Radicado: 13001-23-33-000-2021-00707-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 26 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Cartagena de Indias D. T. y C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.
Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-23-33-000-2021-00707-00 Demandante Benjamín Quiñones Aislant Demandado Distrito de Cartagena de Indias Magistrado Ponente Marcela De Jesús López Álvarez Tema Liquidación de cesantías II.- PRONUNCIAMIENTO. Procede la Sala de Decisión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar a dictar la sentencia de primera instancia, en el proceso promovido por Benjamín Quiñones Aislant, por conducto de apoderado, contra el Distrito de Cartagena de Indias, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
III.- ANTECEDENTES. 3.1. La demanda.1 3.1.1. Pretensiones.2 En el escrito de la demanda se elevaron, en resumen, las siguientes pretensiones: Solicita que se declare la nulidad de la nulidad del acto administrativo, Oficio AMC-OFI-0090131-2021, con fecha de 30 de julio de 2021, suscrito por la Directora de Talento Humano del Distrito de Cartagena de Indias, por medio del cual, se niega la liquidación y pago de las cesantías parciales retroactivas de Benjamín Quiñonez Aislant. 1 Folios 1-34 del Archivo “01Demanda-pdf” 2 Folios 2 del Archivo “01Demanda.pdf” Radicado: 13001-23-33-000-2021-00707-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 26 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene el pago y liquidación de las cesantías parciales retroactivas de Benjamín Quiñonez Aislant al 5 de octubre de 2020.
Que se ordene al Distrito de Cartagena de indias, liquidar, reconocer y pagar, un día de salario por cada día de mora, a partir del día 30 de diciembre del 2020, fecha en la cual se vencieron los sesenta (60) días hábiles entre la presentación de la reclamación y el término que tenía el Distrito de Cartagena para liquidar, reconocer y pagar las cesantías parciales retroactivas. 3.1.2.
Hechos.3 Los supuestos fácticos expuestos en la demanda, pueden ser resumidos así: Expone que es empleado público, con derechos de carrera administrativa, indica que fue vinculado desde el 10 de agosto de 1992, explica que por ser empleado público con derechos de carrera y por reunir los requisitos del manual de funciones, fue nombrado mediante encargo en el cargo de Inspector de Policía Grado 43 Código 233, desde el 30 de mayo de 2018.
Manifiesta que, durante la permanencia en el cargo de inspector, le liquidaron sus cesantías retroactivas parciales, en múltiples ocasiones. Indica que realizó su reclamación, liquidación y pago de sus cesantías parciales, desde el 5 de octubre de 2020. Sostiene que el 30 de diciembre de 2020, se vencieron los términos del artículo 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, para que el Distrito de Cartagena de Indias le reconociera y pagara, las cesantías retroactivas parciales.
Indica que, una vez se posesionó la nueva Jefe de Personal o de Talento Humano del Distrito de Cartagena, emitió un concepto de la función Pública, en el cual se señalaba que, a los encargados, solo se podía pagar las cesantías retroactivas, separando la liquidación del tiempo servido en el cargo titular y parcialmente por el tiempo que llevara el encargo.
Explica que, el acto administrativo del 9 de noviembre de 2020, se le desvinculó del cargo de inspector. sustenta el accionante que no existe 3 Folios 2-4 del Archivo “01Demanda.pdf” Radicado: 13001-23-33-000-2021-00707-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 26 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 disposición jurídica que permita que, a un servidor público, que se le encarga un cargo superior grado salarial o nivel jerárquico se le deba liquidar, reconocer y pagar sus prestaciones sociales o sus cesantías, dividiendo el tiempo del cargo que es titular y solo reconociendo, liquidando y pagando el tiempo parcial que lleve encargado en el cargo superior. 3.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación.4 El demandante señaló como normas violadas las siguientes: ▪ Legales: Artículo 6 del Decreto 1160 de 1947 y artículo 1 del Decreto 2767 de 1945. Como concepto de violación, en primer lugar, alega que no es vinculante que, en materia de concepto, pueda emitir una autoridad administrativa, como la función pública, debido a que el Departamento Administrativo de la Función Pública, no tiene la facultad de producción normativa, puesto que ello solo está dado a la Rama Legislativa y Presidente de la República a nivel nacional, alcaldes y gobernadores a nivel territorial.
