SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025).
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL DEMANDANTE OLGA CECILIA MENDOZA MERIÑO identificada con C.C. No. 37.935.590 silviasantanderlopezquintero@gmail.com DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co;
MINISTERIO PÚBLICO XIRYS MARÍA MORA ALVARADO PROCURADORA 160 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS xmora@procuraduria.gov.co; RADICADO Y LINK DEL EXPEDIENTE 680813333003-2023-00281-01 TEMA Se confirma sentencia / La demandante goza del régimen de transición previsto en la Ley 812 del 2003, por ende, es beneficiaria de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja, que concedió las pretensiones sin condena en costas.
I.
ANTECEDENTES A. La demanda1 1. Pretensiones La demandante solicita la nulidad del acto administrativo ficto, configurado el 11 de octubre de 2023, por la falta de respuesta frente a la petición presentada el 11 de julio de 2023, en la que se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. En cuanto al restablecimiento de derecho, solicita que se le reconozca y pague una 1 Expediente digital SAMAI.
Gestión en otros despachos. Índice 00014. 2_680813333003202300281002PROCESOABONAD20240116135859.pdf Radicado: 680813333003-2023-00281-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: OLGA CECILIA MENDOZA MERIÑO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FOMAG Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander pensión equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas hasta el 23 de junio de 2023, fecha en la cual adquirió el estatus jurídico de pensionada, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Además, pide que la condena se actualice de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), que se cumpla lo dispuesto en el artículo 192 de la misma ley, y que se impongan las costas a la parte demandada. 2. Hechos La docente sostiene que nació el 23 de junio de 1966, por lo que a la fecha cuenta con más de 55 años de edad. Expone que fue vinculada inicialmente por orden de prestación de servicios en el Municipio de Simacota, desempeñándose como empleada pública desde el 22 de abril de 2003 hasta el 21 de julio de 2003.
Posteriormente, refiere que fue vinculada nuevamente en el mismo municipio, en periodos comprendidos entre el 1 de agosto y el 30 de octubre de 2003, y entre el 1 de noviembre y el 20 de diciembre del mismo año. Señala que, desde el 7 de junio de 2004, fue vinculada en propiedad como docente en la Institución Educativa Técnico Agropecuario y Comercial de San Pablo, Bolívar, cargo en el que permaneció hasta el 31 de enero de 2016.
Asimismo, agrega que el 22 de enero de 2016 fue nuevamente vinculada en propiedad como docente en la Institución Técnico Superior de Barrancabermeja, Santander, donde laboró hasta el 10 de agosto de 2023. Finalmente, menciona que, al cumplir los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación, para que le fuera reconocida a partir del 23 de junio de 2023, fecha en la que adquirió el estatus jurídico de pensionada.
Ante esta solicitud, guardó silencio la parte demandada. 3. Normas violadas y concepto de violación Se enlistan en la demanda como normas violadas los artículos: 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución Política de Colombia; 81 de la Ley 812 de 2003; 279 de la Ley 100 de 1993; 15 de la Ley 91 de 1989; 1 de la Ley 33 de 1985; 1, 2 y 36 literal f del Decreto 2277 de 1979.
La demandante advierte que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en su caso, se rigen por la normativa anterior, es decir, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988; esta última, para quienes buscan completar el tiempo de servicio con vinculaciones en entidades públicas o privadas.
Afirma que se encontraba vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, circunstancia que, conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, permite mantener el régimen prestacional anterior a esa fecha. En ese sentido, Radicado: 680813333003-2023-00281-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: OLGA CECILIA MENDOZA MERIÑO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FOMAG Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander sostiene que el régimen aplicable para el reconocimiento pensional es el consagrado en la Ley 33 de 1985.
B. Contestación2 La parte demandada sostiene que la docente fue vinculada en propiedad a partir del 7 de junio de 2004. Debido a que la vinculación ocurrió después de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable es el de prima media, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Sostiene que los períodos de vinculación de la demandante mediante contratos de prestación de servicios no deben ser considerados para efectos pensionales, ya que la naturaleza del contrato es civil y no laboral.
