sostuvo: “Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 201139” (Resaltado de la Sala).
Así pues, a raíz de la entrada en vigencia del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, el criterio objetivo queda revaluado y se pasa a un criterio subjetivo en el que se hace 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019).Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01151-02(0623-19), Actor: LIBARDO LAGUNA PEDREROS, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 30 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 necesario verificar la conducta de las partes en el proceso, puntualmente, si la actuación de la parte vencida carece de fundamento legal.
En ese orden, ha de concluir la Sala que no es procedente la condena en costas en la instancia, en tanto los argumentos planteados por el extremo pasivo, no se presentaron con carencia absoluta de fundamentación legal. VI.- DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, VII.-.
FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia apelada, el cual quedará así: Primero: DECLARAR la nulidad parcial del artículo 1-183 de la Orden Administrativa de Personal No. 1120 de fecha 18 de febrero de 2016 proferida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, por medio de la cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares al señor ANDERSON NOLBERTO GUERRERO TUQUERREZ por disminución de la capacidad psicofísica.
Así como la nulidad parcial del Acta de Junta Médico Laboral No. 73741 del 11 de noviembre del 2014 y del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML15-2-586 MDNSG-TML-41.1 del 14 de enero del 2016 exclusivamente frente a la decisión que lo declaró no apto para el servicio.
SEGUNDO: CONFIRMAR, en todo lo demás la sentencia apelada, conforme las razones desarrolladas en la parte considerativa de la providencia.
TERCERO: Sin costas.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El anterior proyecto fue discutido y aprobado por la Sala, en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, LOS MAGISTRADOS MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 30 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS