1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-001-2019-00315-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandante: Angela Eufemia Hurtado Gutiérrez.
Apoderado: Uber Alirio Fonseca Sambrano. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. Apoderado: María del Pilar Bernal Caro. Tema: Primacía de la realidad sobre las formalidades - contrato realidad. ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida el 28 de febrero de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que denegó las pretensiones contenidas en el escrito introductorio. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Angela Eufemia Hurtado Gutiérrez1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el servicio nacional de aprendizaje – SENA en busca de que se declare la existencia de una relación laboral subyacente o encubierta, y solicitó la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de una relación laboral encubierta. 1.1.1.
Pretensiones. 2 Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número 73-9123- 1 Espinal / NIS 2019-05-022761 con radicado SENA 73-1-2019-6074 del cuatro de junio de 2019 a través del cual el subdirector del centro agropecuario la granja negó el reconocimiento de la relación laboral entre la Angela Eufemia Hurtado Gutiérrez y el servicio nacional de aprendizaje – SENA.
Se reconozca y declare que entre el servicio nacional de aprendizaje – SENA y Angela Eufemia Hurtado Gutiérrez existió una relación laboral que inició el 05 de mayo de 2015 y subsistió hasta el 18 de diciembre de 2019, fecha en que se cumplió la fecha de ejecución del contrato de prestación de servicios 00531 de 2019. 1 Por medio de apoderado. 2SAMAI expediente digital tribunal, SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172342 carpeta 01PrimeraInstancia carpeta C01Principal documento 02Demanda.pdf página 1 – 2. 2 A titulo de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague todos los emolumentos salariales y prestacionales derivados de la relación laboral: cesantías intereses a las cesantías prima de servicio correspondiente a mitad y final de año, dotación de calzado y vestido, auxilio de transporte, vacaciones, cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión y salud, además de los otro factores salariales a los cual tiene derecho un instructor de planta, desde el 05 de mayo de 2009 hasta el 18 de diciembre de 2019.
Que la entidad demandada pagué a favor de la accionante la sanción moratoria por el no pago en fecha oportuna de las prestaciones sociales. Se actualicen las sumas a pagar en concordancia con dispuesto por el artículo 187 del C.P.A.C.A. y se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos.3 Los hechos que motivaron la demanda sucintamente se resumen en: Angela Eufemia Hurtado Gutiérrez, prestó personalmente sus servicios profesionales a través cooperativa asociada de trabajo y de contratos de prestación de servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, como instructora para apoyar el desarrollo de las actividades de formación profesional integral desde el 05 de mayo de 2009 hasta el 18 de diciembre de 2019, cumpliendo de esta manera con su función de instructor – docente, realizando la formulación de proyectos, elaboración de programas de formación, diseño de actividades de aprendizaje, y participación en el proceso de ejecución de la formación en el área de PECUARIA, del centro agropecuario “La Granja SENA – Espinal” Durante el tiempo en que estuvo vinculada cumplió una jornada dispuesta por el subdirector del SENA centro agropecuario de formación la granja - espinal, el cual consistía en dictar catedra presencial: 8 horas diarias y 5 días a la semana en los municipios del departamento del Tolima, mensualmente recibía un pago como contraprestación por los servicios prestados y cumplía funciones de un instructor de planta.
La accionante debía asistir a las 2 reuniones hechas para los instructores en las cuales el subdirector explicaba la metodología y forma de dictar las asignaturas. La señora Hurtado Gutiérrez a través de derecho de petición solicitó al subdirector del centro agropecuario La Granja – Espinal el reconocimiento de prestaciones sociales por los años de prestación personal del servicio bajo una subordinación directa y a cambio de una remuneración periódica.
Dicha solicitud fue resuelta el 04 de junio de 2019 negando el reconocimiento de carácter laboral a favor de la señora Angela Eufemia Hurtado Gutiérrez, al considerar que la relación se dio únicamente en la modalidad de contratos civiles de prestación de servicios, exentos del pago de prestaciones sociales. Así mismo y en razón a la interposición de un recurso por parte de la demandante, el mismo funcionario, a través de oficio 79-9123-1-Espinal- NOS 2019-01-206381, manifestó que contra esa decisión no era procedente el recurso de apelación. 3SAMAI expediente digital tribunal, SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172342 carpeta 01PrimeraInstancia carpeta C01Principal documento 02Demanda.pdf página 2 – 8. 3 1.2.
Contestación de la demanda4 Se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda, explicó que dichas pretensiones no tienen soporte factico o jurídico para que sean accedidas judicialmente. Manifestó que, la relación que existió entre la demandante y la entidad fue estrictamente contractual en el marco de los contratos estatales los cuales están permitidos y regulados por la Ley.
Explicó que, estos fueron suscritos en atención a la necesidad de cubrir la prestación de servicios temporales de un instructor, por lo cual no estaban sujetos a la subordinación, ya que, si bien se establecía un horario, este es necesario para la prestación del servicio, y no implica que exista una relación laboral, agregó que los términos y obligaciones contractuales fueron aceptados por la accionante.
Frente al vinculo con la cooperativa de trabajo asociado laboorum, refirió que esta era una empresa contratista del servicio nacional de aprendizaje – SENA, y que los asociados a dicha cooperativa cumplían con las condiciones mínimas para cumplir con el objeto contractual, por lo cual eran requeridos antes faltas de personal temporal o definitiva.
Señaló que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no se reúnen los requisitos para declarar la existencia de un contrato realidad, debido a que las actividades nacen del acuerdo de voluntades, resaltó que no se puede considerar a un contratista como empleado publico de acuerdo con la disposición constitucional del artículo 122.
Formuló las excepciones de prescripción, y la que denominó “reconocimiento oficioso de excepciones”. 1.3. Sentencia de primera instancia.5 El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué profirió sentencia de primera instancia el 28 de febrero de 2023, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante y a favor de la parte demandada, para lo cual se incluirán como agencias en derecho el equivalente a 8 salarios mínimos legales diarios vigentes.
TERCERO: Abstenerse de reconocer personería al abogado Leonardo Fabio Méndez Urquiza, para actuar como apoderado judicial del Servicio Nacional de Aprendizaje, de conformidad con lo considerado en esta providencia. 4 SAMAI expediente digital tribunal, SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172342 carpeta 01PrimeraInstancia carpeta C01Principal documento 015ContestcaionDemandaSena.pdf 5SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar carpeta 01PrimeraInstancia carpeta C01Principal documento 13SentenciaPrimeraInstancia.pdf 4 CUARTO: Abstenerse de emitir pronunciamiento respecto al nuevo poder aportado a favor de la abogada María Del Pilar Bernal Cano, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Por Secretaría, realizar las anotaciones de rigor, dejando las constancias correspondientes en el sistema y una vez en firme, archivar el proceso.” Los argumentos en que sustentó la decisión el juez de primera instancia fueron sucintamente: Se destaca en primer lugar que no existe aparente controversia respecto a la efectiva actividad personal desplegada por la señora Angela Eufemia Hurtado Gutiérrez al servicio del Servicio Nacional de Aprendizaje, pues el ente demandado en ningún momento ha negado que la demandante desempeñó funciones como instructora, aunado a que las pruebas practicadas si refieren la existencia de la mencionada prestación personal de actividades para con el Servicio Nacional de Aprendizaje por parte de la demandante.
Al igual que, tampoco existe disonancia en cuanto a la remuneración periódica a favor de la señora Angela Eufemia Hurtado Gutiérrez, ya que hay lugar de encuentro en las tesis planteadas por las partes al afirmarse que la demandante recibía como contraprestación de los contratos de prestación de servicios un pago en dinero previamente pactado y que si bien difieren en lo relativo a la denominación conceptual en que debe ser llamado salario u honorarios, lo cierto es que las pruebas del proceso dan cuanta que la demandante recibió de parte del Servicio Nacional de Aprendizaje, continuos pagos por la prestación personal de sus servicios, lo que igualmente se encuentra acreditado con el contenido de los contratos citados párrafos atrás. Respecto de la subordinación, se tiene que de las pruebas aportadas por el extremo activo es decir, los testimonios, no se puede establecer con certeza la existencia del elemento de subordinación entre las partes del contrato, dado que de estos ellos se extrae que la demandante debía ajustar el horario y lugares de sus actividades a las programadas para la impartición de los cursos, impartir los contenidos institucionalmente señalados y someterse a la supervisión del cumplimiento del contrato, rindiendo informes y reportando sus actividades, sin que ello constituya subordinación laboral tal y como lo señaló el Honorable Consejo de Estado.
Concluyó que que la parte demandante no cumplió con la carga de acreditar la configuración de la totalidad de elementos de la relación laboral, esto es, no allegó los elementos probatorios que permitieran identificar la existencia de una subordinación laboral, contrario a ello y como fue señalado líneas atrás, se evidencia que la relación de coordinación de actividades implicaba que la demandante se sometiera a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo que incluía el cumplimiento de un horario, recibir una serie de instrucciones, o tener que reportar informes sobre sus resultados, por lo que no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, razón por la cual se negaran las pretensiones 1.4.
Recurso de apelación Expuso que en el asunto en comento se dan los presupuestos para declarar una relación laboral conforme a los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. 5 En el mismo sentido, mencionó que de la actividad laboral de la demandante y el pago de su remuneración como elementos del contrato, se encuentran debidamente acreditadas dentro del plenario, más aun cuando no fueron controvertidas por la demandada, así el motivo único de negación fue no haberse acreditado el elemento subordinación como elemento del contrato, pues según considera, solamente se aportaron al expediente unas planillas contentivas de la programación relacionadas con lugares y horarios correspondientes al mes de mayo de 2019, refiriendo los distintos programas de formación, documentos estos que no son suficientes para configurar la subordinación. Resaltó que que no es acertada la interpretación de la jurisprudencia que hace la primera instancia, ya que no tuvo en cuenta el contenido en conjunto de las pruebas obrantes en el proceso, pues con lo recaudado si es posible determinar la existencia del elemento subordinación, y consecuentemente de un contrato realidad.
Explicó que se cumplieron los indicios dados por el Consejo de Estado para determinar la existencia de subordinación, es decir: lugar de trabajo, cumplimiento de horario, dirección y control de actividades, que las tareas o actividades a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta. Coligió que, los testimonios dados pese a la tacha propuesta por la entidad accionante, fueron totalmente espontáneos e imparciales, limitándose su declaración a contestar sobre los hechos de averiguación de manera muy coherente y sin dilaciones.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este recurso.
En igual sentido, esta se ajustará de acuerdo con lo establecido en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA. De acuerdo con dicha disposición, se realizará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en el recurso de alzada, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que se avizora en el presente caso. 2.3. Problema jurídico De acuerdo con el marco de la apelación, corresponde a la Sala decidir: Si en el proceso de la referencia con los elementos probatorios aportados se lograron acreditar los elementos necesarios para declarar la existencia de contrato realidad entre la parte accionante y servicio nacional de aprendizaje - SENA. 6 Por lo cual en caso de que la respuesta sea afirmativa se pasará a revisar en que periodos fue causado el contrato realidad y las prestaciones sociales derivadas de la declaración de existencia de un contrato realidad. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se revocará la sentencia de primera instancia a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, debido a que una vez analizados los elementos de prueba aportados al cartulario, se encontraron acreditados los elementos del contrato laboral, así, el instructor que dentro de sus funciones debía impartir clases en los procesos de orientación del SENA carece de autonomía en la ejecución de esta labor, dado que está sujeto a las órdenes que desde la coordinación académica eran impartidas, de manera que se logró acreditar una verdadera relación laboral en cubierta, en la cual debía cumplir horarios, pedir permiso para ausentarse, y seguir las ordenes, desdibujando la figura del contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia propia de este tipo de vínculo.
Se reitera que se acreditaron los presupuestos de una relación laboral entre las partes, empero, esta sala acoge la postura de reconocimiento de la relación laboral entre instructor y el servicio nacional de aprendizaje - SENA de la subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado, en aplicación del principio pro operario, debido a que acreditado está que un instructor de planta y un contratista cumplen las mismas funciones, luego entonces, resultaría una discriminación predicar que el instructor contratista es autónomo e independiente, con diferencia del lugar donde deben impartir clases en los programas técnicos, tecnológicos y de formación para grado 10° y 11°. 2.4.
Marco normativo 2.4.1. Contrato realidad. Respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” En otros términos, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.6 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicación: 63001-23-33-000-2021-00072-01, sentencia del 11 de abril de 2024, demandante: Jaime Chávez Arcila, demandado: Municipio de Armenia. 7 Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso (…) general relación laboral ni prestaciones sociales”, contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19687, “[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil (…)”, dispone: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. 7 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, la Corte expuso: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de 9 órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales8. 2.4.2.
Sentencias de unificación sobre contrato realidad del Consejo de Estado. De igual manera, el Consejo de Estado9 ha recordado que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.