Expone que, el acto administrativo infringió la normas en que deberían fundarse en razón a que el Distrito de Cartagena de indias, con la expedición del administrativo vulneró el artículo 2 del Decreto 1252 del 2000, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, artículo 3 del Decreto 1919 del 2002, en consonancia que debiendo reconocer, liquidar y pagar las cesantías retroactivas con base en el último salario devengado en los términos dispuestos en el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947 y de conformidad con los artículos 3, 4, 5 y 6 de la Ley 1071 del 2006, en el sentido que tenía 15 días hábiles para proferir el acto administrativo liquidando las cesantías parciales retroactivas al 5 de octubre del 2020 y no al 30 de julio de 2021, desconociendo los fundamentos normativos de la liquidación de cesantías.
Así mismo, aduce que, relacionado con el cargo de falsa motivación, el acto administrativo demandado, es nulo, al establecer que las cesantías retroactivas se liquidan al 30 de julio del 2021 y no al 5 de octubre de 2020, en los términos del artículo 4, 5 y 6 de la Ley 1071 del 2006. Por ello, en ese 4 Folios 4-32 del Archivo “01Demanda.pdf” Radicado: 13001-23-33-000-2021-00707-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 26 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 sentido la administración debió liquidar, reconocer y pagar las cesantías retroactivas al 5 de octubre de 2020, y que, con el salario del cargo de Inspector, no lo hicieron, liquidando y reconociendo las cesantías, al 30 de julio de 2021.
Por último, expone que por el cargo de desviación de poder, el acto administrativo demandado, es nulo, dado que la administración profiere el acto demandado, con apariencia de estar dándole cumplimiento al sistema normativo que regula la liquidación de las cesantías, sin embargo, en concepto del autor no es así, puesto que debiendo haber proferido el acto administrativo dentro de los quince (15) días liquidando las cesantías parciales retroactiva al 5 de octubre del 2020, lo hace es al 30 de julio de 2021, fecha para la cual no había solicitado el pago de sus cesantías, lo que genera no solo la mora de la Ley 1071 del 2006, sino, el día de salario por cada día de mora desde el día hábil 60, con posterioridad al 5 de octubre de 2020, que eran los términos que tenía para proferir el acto administrativo y pagar. 3.2.
Contestación de la demanda. 3.2.1. Distrito de Cartagena de Indias.5 La accionada se opone a las pretensiones de la demanda, sosteniendo que los actos administrativos demandados están plenamente ajustados a derecho, para lo cual propone las excepciones de prescripción y legalidad del acto administrativo. En primer lugar, expone que el auxilio de cesantías es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas o durante la vigencia del vínculo laboral siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento.
Indica que actualmente existen varios sistemas de liquidación y manejo de cesantías para servidores públicos, tales como el de liquidación retroactiva o liquidación anualizada. Expone que a partir de la Ley 344 de 1996, se estableció un régimen de liquidación anual de cesantías a aquellos empleados públicos que se vinculen a los órganos y entidades del Estado después de la expedición de 5 Folios 2 – 12 del Archivo “12ContestacionDemandaDistrito” Radicado: 13001-23-33-000-2021-00707-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 26 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 ley, en donde este régimen se caracteriza por la obligatoriedad de consignar los dineros en un fondo administrador, la liquidación anualizada y pago de intereses del 12% sobre el valor de las cesantías.
Para el caso de los empleados de carrera que sean nombrados por encargo o por comisión de servicios en otro empleo en vigencia del régimen anualizado de cesantías, quedan sometidos a este régimen por el tiempo del encargo o de la comisión, toda vez que se ha generado un cambio en la remuneración que percibe, la misma no es de carácter definitivo, por cuanto el encargo como la comisión que ejerce es de carácter temporal y el empleado no deja de ser titular del empleo en el cual se posesionó. Indica que el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, “por la cual se modifican la Ley 909 de 2004, el decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”, establece: “ARTÍCULO 1.
El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:
ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.
En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.
El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.
( )’’ Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 al referirse a los encargos, señaló: ‘’ ARTÍCULO 2.2.5.5.41. Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.
El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado. (…) Radicado: 13001-23-33-000-2021-00707-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 26 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 ARTÍCULO 2.2.5.5.42.
Encargo en empleos de carrera. El encargo en empleos de carrera que se encuentren vacantes de manera temporal o definitiva se regirá por lo previsto en la Ley 909 de 2004 y en las normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten y por las normas que regulan los sistemas específicos de carrera.’’ Conforme a los argumentos anteriores descritos, arguye que, al constituirse como una situación jurídica de carácter transitoria, la Dirección Jurídica del Distrito de Cartagena mediante conceptos proferidos por este mismo, establece que se debería tener en cuenta no solo el salario devengado durante el tiempo de encargo, sino que debería de igual forma tener en cuenta el tiempo restante del cargo en el que es titular, para hacer una debida liquidación de cesantías.
Sostiene que el Distrito de Cartagena respeta la naturaleza de las situaciones administrativas de encargo y de la comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción al reconocer que un empleado de carrera administrativa en estas situaciones tiene derecho a percibir la remuneración del empleo en el cual ha sido encargado o comisionado, lo que implica que el régimen de obligaciones, derechos, deberes, remuneración y prestaciones sociales ya no será el que rige para el cargo del cual es titular, sino el que aplique para el cargo para el que fue encargado o comisionado mientras se mantenga esta situación. Expone que en Colombia no existe norma específica que regule expresamente el salario base para la liquidación parcial de cesantías del régimen retroactivo a empleados con encargos o comisión, por consiguiente, los conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública pueden llenar el vacío normativo y suplir la falta de regulación en materia prestacional para los servidores públicos.
Por ello precisa que el Departamento Administrativo de la Función Pública en la actualidad es el órgano competente para conceptuar sobre los temas prestacionales, que para el caso en concreto, es el encargado de conceptuar sobre el derecho de los empleados púbicos al régimen retroactivo de cesantías comisionados para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción en vigencia del régimen anualizado.
Explica que, en el caso de los empleados con encargos o comisiones para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, es común que perciban un salario mayor que el correspondiente al cargo del que son Radicado: 13001-23-33-000-2021-00707-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 26 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 titulares, por lo tanto, tomar como base para la liquidación parcial de cesantías las reglas del régimen retroactivo puede resultar en un monto de cesantías parciales que supera la cantidad que corresponde al trabajador como cesantías definitivas. 3.3.
Actuación procesal. La demanda fue asignada al Despacho 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar mediante acta de reparto del 18 de noviembre de 20216 y posteriormente admitida mediante auto del 17 de marzo de 20237. Vencido el traslado de la demanda y su reforma, se profirió auto adecuando a sentencia anticipada el 21 de agosto de 2024 de conformidad con lo previsto en el artículo 182 de la Ley 1437 de 20118, adicionado por el art. 42 de la ley 2080 de 2021, adicionalmente, se ordenó correr traslado a las partes por el término de diez (10) días, para que presentaran sus alegatos de conclusión por escrito. 3.4.
Alegatos de Conclusión. 3.4.1. Parte demandante.9 La parte demandada no rindió alegatos de conclusión. 3.4.2. Parte demandada10. La parte demandada no rindió alegatos de conclusión. 3.4.3. Concepto del Ministerio Público. El señor Agente del Ministerio Público no emitió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD. 611ActaReparto.pdf” 7 12AutoAdmiteDemanda000-2021-00707-00 8 9 22ProcesoAlDespachoParaPronunciamientoDe Fondo707.pdf 10 22ProcesoAlDespachoParaPronunciamientoDe Fondo707.pdf Radicado: 13001-23-33-000-2021-00707-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 26 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes.
V.- CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. Es competente este Tribunal para conocer del presente proceso en primera instancia, de acuerdo con lo establecido en el numeral primero del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011. 5.2. Validez de la actuación. Revisadas las actuaciones procesales, no se observa alguna irregularidad procedimental que conlleve a declarar la invalidez de lo actuado hasta esta instancia procesal. 5.3 problema jurídico Como se estableció en auto que ordenó sentencia anticipada, el debate probatorio debe orientarse a verificar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías parciales retroactivas solicitadas en el mes de octubre de 2020, liquidadas con base en el salario devengado como Inspector de Policía Grado 43 Código 233 y en tal virtud si hay lugar a declarar la nulidad del Oficio AMC-OFI-0090131-2021. 5.3.
Tesis. El señor Benjamín Quiñonez Aislant al haber ingresado antes de la Ley 344 de 1996 y no registrar modificaciones en su salario, tiene derecho a la aplicación del régimen retroactivo de cesantías conforme al Decreto 1160 de 1947. Por ello, la base para calcular las cesantías debe ser el último salario devengado, a menos que existan cambios en los tres últimos meses.
Los servidores públicos bajo el régimen de cesantías retroactivas conservan este derecho mientras mantengan su vínculo laboral, ya que situaciones administrativas como el encargo no afectan la antigüedad ni la continuidad en el servicio. 5.4. Marco normativo y jurisprudencial. Para la resolución del caso concreto se estudiarán las siguientes disposiciones legales y jurisprudenciales.
Radicado: 13001-23-33-000-2021-00707-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 26 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Normativas: Ley 6 de 1945, artículo 1 del Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 3118 de 1968, Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996, Decreto 1582 de 1988, decreto 1252 de junio de 2000, Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002.
Jurisprudenciales: ▪ Consejo de Estado, Sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicación 25000-23-42-000-2014-02697-01(0232-18), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. ▪ Consejo de Estado, Sentencia del 29 de julio de 2021, radicación 52001-23-33-000-2016-00211-01(4067-18) C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 5.5. Caso concreto. En el sub judice, el señor demandante Benjamín Quiñones Aislant pretende que se declare la nulidad del OFICIO AMC-OFI-0090131-2021, calendado el 30 de julio de 2021, por medio del cual se niega la liquidación y pago de las cesantías parciales retroactivas de Benjamín Quiñonez Aislant.
Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio recaudado dentro del presente proceso, conforme a que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, por lo tanto, se pueden tener acreditados los siguientes aspectos: • Vinculación y tiempo de servicios. El señor Benjamín Quiñones Aislant fue vinculado desde el 10 de agosto de 1992 en el cargo de Auxiliar administrativo Código 407 grado 0311, posteriormente fue nombrado mediante encargo en el cargo de Inspector de Policía Grado 37 Código 23312, desde el 30 de mayo del 2018 y que se desvinculó del cargo de inspector mediante acto administrativo del 9 de noviembre de 2020.
Es menester acotar que tanto la parte actora y la accionada en la demanda y contestación, reconocen que el señor Benjamín Quiñones Aislant fue vinculado desde el 10 de agosto de 1992, así mismo fue 11 06NombramientoporEncargoInspector.pdf 12 06NombramientoporEncargoInspector.pdf Radicado: 13001-23-33-000-2021-00707-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 26 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 nombrado como Inspector Grado 43 Código 233 desde el 30 de mayo de 2018 hasta el 9 de noviembre de 2020. • Reconocimiento de cesantías parciales.
Al proceso se allegaron por parte del accionante, el reconocimiento de cesantías parciales así: ➢ Resolución No. 5571 de 17 de julio de 2019, mediante el cual se le reconoció que se le pagase $ 20.000.000 por concepto de cesantía parcial13. ➢ Resolución No. 8353 del 12 noviembre de 2019, por el cual se le reconoce y paga la suma de $ 37.870.560 por concepto de cesantía parcial14.
De lo expuesto, esta Sala constata que el señor Benjamín Quiñones Aislant es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías definitivas previsto por la Ley 6 de 1945 y normas complementarias, toda vez que su vinculación laboral se produjo en el año 1992, fecha reconocida por la partes en los actos administrativos en los cuales se le reconoce cesantías definitivas, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 244 de 1996, aunado a ello, no existe prueba que determine que haya decidido acogerse al régimen de liquidación anualizada de cesantías, para lo cual era necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad de la Ley 344 de 1996, lo manifestara expresamente a la administración. Además de que el retiro del servicio del demandante se produjo antes de que se produjera el pago de la prestación aquí reclamada.