Además, señala que no se ha demostrado que se hayan efectuado los aportes correspondientes a la seguridad social. Aduce que, para acreditar una relación laboral, deben cumplirse los elementos esenciales de la misma, tales como la subordinación, la remuneración y la prestación personal del servicio, los cuales no se encuentran acreditados en este caso.
Solicita que se vincule a la Secretaría de Educación al proceso, por cuanto fue la entidad que expidió el acto administrativo impugnado y ostenta la competencia para verificar la vinculación de la demandante. Argumenta que no se acreditan los presupuestos necesarios para acceder a la pensión solicitada, al no cumplirse los requisitos exigidos para su reconocimiento.
Adicionalmente, sostiene que el derecho se encuentra prescrito, toda vez que la demanda fue presentada por fuera del término previsto en la normatividad vigente. Advierte que se debe presumir la legalidad de los actos administrativos que rechazaron la pensión, y afirma que estos fueron emitidos conforme a la legislación aplicable. En consecuencia, solicita que se desestimen todas las pretensiones de la demanda, se confirme la validez de los actos impugnados y se dicte sentencia anticipada.
C. La sentencia recurrida3 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja, en sentencia del 19 de diciembre de 2024, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto que negó la solicitud de pensión de jubilación presentada por Olga Cecilia Mendoza Meriño radicada el 11 de julio de 2023 SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de Restablecimiento del Derecho, ORDENAR a la Nación - Ministerio de 2 Expediente digital SAMAI.
Gestión en otros despachos. Índice 00008. 6_680813333003202300281002MemorialWeb202431203846.pdf 3 Expediente digital SAMAI. Gestión en otros despachos. Índice 00014. Documento 17_Sentencia_68081333300320230028_0_20250116162800097 Radicado: 680813333003-2023-00281-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: OLGA CECILIA MENDOZA MERIÑO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FOMAG Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Educación Nacional - Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag - a reconocer y pagar a favor de la señora Olga Cecilia Mendoza Meriño, identificado con cédula de ciudadanía No. 37.935.590 pensión de vejez, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985 a partir del 04 de agosto de 2023 hasta la inclusión de la demandante en la respectiva nómina de pensionados, con el 75% de la asignación básica, la bonificación mensual y la doceava parte de la bonificación pedagógica, que sirvieron de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del status pensional (04 de agosto de 2022 al 04 de agosto de 2023), de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: ORDENAR a la demandante señora Olga Cecilia Mendoza Meriño, acreditar documentalmente y manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista del Departamento de Santander, en caso de haberlas hecho.
De lo contrario, si no realizó tales aportes, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
CUARTO: ORDENAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, repetir en contra de la entidad de previsión a la cual el demandante acredite que se encontraba afiliado durante el lapso que subsistió la relación contractual con el Departamento de Santander, con el fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por la señora Mendoza Meriño en esa oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure el demandante.
En todo caso, se autoriza al citado Fondo, descontar de los valores adeudados al libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra, si existen después del cumplimiento del precepto anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajador le correspondía efectuar por el periodo como contratista.
De igual manera, iniciar los trámites administrativos correspondientes ante el Departamento de -Santander para la recuperación del valor de las cotizaciones que debían haber realizado como empleadores durante el tiempo que el accionante estuvo vinculado a a través de contratos de presiones de servicios, esto es, en el año 2003 (dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos) Como fundamento de su decisión, el a quo considera que, en los casos donde se evidencian actividades y funciones desempeñadas como docente bajo vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible configurar los elementos constitutivos de una relación laboral.
Esto se fundamenta en que la labor educativa, por su naturaleza, debe ser personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento, dada la función pública esencial que representa la educación. Con base en esto, concluye que la vinculación de la demandante con el Departamento de Santander mediante los contratos de prestación de servicios Radicado: 680813333003-2023-00281-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: OLGA CECILIA MENDOZA MERIÑO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FOMAG Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander configuró una relación laboral encubierta, lo que implica que dicho vínculo debe ser tenido en cuenta para acumular el tiempo trabajado como docente estatal, lo que genera las consecuencias correspondientes conforme al marco normativo aplicable.