En lo que concierne a la prescripción cuando se declara la existencia de un contrato realidad encubierto mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 201610, precisó: (…) i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;
(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez 8 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 9 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000- 2012-00020-01 (316-2014). 10 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). 10 determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.” En la misma providencia, además, se unificaron los siguientes criterios: “(…) (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.” Posteriormente, la misma Corporación, en la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-202111, precisó las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes mediante contratos de prestación de servicios: “(i) La primera regla define que el concepto de “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” 2.4.3. Cooperativas de trabajo asociado y su desnaturalización. La Ley 79 de 1988, “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado”, se 11 Consejo de Estado, sentencia de unificación del 09 de septiembre de 2021, proceso con radicación: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. 11 debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
En este sentido, se pronunció el Consejo de Estado, en sentencia de 27 de abril de 2016, así: “En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica.” Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 2017, reiteró: “(…) si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo.” Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, 12 cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 2.5.
Caso concreto En el caso bajo estudio, el accionante pretende la nulidad del acto administrativo a través del cual el servicio nacional de aprendizaje SENA negó el reconocimiento de una relación laboral y la declaratoria de un contrato realidad con la entidad. En primera instancia el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué denegó las pretensiones de la demanda por considerar que no se acreditó el elemento de subordinación en razón a que solamente fueron aportadas unas planillas contentivas de la programación relacionada con los lugares y los horarios del mes de mayo de 2019, en que se realizarían por parte de la demandante los distintos programas de formación. Expresó que en el caso de los instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje, antes se consideraba que por ser una labor que se asemejaba a la de un maestro era suficiente allegar las órdenes de prestación de servicios para inferir la existencia de una verdadera relación laboral subordinada, pero actualmente la posición de la sección segunda de esa honorable corporación judicial, establece que en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, ya que se deben demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente, la subordinación continuada, concluyendo así que las órdenes y contratos de prestación de servicios no son suficientes por sí solas, para establecer la subordinación por la prestación continua e ininterrumpida del contrato, y dado que la parte accionante no cumplió con la carga de acreditar la configuración de la totalidad de elementos de la relación laboral, es decir no allegó los elementos probatorios que permitieran identificar la existencia de una subordinación laboral, contrario a ello y como fue señalado líneas atrás, se evidencia que la relación de coordinación de actividades implicaba que la demandante se sometiera a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo que incluía el cumplimiento de un horario, recibir una serie de instrucciones, o tener que reportar informes sobre sus resultados, por lo que no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, razón por la cual se negaran las pretensiones.
Inconforme con esta decisión la parte accionante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia, y explicó que con las pruebas aportadas al cartulario se extrae que la accionante estuvo sujeta a subordinación, que debía cumplir un horario y que estaba sujeta a las ordenes que impartiera el coordinador académico. Descendiendo al análisis del presento asunto, y en razón a que el análisis de las pruebas obrantes en el proceso es fundamental para el estudio de los elementos de un contrato realidad, se hará una relación probatoria y posteriormente, se determinará cada uno de los elementos constitutivos del contrato realidad y la prueba a través de la cual se encuentra acreditado. 2.5.1.
Hechos probados: La demandante estuvo vinculada a través de los siguientes contratos: 13 - Certificación de la cooperativa de trabajo asociado laboorum.12 - Contrato de prestación de servicios 171 de 2011.13 - Contrato de prestación de servicios 362 de 2011.14 - Contrato de prestación de servicios 167 de 2012.15 - Contrato de prestación de servicios 525 de 2012.16 - Contrato de prestación de servicios 717 de 2012.17 - Contrato de prestación de servicios 0626 de 2013.18 - Contrato de prestación de servicios 1189 de 2013.19 - Contrato de prestación de servicios 592 de 2014.20 - Contrato de prestación de servicios 1482 de 2014.21 - Contrato de prestación de servicios 745 de 2015.22 - Contrato de prestación de servicios 750 de 2016.23 - Adición y prórroga 01 al contrato 750 de 2016.24 - Contrato de prestación de servicios 1126 de 2017.25 - Adición y prórroga 01 al contrato 1126 de 2017.26 - Contrato de prestación de servicios 1258 de 2018.27 - Contrato de prestación de servicios 531 de 2019.28 - Certificación expedida por el SENA.29 12SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 21. 13SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 22 – 27. 14SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 28 – 35. 15SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 36 – 39. 16SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 41 – 44. 17SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 45 – 48. 18SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 49 – 52. 19SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 53 – 56. 20SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 57 – 61. 21SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 62 – 66. 22SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 67 – 72. 23SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 73 – 77. 24SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 78 – 79. 25SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 80 – 85. 26SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 86 – 87. 27SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 88 – 91. 28SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 92 – 97. 29SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 98 – 100. 14 - Planillas y formatos para la ejecución de las actividades.30 - Circular emitida por el SENA respecto de los compensatorios de semana santa.31 - Testimonio en audiencia de pruebas de Iván Augusto Medina Ocampo y Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez.32 Relacionadas las pruebas se pasará a determinar si se encuentran acreditados los elementos que configuran el contrato realidad, con el fin de establecer qué prueba acredita cada uno de los elementos. 2.5.2.
Prestacional personal del servicio Este elemento se entiende como aquella prestación que se realiza de manera personal y natural, en el presenta asunto por tratarse de una la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este, pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.33 Respecto de este elemento, se encuentra acreditado en razón a que los contratos establecen que el objeto contractual es la prestación personal de como instructor para apoyar el desarrollo de las actividades de formación profesional integral y también con lo dicho por el testigo Jesús Reinaldo Medina, quien al ser también instructor en formación pecuaria manifestó que las clases debían darse en los municipios del Tolima y no podía realizarse de manera virtual.
En cuanto al tiempo durante el cual prestó los servicios de manera personal como instructora del área pecuaria, se tiene que fue desde el año 2009 cuando estuvo vinculada a través de la Cooperativa de Trabajo activo hasta el 2019. Es de importante mención las funciones o labores que prestaba al SENA, las cuales son la enseñanza en el proceso de formación del área pecuaria, siguiendo las guías de aprendizaje, en ocasiones desde el mes de enero hasta diciembre, y en otras ocasiones con varios contratos por periodos variables, sin embargo, estos se dieron de forma continua es decir año a año, lo cual hace evidente la vocación de permanencia en la entidad y también el desarrollo de labores del giro ordinario de esta. 2.5.3.
Remuneración El elemento de remuneración se entiende como aquella que recibe el contratista como contraprestación por los servicios o funciones desarrolladas, no obstante, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo estableció que con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó, lo importante es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. 30SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 101 – 108. 31SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 02Demanda.pdf página 109 – 111. 32SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300120190031501_T133857491339434136 carpeta 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAR.rar documento 4_730013333001201900315011EXPEDIENTEDIGI20230425164206, 5_730013333001201900315011EXPEDIENTEDIGI20230425164552. 33 Consejo de estado sentencia 2013-01143 de 2021 15 Así las cosas, en el presente asunto está acreditado, ya que en el clausulado de los contratos aportados se establece que el pago de los honorarios se realizará mensualmente, lo cual fue confirmado por los testigos quienes manifestaron que para el pago de los honorarios debían presentar mensualmente el informe de ejecución. 2.5.4.
Subordinación. Acerca del elemento de la subordinación, este se entiende como la sujeción o dependencia del trabajador, el cual no puede ejercer su trabajo de manera independiente, sino que está sujeto a las ordenes impartidas, este elemento es el que diferencia una relación laboral de una relación de carácter contractual de prestación de servicios, ya que el empleador tiene la facultad para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
Vistos los contratos de prestación de servicios, el SENA establece en ellos una cláusula que al tenor literal reza: “podría requerir en cualquier momento al contratista previa programación de formación profesional para impartir o desarrollar actividades en áreas o especialidades diferentes a las mencionadas en el objeto del contrato siempre y cuando estas estén acordes a su formación académica, conocimientos, experiencia o perfil profesional”.
De tal suerte que la entidad al requerir en cualquier momento al contratista desvirtúa la autonomía e independencia propia de un contratista, quien de manera independiente desarrolla las actividades para dar cumplimiento al objeto contractual, así, dicho requerimiento es la manifestación del ius variandi, es decir que la entidad podía disponer de la forma, modo y cantidad de trabajo.