Dicho esto, el motivo de debate en el sub lite, es producto de la tesis del Distrito de Cartagena en la que sostiene que cuando se presentan retiros parciales de cesantías en simultaneidad con circunstancias administrativas como en el encargo, deben realizarse liquidaciones parciales para ser liquidadas separadamente, con el salario del encargo y con el salario del empleo del que es titular.
Postura que es respaldada con conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública15. En relación con este debate, es importante señalar que el Consejo de Estado ya resolvió este tema en su sentencia del 9 de septiembre de 2021, 13 08PagocesatiasRetroactivasParciales2019.pdf 14 09PagoCesantiaRetroactivasParcialesnoviembre2019.pdf 15 07OficioTramiteDelPagodeCesantias.pdf Radicado: 13001-23-33-000-2021-00707-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 26 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 correspondiente al radicado 25000-23-42-000-2014-02697-01 (0232-2018), en la cual se pronunció sobre el particular de la siguiente manera: “39.
Ahora bien, la posición del FONCEP, así como la de la Secretaría de Educación Distrital consistió en que según concepto del DAFP rendido en Oficio de 10 de abril de 2011 E- 2011-070655, cuando se presentan retiros parciales de cesantías, de manera concomitante con situaciones administrativas como el encargo, deben realizarse liquidaciones parciales para ser liquidadas separadamente, con el salario del encargo y con el salario del empleo del que «se es titular». 40.
Frente a este aspecto, resulta pertinente recordar, que la norma que señala las pautas con las cuales debe liquidarse el auxilio de cesantía definitiva se encuentran en el artículo 6. ° del Decreto 1160 de 1947, norma que dispone: «De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.
(Negrillas fuera de texto)
PARÁGRAFO 1 º.- Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual.
En la misma forma se procederá cuando se trate de computar el valor de las horas suplementarias o extras trabajadas y de las comisiones o porcentajes eventuales, cuando no ha habido variaciones del salario fijo en los últimos tres meses. En tales casos, se dividirá lo percibido por el trabajador por concepto del valor de tales horas, o de los porcentajes y comisiones, por doce, y el resultado se sumará al último sueldo fijo, para formar así el promedio que servirá de base a la liquidación. […]». 41.
Como se aprecia en este caso la demandante se desempeñó, sin solución de continuidad en la misma Secretaría de Educación Distrital, en un principio como auxiliar administrativa por un corto lapso, toda vez que desde el año 1998 se le encargó durante varios periodos discontinuos para ejercer diferentes empleos y finalmente, de manera continua se le encargó desde el 1.° de noviembre del año 2001 como técnico 401-12 y luego desde el año 2007 como profesional universitario 219 -18 hasta el momento de su retiro de la entidad, que ocurrió el 10 de enero de 2013, cuando se le aceptó su renuncia a través de la Resolución 010 de la misma fecha. 42.
Según la norma en cita, se debe tomar como base el último sueldo devengado, a menos que haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, lo cual no ocurrió en este caso, comoquiera que desde el año 2007 la demandante laboró, en encargo, en la misma entidad, y sin solución de continuidad, como profesional universitario 219 -18 hasta la fecha de la aceptación de su renuncia. (Negrilla fuera de texto) 43.
Ahora bien, un aspecto importante que debe analizarse es el impacto que el encargo como situación administrativa tiene sobre la liquidación de las cesantías definitivas, pues según se indicó, a el DAFP en su concepto estimó que el salario del encargo solo se debe tener en cuenta para liquidar las cesantías por el tiempo del encargo y el tiempo restante se liquida con el salario que tenía el empleado en su cargo titular. 44.
Como lo ha sostenido esta Corporación, el encargo se entiende como la designación temporal que se le otorga a un empleado de carrera administrativa para asumir total o parcialmente las funciones de Radicado: 13001-23-33-000-2021-00707-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 26 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 otro empleo por ausencia de su titular (temporal o definitiva), lo que conlleva a que se desvincule de las funciones propias del cargo del que es titular, con lo cual, se trata de una forma de proveer transitoriamente los empleos mientras se adelanta el proceso de selección y se constituye en un derecho preferencial para el empleado en carrera, siempre que acredite los requisitos para su ejercicio.
(Negrilla fuera de texto) 45. Al respecto, el Decreto 1252 de 2000, arriba citado, señala que los servidores públicos que se encuentran disfrutando el régimen de cesantías retroactivas, se encuentran habilitados para gozar del mismo, hasta tanto persista su vinculación laboral en el organismo o la entidad respectiva, es decir, que la citada situación administrativa, no interrumpe la continuidad en el servicio o la antigüedad en el empleo del que es titular, lo cual sucede sólo con la terminación legal del vínculo laboral.
(Negrilla fuera de texto) 46. En este caso no se encuentra en discusión que la demandante percibió el salario del empleo para el cual fue encargada y además se aprecia, que no hubo solución de continuidad, ni cambio de empleador, por lo que no es razonable que se pretenda dar otra interpretación a las pautas dadas por el artículo 6.° del Decreto 1160 de 1947, norma que no exige para la liquidación de las cesantías definitivas desempeñarse en carrera administrativa, con lo cual se advierte que le asistió razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuando accedió a ordenar el reconocimiento de las cesantías definitivas de la demandante, en el sistema de retroactividad a la luz del artículo 6.° del Decreto 1160.
En vista de lo señalado, se concluye que, en casos de retiros parciales de cesantías simultáneos con situaciones administrativas como el encargo, la base para calcular las cesantías debe ser el último salario devengado, salvo que haya modificaciones en los tres últimos meses. Además, los servidores públicos que se encuentran bajo el régimen de cesantías retroactivas tienen derecho a beneficiarse de este régimen mientras mantengan su vinculación laboral con la entidad correspondiente.
Esto se debe a que dicha situación administrativa no interrumpe la continuidad en el servicio ni afecta la antigüedad en el empleo del servido, aunado a ello, que la designación en un cargo, de un empleado de carrera corresponde a una forma de privilegiar su aptitud y desempeño. Así las cosas, concluye esta Corporación que el señor Benjamín Quiñones Aislant por acreditar haberse vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996 y no tener modificaciones en el salario devengado tiene derecho a reclamar la aplicación del régimen retroactivo de las cesantías en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1160 de 1947.
Conforme a la pretensión número tercera que solicita liquidar, reconocer y pagar un día de salario por cada día de mora, a partir del día 30 diciembre del 2020, dicha pretensión no tendrá vocación de prosperar, toda vez que, la omisión en el pago de las cesantía, se produjo con base a una interpretación errada por el Departamento Administrativo de la Función Radicado: 13001-23-33-000-2021-00707-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 26 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 Pública, sobre los cuales el Distrito de Cartagena de Indias, se soportó para no acceder a la solicitud de cesantías retroactivas parciales16.
De tal manera, que la omisión el Distrito de Cartagena no se produjo por la mera liberalidad de la administración de abstenerse a realizar los reconocimientos, sino que se trató de una discusión de puro derecho17, por consiguiente, no se incurrió en la sanción contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 200618. En todo caso, el Consejo de Estado ha precisado que las personas pertenecientes al régimen de prestación de cesantías retroactivas no tienen derecho a sanción moratoria19.
Como consecuencia de lo expuesto, se declarará la nulidad del Oficio AMC-OFI-0090131-2021, calendado del 30 de julio del 2021, suscrito por la directora de Talento Humano del Distrito de Cartagena de Indias, por medio del cual niega la liquidación y pago de las cesantías parciales retroactivas de Benjamín Quiñonez Aislant. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, la liquidación y pago de las cesantías del accionante con el régimen de liquidación retroactivo dispuesto a fecha 5 de octubre de 2020, en los términos solicitados en la petición. Es oportuno precisar que, de la liquidación de la condena que aquí se ordena, deberá deducirse cualquier pago que se le hubiere realizado por 16 Folio 3-5 – 05SolicitudCesantíasRetroactivaspdf. 17 Consejo de Estado, Sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicación 25000-23-42-000-2014-02697-01(0232-18), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 47.Ahora bien, el apoderado de la señora Pardo Rodríguez insistió en que debió accederse a la sanción moratoria toda vez que la entidad se sustrajo de su obligación de pagarle las cesantías de conformidad con el régimen pertinente.
Al respecto es necesario precisar, tal como lo señaló el Tribunal, que tal omisión se produjo con base en una errada interpretación normativa brindada por el DAFP sobre los cuales se basó el Distrito Capital para no acceder a la solicitud de la demandante del pago de sus cesantías definitivas. 48. En ese sentido, como la omisión no se produjo por la mera liberalidad de la Administración de abstenerse de realizar el reconocimiento, sino que se trató de una discusión de puro derecho donde no se había proferido el acto de reconocimiento, es evidente que no se incurrió en la sanción contemplada en el artículo 5.° 17 de la Ley 1071 de 2006 toda vez que a partir de esta sentencia se zanja en este caso la discusión jurídica frente al tema. 18 ARTÍCULO
5. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación 08001 23 31 000 2011 00585-01, número interno: 1435-14, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicado: 13001-23-33-000-2021-00707-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 26 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 concepto de cesantías retroactivas al demandante, con anterioridad al momento en que se profiera esta sentencia. 5.6.
Costas. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Por su parte, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó un inciso a esta norma que prescribe “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
En sentencia del 6 de marzo de 2024, el Consejo de Estado determinó sobre el criterio que debe aplicarse sobre la condena en costas, con ocasión de la modificación introducida en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, sosteniendo: “Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el ar. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 201131” (Resaltado de la Sala).
A raíz de la entrada en vigencia del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, el criterio objetivo queda revaluado y se pasa a un criterio subjetivo en el que se hace necesario verificar la conducta de las partes en el proceso, puntualmente, si la actuación de la parte vencida carece de fundamento legal.
En ese orden, ha de concluir la Sala que no es procedente la condena en costas en primera instancia, en tanto los argumentos planteados por la parte demandada, no se presentaron con carencia de fundamentación legal. VI.- DECISIÓN. Radicado: 13001-23-33-000-2021-00707-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 26 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión fija No. 003 administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, VII.- FALLA.
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio AMC-OFI-0090131-2021 de calenda 30 de julio del 2021, suscrito por la directora de Talento Humano del Distrito de Cartagena de Indias, por medio del cual niega la liquidación y pago de las cesantías parciales retroactivas de Benjamín Quiñonez Aislant.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Distrito de Cartagena de Indias a LIQUIDAR y PAGAR EN FORMA RETROACTIVA a fecha 5 de octubre de 2020, las cesantías parciales del demandante Benjamín Quiñonez Aislant, identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.126.861, en los términos solicitados en la petición. Debe precisarse que de la liquidación de la condena que aquí se ordena, deberá deducirse cualquier pago que se le hubiere realizado por concepto de cesantías retroactivas al demandante, con anterioridad al momento en que se profiera esta sentencia.
TERCERO: Niéganse las demás pretensiones de las demandas.
CUARTO: Sin condena en costas, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: Esta sentencia ejecutoriada, se cumplirá conforme a lo dispuesto en los artículos 189 a 195 del CPACA, debiendo la entidad condenada emitir el acto administrativo para su ejecución y acreditarlo ante este despacho en aras de demostrar la efectividad del presente fallo.
SEXTO: Por Secretaría repórtese inmediatamente si contra la presente sentencia se formula recurso de apelación, de igual manera, una vez ejecutoriada esta sentencia, i) remítase los oficios correspondientes, para su cumplimiento por la entidad condenada, ii) expídase a favor de la parte demandante, copia auténtica con constancia de ejecutoria y iii) archívese el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en SAMAI y en los registros internos de este Despacho.
Radicado: 13001-23-33-000-2021-00707-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 26 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 003
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS MARCELA DE JESÚS ÁLVAREZ LÓPEZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS MOISES DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