No obstante, aclara que esta relación se limita exclusivamente al impacto en el derecho a la pensión y no se extiende a otras prestaciones o derechos laborales propios de un vínculo legal y reglamentario con los docentes oficiales. En este sentido, manifiesta que, de acuerdo con la norma que regula la situación pensional de la demandante, corresponde aplicar el régimen de la Ley 33 de 1985 a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003.
Precisa que la vinculación con el Departamento de Santander mediante los contratos de prestación de servicios abarcó un total de 229 días, los cuales deben ser contabilizados para el tiempo de servicio, además del tiempo trabajado tras la vinculación en propiedad con el Magisterio. A la fecha en que la demandante cumplió 55 años, el 23 de junio de 2021, se registraron 6.341 días de tiempo de servicio, por lo que no cumplía los requisitos para acceder a la pensión. Sin embargo, indica que, a la fecha en que presentó la solicitud de pensión el 11 de julio de 2023, la demandante había acumulado 7.103 días, de los cuales 229 correspondían a los contratos de prestación de servicios.
Por ende, señala que aún no se completaban los 7,200 días necesarios para este fin. En el mismo sentido, sostiene que, conforme a la sentencia de unificación del 31 de enero de 2024, la Corte Suprema de Justicia modificó su postura sobre la equivalencia de los tiempos cotizados al Sistema General de Seguridad Social en pensiones y dispuso que cada día calendario debe ser considerado para la contabilización de la pensión, en lugar de aplicar un período mensual de trabajo de 30 días.
Así, conforme a esta nueva postura, indica que, para la fecha de expedición del certificado laboral, el 4 de agosto de 2023, la demandante había cumplido 7.216 días laborados, superando el tiempo de servicio requerido. Finalmente, el a quo establece que el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 es el aplicable a la demandante, dado que su vinculación al servicio público educativo oficial ocurrió antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.
En consecuencia, reconoce la pensión solicitada, a partir del 5 de agosto de 2023, fecha en la que la demandante adquirió el estatus de pensionada. Finalmente, concluye que la pensión es compatible con el ejercicio de la docencia, por lo que no es necesario el retiro del servicio para su goce. D. La apelación4 La entidad demandada solicita que se deje en firme el acto demandado y como consecuencia se declare que no se debe reconocer la pensión de jubilación. Sostiene que, para determinar el régimen pensional aplicable a la demandante, debe tenerse en cuenta la fecha de su vinculación al servicio educativo oficial.
En 4 Expediente digital SAMAI. Gestión en otros despachos. Índice 00020. Documento 18_680813333003202300281002 Radicado: 680813333003-2023-00281-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: OLGA CECILIA MENDOZA MERIÑO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FOMAG Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander ese sentido, refiere que fue nombrada como docente provisional en una vacante definitiva adscrita a la Secretaría de Educación de Barrancabermeja, cargo en el cual tomó posesión el 3 de junio de 2004, conforme a lo señalado en los hechos y corroborado por la certificación de afiliación al FOMAG.
Expone que el concepto de «solución de continuidad» reviste relevancia jurídica en el presente caso, por cuanto permite establecer la existencia o interrupción de derechos laborales según el intervalo entre dos períodos de vinculación. Al respecto, advierte que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, se configura solución de continuidad cuando la interrupción entre vinculaciones supera los quince (15) días hábiles.
Precisa que, al examinar las vinculaciones reportadas por la demandante, se identifican varios períodos de interrupción superiores al límite legal, lo cual, en su criterio, incide en el régimen jurídico aplicable para efectos de determinar la procedencia del reconocimiento pensional. En consecuencia, afirma que la demandante se encuentra cobijada por el régimen de prima media previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que su vinculación ininterrumpida al servicio se consolidó en el año 2004.