Aunado a esto, se considera que pese a que la sección segunda del Consejo de Estado en sus subsecciones A y B tiene posturas disimiles respecto del reconocimiento del contrato realidad para instructores del SENA, esta sala en aplicación del principio pro operario, es decir la postura a favor del trabajador, adopta aquella en la cual se reconoce que el instructor del SENA por la naturaleza de sus funciones y la forma en que las desarrolla está indiscutiblemente bajo subordinación, esto en razón a que las clases u orientaciones brindadas en los procesos de formación técnicos, tecnológicos y en articulación con la educación media (grados 10° y 11°) las desarrolla en cumplimiento de las ordenes que desde la coordinación académica se imparten, resultaría una discriminación odiosa manifestar que no existe subordinación ya que las clases se imparten en los municipios del Tolima y los horarios se concertan con los aprendices, ya que el servicio de aprendizaje se presta en todo el país, y debido a las particularidades de los territorios y aprendices que residen en la zona rural, los horarios atienden a la disponibilidad y situaciones particulares, de modo que como lo manifestó el señor José Reinaldo Medina los instructores que prestan el servicio a través de contratos de prestación de servicios se desplazan a los municipios y zonas rurales en razón de que para que los instructores de planta se desplacen requieren viáticos, se itera que es una discriminación odiosa y caprichosa, el argumentar la autonomía e independencia de los instructores vinculados a través de contratos de prestación de servicios, cuando cumplen las mismas funciones, siguen los mismos diseños curriculares y están sujetos a los mandatos que desde la coordinación académica se imparten.
Se tiene que de lo dicho por Jesús Reinaldo Medina Gutiérrez que los instructores reciben visitas sorpresas de parte del SENA para verificar el cumplimiento de 16 horario, así como el hecho de que para ausentarse debía pedir autorización al coordinador académico y “reponer” el tiempo por el cual se ausenta, lo que a todas luces es una clara subordinación. De manera que esta sala considera que carece de sentido sostener que un instructor desarrolla sus labores de manera autónoma y bajo libertad, cuando debe cumplir con las ordenes de la coordinación académica, cumplir horario, pedir autorización para ausentarse, se resalta que, el hecho de que el instructor deba cumplir un horario, pedir permiso para ausentarse y cumplir con lo ordenado por la coordinación académica desdibuja la autonomía de un contratista para dar paso a una verdadera relación de trabajo entre la entidad y el instructor.
Dada la naturaleza y objeto contractual de los contratos firmados entre el SENA y la demandante a todas luces hacen incompatible la autonomía en el desarrollo de su labor como instructora, ya que desde la coordinación académica se impartían lineamientos a los cuales debía ceñirse, de manera que la accionante no disponía de ese arbitrio, libertad ni autonomía para desarrollar el objeto contractual, se reitera que no habría manera de que un instructor realice la orientación a los aprendices de manera autónoma.
Por lo tanto, se encuentra acreditado que la labor que desempeñó la accionante cumple con los elementos de un contrato realidad, a saber, prestación personal de servicio, remuneración y subordinación, consecuencia de lo expuesto, se concluye que se desvirtuó la legalidad del acto demandado, el cual negó a la parte actora la reclamación administrativa dirigida al reconocimiento de un contrato realidad y al pago de las contraprestaciones derivadas de dicha declaración. Se reprocha de manera enérgica por parte de esta Sala el actuar del juez de primera instancia en la audiencia de pruebas, ya que al juez le interesa conocer la verdad dentro del proceso, sin que esto signifique en ningún momento un maltrato, vilipendio e intimidación a los testigos, quienes de manera natural ante tales conductas del administrador de justicia de primera instancia vieron sus testimonios accidentados, dudaron en dar respuesta y se previnieron en dar respuesta a los interrogantes por las amonestaciones desbordadas.
En efecto, el juez tiene la facultad de hacer las preguntas que considere pertinentes para esclarecer dudas, no obstante, como se ve en las grabaciones, esa unidad judicial sobrepasó los limites y facultades dadas por él legislador, se exhorta a dicho operador judicial a la mesura. Respecto del periodo a reconocer se tiene que la accionante estuvo laborando a través de cooperativa de trabajo laboorum prestando sus servicios como instructora, sumado al periodo en que prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios, por tanto, se reconocerá la relación laboral así: Tipo de vinculación Inicio Final Cooperativa de trabajo asociado 05 de mayo de 2009 30 de diciembre de 2009 Cooperativa de trabajo asociado 01 de marzo de 2010 16 de diciembre de 2010 Prestación de servicios 16 de marzo de 2011 30 de junio de 2011 Prestación de servicios 23 de julio de 2011 8 de diciembre de 2011 Prestación de servicios 06 de febrero de 2012 29 de junio de 2012 Prestación de servicios 11 de julio de 2012 15 de noviembre de 2012 Prestación de servicios 16 de noviembre de 2012 15 de diciembre de 2012 Prestación de servicios 18 de febrero de 2013 13 de octubre de 2013 17 Prestación de servicios 17 de octubre de 2013 13 de diciembre de 2013 Prestación de servicios 03 de febrero de 2014 31 de agosto de 2014 Prestación de servicios 27 de octubre de 2014 12 de diciembre de 2014.