Sostiene que, bajo este régimen, el reconocimiento de la pensión exige el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley: una edad mínima de 57 años, un mínimo de 1.300 semanas cotizadas y un monto de pensión que oscila entre el 65 % y el 85 % del salario base. Finalmente, argumenta que, de conformidad con el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede extenderse más allá del 31 de julio de 2010, salvo para aquellos trabajadores que, al momento de entrar en vigencia dicho régimen, acreditaran al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios.
E. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 18 de marzo de 20255, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y se ordenó notificar al Ministerio Público y a las partes para su conocimiento, guardando silencio durante el termino de ejecutoria. II. CONSIDERACIONES A. Acerca de la competencia Conforme al artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los juzgados administrativos de su distrito judicial. 5 Expediente digital en SAMAI.
Índice 00002. Documento: 3_Autoadmiterec_AUTO_20230028101AUTOADMIT_0_20250318104755273.pdf Radicado: 680813333003-2023-00281-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: OLGA CECILIA MENDOZA MERIÑO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FOMAG Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander B. El problema jurídico y su resolución De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala plantea y resuelve el siguiente problema jurídico: Pj1 ¿La demandante se vinculó a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y, en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación de conformidad con la Ley 91 de 1989 y las demás normas a las que ésta remite, entre ellas la Ley 33 de 1985? Tesis: Sí. Fundamento jurídico: El régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el establecido en la Ley 91 de 1989, normativa especial de los docentes, que remite a la Ley 33 de 1985 o a la Ley 71 de 1988, de acuerdo con la naturaleza de los aportes realizados o tiempos de servicios.
La primera, consagra una pensión de jubilación para aquellas personas que acrediten 20 años de servicios públicos y 55 años de edad en el caso de las mujeres, y, la segunda, consagra una pensión por aportes para aquellas personas que no lograron acumular 20 años de tiempos al servicio del Estado, pero sí acumularon aportes durante el mismo tiempo en el sector público y privado.
En el presente caso, el 22 de abril de 2003 la demandante fue vinculada al Municipio de Simacota como docente mediante orden de prestación de servicios. Posteriormente, el 07 de junio de 2004, se vinculó como docente en propiedad. La fecha de vinculación al servicio público docente es aquella y no esta, puesto que, según la jurisprudencia, los tiempos laborados con ocasión de contratos de prestación de servicios celebrados para ejercer la docencia oficial tienen efectos pensionales.
De acuerdo con esto, la vinculación al magisterio fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Asimismo, la demandante tiene 59 años y cuenta con más de 20 años de servicios prestados al magisterio, es decir, reúne los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985. Pj2 ¿La solución de continuidad es un elemento determinante para establecer el régimen pensional aplicable a la docente? Tesis: No. Fundamento jurídico: El parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del Consejo de Estado establece que existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag).
La aplicación de cualquiera de estos regímenes depende exclusivamente de la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial, siendo este el factor determinante. En consecuencia, la conclusión planteada Radicado: 680813333003-2023-00281-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: OLGA CECILIA MENDOZA MERIÑO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FOMAG Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander por la parte demandada resulta errada, toda vez que el régimen pensional aplicable no exige la continuidad en el servicio como requisito adicional para su reconocimiento.
C. Marco jurídico El régimen aplicable a los docentes afiliados al Fomag para adquirir una pensión de jubilación El Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-20196, determinó que existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), aplicables a cada docente según su fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial.
Para los docentes afiliados al Fomag con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, les es aplicable lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 o 71 de 1988, y 62 de 1985. A este grupo de docentes no le es aplicable la Ley 100 de 1993 ni su régimen de transición previsto en el art 36, comoquiera que el art. 279 ibidem7 dispuso que el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma, no era aplicable a las personas afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio8.
Ahora, aquellos docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la mencionada Ley 812, están sujetos a las disposiciones contenidas en las Leyes 812 de 2003, 100 de 1993, 797 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994. El Consejo de Estado, en sentencia del 18 de marzo de 20219, aclaró que los docentes a quienes les aplica el régimen anterior al 27 de junio de 2003, están «exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993».
La misma Corporación10, en sentencia de tutela del 6 de septiembre de 2021, amparó los derechos fundamentales de una docente a quien se le había negado en segunda instancia el reconocimiento de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1985, bajo el argumento de que no cumplía con el régimen de transición de la Ley 100. 6 Consejo de Estado.
Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Sección Segunda, C. P: César Palomino Cortés. Rad.: 680012333000201500569- 01, N.I: 0935-2017. 7 ARTÍCULO 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. 8 Consejo de Estado.
Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Sección Segunda, C. P: César Palomino Cortés. Rad.: 680012333000201500569- 01, N.I: 0935-2017. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP. William Hernández Gómez, Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00249-01(0249-16) 10 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA, Bogotá D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 11001-03- 15-000-2021-03766-00(AC) Radicado: 680813333003-2023-00281-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: OLGA CECILIA MENDOZA MERIÑO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FOMAG Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander El alto tribunal reiteró que los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 tienen derecho a que se les aplique la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 71 de 1988.
Recordó que no puede aplicarse la Ley 100 ni su régimen de transición a los docentes oficiales, porque estos fueron exceptuados en el artículo 279 de ese estatuto. Con base en lo anterior, concluyó que la interpretación que hizo el Tribunal derivó en la vulneración de los derechos fundamentales de la docente accionante. En línea con lo anterior, el Consejo de Estado, en sentencia del 25 de agosto de 202211, reconoció la pensión por aportes a una docente oficial vinculada antes de la Ley 812 de 2003, quien cumplía los requisitos de la Ley 71 de 1988.
Consideró que no era posible exigir al personal docente los requisitos de la transición de la Ley 100, por ser una norma inaplicable al caso. Al respecto, dijo: Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición. (…) el a quo determinó que la actora tenía derecho a una pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, porque aunque acreditó haberse vinculado al servicio docente oficial el 16 de julio de 2001 hasta el 30 del noviembre de 2011, en calidad de interina, tuvo una interrupción en el servicio superior a 15 días hábiles.
En consecuencia, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, no estaba vinculada al servicio pues esto ocurrió nuevamente solo hasta el 18 de febrero de 2004. Pues bien, para la Sala el a quo incurre en un yerro comoquiera que está acreditado en el plenario que la señora Veloza ingresó al servicio de la docencia oficial el 16 de julio de 2001, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado12, el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, es el dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 198513. Esto, siempre y cuando se acrediten 20 años de servicio en el sector público y 55 años de edad.
El artículo antes referido fija el monto de la pensión de jubilación en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En cambio, cuando el docente haya laborado para entidades públicas y privadas, y cotizado pensión en el extinto Instituto de Seguros Sociales-ISS14, hoy administrado 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) 12 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B-Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ-diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020)-Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01621-01(3327-19)-Actor: JAIRO RIVERA MICOLTA-Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) 13 «ARTICULO 1.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 14 En lo siguiente ISS.
Radicado: 680813333003-2023-00281-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: OLGA CECILIA MENDOZA MERIÑO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FOMAG Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander por Colpensiones, durante el período de vinculación en el sector privado, podrá obtener una pensión por aportes, tal como lo prescribe el artículo 7 de la Ley 71 de 198815.
Para ello, debe: (i) acreditar 20 años de aportes en cualquier tiempo, indistintamente del empleador, y (ii) cumplir con la edad requerida, esto es, 55 años para las mujeres. En este punto, se concluye que, conforme al precedente jurisprudencial, la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes afiliados al FOMAG depende exclusivamente de la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo, fijada con base en la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003.
D. Análisis de las pruebas De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: 1. La señora OLGA CECILIA MENDOZA MERINO tiene 59 años16 y se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en calidad de docente oficial. 2. Su primera vinculación se hizo el 22 de abril de 200317, mediante orden de prestación de servicios en el Municipio de Simacota, vinculada con el Departamento de Santander, con una duración de 90 días.
Posteriormente, el 7 de junio de 200418, fue nombrada en propiedad. Los tiempos de servicio se sintetizan en el siguiente cuadro: Nombre o razón social Tiempos laborados Municipio de Simacota, Santander por OPS Desde el 22 de abril al 21 de julio de 2003 Municipio de Simacota, Santander por OPS Desde el 1 de agosto al 30 de octubre de 200319 Municipio de Simacota, Santander por OPS Desde el 1 de noviembre al 20 de diciembre de 200320 Municipio de San Pablo, Bolívar en propiedad Desde el 7 de junio de 2004 al 31 de enero de 2016 Municipio de Barrancabermeja, Santander en propiedad Desde el 22 de enero de 2016 a la actualidad21 15 “Art. 7°: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.
Reglamentada por el Decreto 2709 de 1994: «Artículo 1º. Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público». 16 Expediente digital SAMAI.
Gestión en otros despachos. Índice 14. 2_680813333003202300281002PROCESOABONAD20240116135859.pdf Folio 32 17 Expediente digital SAMAI. Gestión en otros despachos. Índice 14. 2_680813333003202300281002PROCESOABONAD20240116135859.pdf Folio 33 18 Expediente digital SAMAI. Gestión en otros despachos. Índice 14. 2_680813333003202300281002PROCESOABONAD20240116135859.pdf Folio 36 19 Expediente digital SAMAI.
Gestión en otros despachos. Índice 14. 2_680813333003202300281002PROCESOABONAD20240116135859.pdf Folio 34 20 Expediente digital SAMAI. Gestión en otros despachos. Índice 14. 2_680813333003202300281002PROCESOABONAD20240116135859.pdf Folio 35 21 Expediente digital SAMAI. Gestión en otros despachos. Índice 14. 2_680813333003202300281002PROCESOABONAD20240116135859.pdf Folio 64 Radicado: 680813333003-2023-00281-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: OLGA CECILIA MENDOZA MERIÑO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FOMAG Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Dado que la demandante cuenta con una vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable el régimen de transición que prevé esta norma, y, por ende, tiene derecho a la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, normativa a la cual remite el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, comoquiera que cuenta con 20 años de servicios públicos y más de 55 años de edad y en este sentido, no resulta procedente la aplicación del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 ni su régimen de transición. Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el parágrafo transitorio 1 del acto legislativo 01 de 200522 y lo expresado por el Consejo de Estado en su sentencia de unificación23, el único factor determinante para establecer el régimen pensional de los docentes es la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo.
En consecuencia, el apelante carece de fundamento al argumentar que, aunque la demandante inició su vinculación como docente el 22 de abril de 2003, dicha vinculación no fue ininterrumpida, lo que implicaría que esa fecha no debe ser considerada para efectos del reconocimiento del régimen pensional aplicable. Así, la solución de continuidad no puede ser un condicionante para que la parte demandada no reconozca y pague la pensión de jubilación a la que la demandante tiene derecho.
Por consiguiente, se confirmará la decisión de primera instancia. E. De la condena en costas El legislador, en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, dispuso la condena en costas como consecuencia jurídica para quien es vencido en juicio dentro de los procesos declarativos en los cuales no se ventila un asunto de interés público. No obstante, en atención al precedente horizontal, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, comoquiera que no se advierte que la demanda se haya presentado con «manifiesta carencia de fundamento legal» o que la parte vencida haya desplegado acciones temerarias o de mala fe para dilatar, obstruir o dificultar el curso normal del proceso.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja.
SEGUNDO: Sin condena en costas. 22 Acto Legislativo 1 de 2005. Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 23 Consejo de Estado. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Sección Segunda, C. P: César Palomino Cortés. Rad.: 680012333000201500569- 01, N.I: 0935-2017.
Radicado: 680813333003-2023-00281-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Demandante: OLGA CECILIA MENDOZA MERIÑO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FOMAG Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el sistema de gestión judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala ordinaria de decisión de la fecha, según Acta No. 10 de 2025. [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada ponente [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CAROLINA ARIAS FERREIRA MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada Magistrada