Prestación de servicios 16 de febrero de 2015 1 de diciembre de 2015 Prestación de servicios 15 de febrero de 2016 16 de diciembre de 2016 Prestación de servicios 17 de abril de 2017 15 de diciembre de 2017 Prestación de servicios 5 de febrero de 2018 17 de agosto de 2018 Prestación de servicios 24 de agosto de 2018 14 de diciembre de 2018 Prestación de servicios 14 de febrero de 2019 18 de diciembre de 2019 Se debe en primer lugar mencionar que se reconocerá desde el 2009 cuando la accionante laboró bajo la figura de trabajadora asociada, hasta el 18 de diciembre de 2019, salvo sus interrupciones las cuales están vistas en el cuadro que antecede, esto debido a que hasta este mes fue acreditada la vinculación de acuerdo las pruebas que obran en el expediente.
Sin embargo, se declarará la caducidad del medio de control en relación con las pretensiones de restablecimiento del derecho, excepto aquellas vinculadas a los aportes a la seguridad social en pensiones durante el período de la relación laboral comprendido entre el 05 de mayo de 2009 y el 16 de diciembre de 2010. De cara a las pretensiones de restablecimiento del derecho desde el año 2011 hasta el 2019, se debe hacer la precisión que, pese al tiempo entre un contrato y otro contrato varió, ya que en unos años finalizó el vinculo en diciembre e inicio en enero, en otras ocasiones finalizó en diciembre e inició en febrero, esta sala acoge la flexibilización que el Consejo de Estado concedió al juez de acuerdo con las circunstancias de cada caso; esta flexibilización en el asunto en comento se da debido a que pese a estar superados los 30 días, los habidos contratos que se extendieron hasta el año de 2019 son prueba de la vocación de permanencia y en atención a que el vínculo se extendió notablemente, considerar que hubo interrupción de la relación por haberse superados los 30 días entre uno y otro contrato, perjudicaría los intereses del trabajador, quien en todo caso acreditó que desarrolló funciones del giro ordinario de la entidad y que so idénticas a las de un instructor de planta.
Así las cosas, estando acreditado en el caso bajo estudio la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, se declarará la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la relación laboral, en consecuencia también se declarará la existencia de un contrato realidad entre el accionante y el SENA, por lo cual habrá lugar al pago de las prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría, instructor, vinculado laboralmente a la planta de la entidad, las cuales deberán ser liquidadas sobre el salario de estos y en proporción a los periodos laborados, así mismo se ordenará cotizar, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo 2009 a 2019, deberá tenerse en cuenta los periodos de interrupción, y el accionante deberá acreditar los aportes correspondientes al trabajador, en caso de que dichos aportes no se hayan realizado, deberá el accionante realizar el pago de el porcentaje que corresponde al trabajador.
Frente al reconocimiento de salarios, se ordenará al SENA el reconocimiento y pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un instructor de planta. Se negarán las pretensiones respecto de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, debido a que a que este es un derecho exigible a partir de la sentencia judicial que lo reconoce, en tanto no tendría sentido predicar 18 mora en la consignación de las cesantías cuando aun no ha sido reconocido el contrato realidad a través de sentencia judicial y a partir de esta declaratoria es que nace la obligación de la entidad de realizar la consignación de las cesantías, por lo cual no existe obligación de la entidad antes del reconocimiento y como consecuencia no es procedente tal sanción.34 Caso distintito es el reconocimiento de los intereses de las cesantías, frente al tópico debe mencionarse que las cesantías son un servicio público obligatorio, de esta manera lo dispuso el artículo 48 de la Constitución Política, así el Consejo de Estado un caso similar, al analizar si los empleados públicos de orden territorial tenían o no derecho a los intereses de la cesantías, para tal efecto se refirió frente al particular concluyendo que después de la expedición de la Ley 344 de 1996 las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en consecuencia, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año, posteriormente se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, respecto de los intereses a las cesantías el artículo 99 dispone: “Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.
Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; 34 Consejo de estado radicado 00041 de 2016 19 Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.”(negrilla y subrayado fuera del texto original) Explicado lo anterior, se accederá a la petición del demandante de reconocer y ordenar el pago de los intereses a las cesantías dado que no se puede menoscabar el derecho a la seguridad social, en tanto, es un derecho de rango constitucional por lo que su desconocimiento iría en contra de la Constitución, los derechos laborales y lo establecido por los diferentes convenios y recomendaciones hechos por la OIT, aunado a lo anterior el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.” En el artículo 2.2.30.4.1 establece las obligaciones del empleador dentro de las que se encuentra “pagar al trabajador todas las prestaciones e indemnizaciones a que tenga derecho en razón de disposiciones legales…”.
En conclusión, en el caso bajo estudio, se accederá a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo a través del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral, y se declarará la existencia de una relación laboral entre la accionante y el servicio nacional de aprendizaje - SENA, desde el 05 de mayo de 2009 hasta el 18 de diciembre de 2019 salvo sus interrupciones, sin embargo se declarará la caducidad del medio de control en relación con las pretensiones de restablecimiento del derecho, excepto aquellas vinculadas a los aportes a la seguridad social en pensiones durante el período de la relación laboral comprendido entre el 05 de mayo de 2009 y el 16 de diciembre de 2010. 2.6.
Costas. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del CPACA “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Y con lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 20 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.” Teniendo en cuenta que dentro del proceso de la referencia prosperaron los argumentos de la parte accionante, este despacho condenará en costas y agencias en derecho a la entidad accionada, las cuales deberán ser fijadas por el juez de primera instancia, en atención al criterio acogido por este despacho35.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia emitida el 28 de febrero de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo expedido el 73-9123-1 Espinal radicado SENA 73-1-2019-6074 del 04 de junio de 2019 expedido por el Subdirector de centro del SENA a través del cual negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales.
TERCERO: DECLARAR la existencia de un contrato realidad entre Angela Eufemia Hurtado Gutiérrez y el servicio nacional de aprendizaje – SENA por los periodos comprendidos del 5 de mayo de 2009 hasta el 18 de diciembre de 2019 salvo sus interrupciones.
CUARTO: DECLARAR la caducidad del medio de control en relación con las pretensiones de restablecimiento del derecho, excepto aquellas vinculadas a los aportes a la seguridad social en pensiones durante el período de la relación laboral comprendido entre el 05 de mayo de 2009 hasta el 16 de diciembre de 2010.
QUINTO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho al SENA a reconocer y pagar las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría, instructor, vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos y en proporción a los periodos laborados entre el 16 marzo 2011 y el 18 de diciembre de 2019, salvo las interrupciones.
SEXTO: ORDENAR el reconocimiento y pago por parte del SENA del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un instructor de planta entre el 16 marzo 2011 y el 18 de diciembre de 2019, salvo las interrupciones.
SÉPTIMO: ORDENAR al SENA realizar las cotizaciones, teniendo en cuenta las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido, este cálculo lo deberá realizar mes a mes, y en caso de que se evidencie una diferencia entre los aportes realizados por el actor y los que debieron 35Consejo de Estado sentencia 25000-23-36-000-2019-00712-01 del 17 de junio de 2024 M.P Fredy Ibarra Martínez. 21 efectuarse, la suma faltante deberá ser consignada al respectivo fondo de pensiones, exclusivamente en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para cumplir con esta orden, deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, correspondiente al salario correspondiente a un instructor de planta durante los períodos laborados.
OCTAVO: ORDENAR al servicio nacional de aprendizaje a que realice la consignación de los intereses a las cesantías por el periodo comprendido desde entre el 16 marzo 2011 y el 18 de diciembre de 2019, para lo cual deberá tener en cuenta las interrupciones, tal como se explicó en el cuadro de la parte motiva.
NOVENO: NEGAR las demás pretensiones, conforme con lo expuesto.
DÉCIMO: CONDENAR en costas y agencias en derecho, de acuerdo con lo expuesto. UNDÉCIMO:La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
DÉCIMO SEGUNDO: Para efectos de la notificación de esta sentencia, la Secretaría deberá realizar las diligencias correspondientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 203 del CPACA.
DÉCIMO TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá el expediente al juzgado de origen, y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx