SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001233300020190008700 Demandante: Paola Andrea Zapata de la Rosa Demandado: ESE Camu de Moñitos Tema: Sanción moratoria no consignación de cesantías.
Ley 50 de 1990. Sanción moratoria por no pago de las cesantías. Ley 244 de 1995. Sin observarse vicio de nulidad que invalide lo actuado en esta instancia, procede la Sala a emitir sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES a) Pretensiones1 La demandante pretende lo siguiente: Que se declare la nulidad de la Resolución nro. 176 del 21 de diciembre de 2018, por medio de la cual la ESE negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago de las cesantías, en los términos de la Ley 1071 de 2006. Consecuencia de lo anterior, como restablecimiento del derecho, ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en el respectivo fondo, desde el 15 de febrero de 2015 hasta el 1.° de julio de 2015, fecha del retiro de la demandante.
Igualmente, como restablecimiento del derecho, que se ordene a la ESE demandada efectuar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago de las cesantías, a partir del día siguiente de los 70 días hábiles, siguientes al 1.° de julio de 2015, fecha del retiro de la actora, es decir, desde el 14 de octubre de 2015 hasta la fecha de pago de la prestación. Subsidiariamente, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en el respectivo fondo, desde el 15 de febrero de 2015 hasta el 1.° de julio de 2015, fecha del retiro de la demandante.
Así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago de las cesantías, a partir del día siguiente a los 70 días hábiles siguientes al 29 de junio de 2018, fecha en que se solicitó el reconocimiento de las cesantías hasta que se haga efectivo su pago, en los términos de la Ley 1071 de 2006. En todo caso, que todas las sumas resultantes de la condena sean indexadas; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA. b) Hechos.
Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: Mediante Resolución nro. 016 del 2 de julio de 2014, se nombró a la demandante en el cargo de Bacteriólogo en servicio social obligatorio. Código: 217, Grado:01, en la ESE 1 PDF nro. 01 (págs. 4 y 5). Exp. digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2019-00087-00 2 Camu de Moñitos, por un periodo de 1 año, desde la fecha de posesión. El mismo día fue posesionada la demandante en dicho cargo.
Mediante oficio del 30 de junio de 2015, el Gerente de la ESE le comunicó a la actora el nombramiento finalizaría el 1.° de julio de 2015. En el mismo oficio, se le manifiesta que debía pasar por la oficina de recursos humanos de la empresa, para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales. Con posterioridad a la desvinculación, la actora requirió de forma verbal al gerente de la entidad, el pago de sus prestaciones sociales, a lo cual obtenía respuestas que sugerían que pronto se pagarían, pero nunca ocurrió. El 29 de junio de 2018, mediante apoderada, la demandante solicitó formalmente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, entre ellas, las cesantías definitivas por haber terminado su relación laboral y la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías (Ley 50 de 1990).
Esta petición fue atendida el 10 de septiembre de 2018, notificado el 12 de septiembre siguiente, en el sentido de indicar que dentro de los quince días hábiles siguientes se expediría un acto administrativo liquidando las prestaciones sociales, incluidas las cesantías. El 18 de diciembre de 2018, la actora radicó ante la ESE solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago de las cesantías, en los términos de la Ley 1071 de 2006, que modificó la Ley 244 de 1995.
Mediante Resolución nro. 176 del 21 de diciembre de 2018, notificada el 26 de diciembre, la ESE reconoció las prestaciones sociales reclamadas, tales como prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, indemnización de vacaciones, bonificación extra recreacional, cesantías e intereses a las cesantías. Sin embargo, negó el reconocimiento y pago de las sanciones moratoria por no consignación y por no pago de las cesantías. c) Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas invocó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
En el concepto de violación señaló la diferencia entre la sanción moratoria por no consignación de las cesantías y la sanción moratoria por el no pago oportuno de estas; precisó que la primera tiene lugar cuando las cesantías no se consignan antes del 15 de febrero del año siguiente y opera siempre que el vínculo se encuentre vigente; mientras que la segunda se causó desde que nació la obligación de pagar las cesantías directamente a la demandante, esto es, cuando finalizó el vínculo laboral.
En el caso, la primera sanción reclamada se causó desde el 15 de febrero de 2015 hasta el 1.° de julio de 2015. La segunda, desde los 70 días hábiles siguientes a la terminación del vínculo, toda vez que la entidad tenía pleno conocimiento de cuando culminaría la relación laboral y de que a partir de ese momento surgía la obligación de pago de las cesantías.
En gracia de discusión, si se llegare a considerar necesaria la solicitud por parte de la interesada del pago de las cesantías, la penalidad por el no pago oportuno, se causaría desde los 70 días hábiles siguientes a la fecha de la solicitud, que en el caso fue presentada el 29 de junio de 2018, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Hasta la fecha de presentación de la demanda no han sido pagadas las cesantías a la actora. II. TRÁMITE PROCESAL a) Admisión de la demanda. La demanda fue admitida por esta Corporación mediante auto del 13 de noviembre de 20192. 2 PDF 01 (págs. 94 y 95). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2019-00087-00 3 b) Contestación de la demanda La ESE Camu de Moñitos3 se opuso a las pretensiones de la demanda.
De fondo, señaló que la actora incurrió en negligencia en el reclamo de sus prestaciones sociales, pues, lo hizo tan solo faltando 3 días para la prescripción, con el agravante de que en la documentación que reposaba en la entidad no se encontraba la relativa al fondo de cesantías en el cual se le pondrían a disposición; todo lo cual denota mala fe de parte de la demandante, al dejar transcurrir tanto tiempo de la desvinculación. Sin perjuicio de lo anterior, adujo que la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 no se causó porque la actora hizo la reclamación luego de haber finalizado el vínculo laboral, de modo que ya no existía la obligación de consignar las cesantías, sino de pagarlas directamente.
Sostuvo que la reclamación de la actora no fue realizada en debida forma porque su primer apoderado no acreditó la calidad con la que actuaba y ese aspecto nunca fue subsanado, sin perjuicio de lo cual, manifestó que una vez quedó en firme el acto de liquidación se realizaron los pagos en la medida en que el flujo de caja así lo permitiera. c) Audiencia inicial, audiencia de pruebas y audiencia de alegatos y juzgamiento El 23 de julio de 2024 se llevó a cabo la audiencia inicial4.
En ella se negaron las excepciones previas formuladas por la demandada, se fijó el litigio, se tuvieron como pruebas las documentales aportadas por las partes, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado para alegar de conclusión por escrito. En esta oportunidad, las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer el presente asunto en primera instancia, en virtud de lo dispuesto por el artículo 152 numeral 2 del CPACA, vigente en la época de presentación de la demanda, dado que la suma en discusión por concepto de las mesadas pensionales supera el monto de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, deberá la Sala establecer si, en el sub lite, se causaron a favor de la demandante la sanción moratoria por no consignación de las cesantías, prevista en la Ley 50 de 1990, y la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista en la Ley 244 de 1995.
Superado ese análisis se decidirá si ha operado la prescripción en el caso particular. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre: (i) generalidades de las cesantías de los servidores públicos; (ii) la sanción moratoria por no consignación de las cesantías; y (iii) la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
(i) régimen jurídico general de las cesantías de los servidores públicos El auxilio de cesantías, como prestación económica que propende por salvaguardar las necesidades básicas de los trabajadores cesantes o cubrir aquellas relativas a vivienda y educación durante el vínculo laboral, se ha venido reconociendo a los empleados del orden 3 PDF 02. 4 PDF 22.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2019-00087-00 4 nacional desde la Ley 6 de 19455; esa prestación reconocida a la referida categoría de empleados públicos fue extendida a aquellos que estaban al servicio de los departamentos y municipios mediante el Decreto 2767 de 19456. Seguidamente, con la Ley 65 de 1946 y los decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947 se introdujeron modificaciones al régimen de cesantías que gobernaba en la época para los empleados de los distintos niveles -nacional, departamental y municipal- y ramas del poder público.
Dicho régimen de cesantías, conocido como el sistema tradicional, es aquel en que la prestación se liquida solo al finalizar el vínculo y de forma retroactiva, esto es, por todo el tiempo laborado y se realiza con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios -en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones-, o con base en todo el tiempo -si la vinculación hubiera sido inferior a un año-, de acuerdo con lo establecido en los artículos 17 de la Ley 6 de 1945,1.° del Decreto 2767 de 1945,1.° y 2.° de la Ley 65 de 1946, 2.° y 6.° del Decreto 1160 de 1947.7 Posteriormente, en ejercicio de las facultades conferidas en la Ley 65 de 19678, el Gobierno emitió el Decreto Ley 3118 de 1968, mediante el cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro como establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que luego pasó a tener el carácter de empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, bajo la Ley 432 de 1998.
Asimismo, el decreto que creó esta entidad dispuso que sería encargado de administrar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, para lo cual, en su artículo 27 estableció por primera vez en Colombia un régimen anualizado que regiría bajo las especialidades fijadas en dicho decreto, en los siguientes términos: Artículo 27°Liquidaciones anuales.
Cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán las cesantías que anualmente se causen en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.
Dichas cesantías son consignadas en las cuentas individuales de los empleados que dispuso el artículo 34 ibidem, en la forma prevista en el artículo 49, que regula lo siguiente: Artículo 49°Consignaciones anuales. La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de 5 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo. 6 Por el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipio. 7 Particularmente, el Decreto 1160 de 1947, establece: Artículo 1°.
Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1° de enero de 1942.
(…) Artículo 6°. De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2767, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses.
Parágrafo 1°. Además el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. (…) (Se destaca). 8 Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, se provee al fortalecimiento de la administración fiscal, se dictan otras disposiciones relacionadas con el mejor aprovechamiento de las partidas presupuestales destinadas a gastos de funcionamiento y se crea una nueva Comisión Constitucional Permanente en las Cámaras Legislativas.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2019-00087-00 5 Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores. Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente a) Mensualmente, las entidades en referencia, deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar el auxilio de cesantía, y b) Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulta entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación. Constituyéndose así un régimen anualizado de cesantías especial bajo la administración de dicho fondo, que aún hoy subsiste, conforme la Ley 432 de 1998, y que regula de forma diferente la causación de los intereses de esa prestación, así como el destino de éstos.
Seguidamente, la Ley 344 de 19969 dispuso lo siguiente respecto de las cesantías: Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
PARÁGRAFO. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Con la expedición de dicha ley, se trajo al sector público el régimen ordinario anualizado de cesantías establecido inicialmente sólo para particulares en la Ley 50 de 1990 modificatoria del Código Sustantivo del Trabajo, el que se extendió incluso a los servidores públicos del orden territorial mediante el Decreto 1582 de 1998, en el que se dispuso que: Artículo 1.°. - El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
PARÁGRAFO. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998. Sin embargo, a pesar de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 que establecieron como regla general en el sector público un régimen anualizado, así, el de la Ley 50 de 1990 para los afiliados a los fondos privados y el de la Ley 432 de 1998 para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, por excepción subsistían en el ordenamiento colombiano, servidores públicos con régimen retroactivo de cesantías, ya sea por disposición convencional, o por disposición legal especial respecto de servidores de algunas entidades.
Por ello, posteriormente, con el expreso propósito de desterrar el régimen de retroactividad para liquidación de cesantías, actuando dentro del ámbito de la Ley Marco 4 de 1992, el Presidente de la República expidió el Decreto 1252 de 2000, en el que dispuso lo siguiente: 9 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2019-00087-00 6 Artículo 1º. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.
Artículo 2º. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. Artículo 3º. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias.
Así entonces, en virtud de lo normado en el precitado decreto, a partir de su vigencia no habrá dentro del universo de los servidores públicos -sin importar su clasificación de empleados públicos, trabajadores oficiales, miembros de la fuerza pública- alguno con régimen retroactivo de cesantías, sin perjuicio de aquellos vinculados antes del 25 de mayo de 2000 que lo venían disfrutando, únicos que continuarán en dicho régimen hasta que terminen su vinculación con la respectiva entidad.
(ii) La sanción moratoria por no consignación de las cesantías Precisamente, la Ley 50 de 1990 consagratoria de ese régimen ordinario anualizado a que se remite la Ley 344 de 1996 para el sector público, dispone en su artículo 99, lo siguiente:
ARTÍCULO 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza.
El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2019-00087-00 7 PARÁGRAFO.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía. (Se destaca).
Así, a partir de la Ley 344 de 1996, los empleadores del sector público también pueden incurrir en la sanción pecuniaria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual se causa si ha omitido cumplir el deber de consignar las cesantías en el fondo administrador de cesantías que el servidor elija, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a la vinculación; multa que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
(iii) La sanción moratoria por pago tardío de las cesantías El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011.
Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2019-00087-00 8 Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso d) Solución del caso Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas.
La sanción moratoria por no consignación de cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (aplicable también al sector público por remisión de la Ley 344 de 1996), surge cuando el empleador incumple el deber de consignar, a más tardar el 15 de febrero de cada año, el auxilio de cesantías en el fondo elegido por el trabajador; en tal caso, la consecuencia es el pago de un día de salario por cada día de retardo, hasta tanto se verifique la consignación. Por su parte, la sanción moratoria por pago tardío de cesantías consagrada en la Ley 244 de 1995 y modificada por la Ley 1071 de 2006, se genera cuando la entidad empleadora omite expedir oportunamente el acto de reconocimiento o retrasa el pago de la prestación dentro del término de 45 días hábiles contados desde que el acto queda en firme; allí también la consecuencia es la de un día de salario por cada día de mora.
Así entonces, mientras la primera sanción está ligada a la omisión de consignar las cesantías anualizadas en el fondo correspondiente, siempre que subsista el vínculo laboral -porque una vez finaliza, la obligación de consignar cesa y subyace la de pago definitivo al empleado-, la segunda se activa por la tardanza en el trámite administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales solicitadas por el trabajador, de manera que, aunque ambas comparten un mismo efecto sancionatorio, su causa jurídica es diversa.
En el caso, la actora reclama ambas sanciones, de modo que pasan a revisarse los supuestos fácticos relevantes para dirimir ese aspecto: (i) De acuerdo con la Resolución nro. 016 del 2 de julio de 2014, la actora fue nombrada en el cargo de Profesional en Servicio Social Obligatorio de Bacteriología, código 217, grado 01, por el periodo de 1 año. De cuyo cargo tomó posesión el mismo día10.
(ii) El 29 de junio de 2018, mediante apoderada, la demandante solicitó a la ESE el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tenía derecho, entre ellas: bonificación por servicios prestados, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías. Igualmente, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en 10 PDF 01 (págs. 13 y 14) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2019-00087-00 9 el fondo respectivo, a partir del 15 de febrero de 2015 hasta el 1.° de julio de 2015, fecha de su retiro11.
(iii) El 12 de septiembre de 2018, la ESE Camu remitió oficio informando, entre otros aspectos, que las prestaciones serían liquidadas dentro de los 15 días hábiles siguientes a dicha respuesta, que no procedía reconocer sanción moratoria por no consignación de las cesantías, y que en la entidad no se encontraban archivos sobre la historia laboral de la demandante12.
(iv) El 17 de diciembre de 2018, mediante apoderada, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago de las cesantías, de que trata la Ley 244 de 199513. (v) Mediante Resolución 176 del 21 de diciembre de 2018, la ESE Camu liquidó, entre otras prestaciones, las cesantías definitivas de la demandante por valor de $2.303.964.
En el mismo acto, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías y por no consignación de las cesantías14. (vi) Según los comprobantes de pago aportados con la contestación de la demanda, la suma liquidada por concepto de cesantías fue pagada el 22 de febrero de 201915. De lo probado, advierte la Sala que a la demandada le asistía la obligación de consignar las cesantías causadas durante la vigencia 2014, en el fondo administrador que la demandante eligiera, a más tardar el 15 de febrero de 2015.
No obstante, ella no lo hizo, incurriendo así en la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, hasta que subsistió el vínculo laboral, esto es hasta el 1.° de julio de 2015. No obstante, la reclamación de dicha penalidad se presentó el 29 de junio de 2018 cuando ya había transcurrido el plazo de prescripción trienal de la sanción, el cual, de conformidad con las reglas de unificación fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado (CE- SUJ-SII-022-2020), se computa así: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. Obsérvese entonces que la actora tenía hasta el 15 de febrero de 2018 para solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria por no consignación, pero como lo hizo el 29 de junio de ese año, su derecho se extinguió por el fenómeno prescriptivo.
Ahora bien, una vez finalizó el vínculo laboral de la demandante, i.e. 1.° de julio de 2015, surgía la obligación para la ESE de pagar las cesantías definitivas a la actora; no obstante, la norma que consagra la sanción moratoria por pago tardío no opera ipso iure, como equivocadamente lo plantea la demandante, sino que la configuración de la penalidad exige, bien sea la reclamación de las cesantías por parte del interesado, o que la Administración líquide mutuo propio -como debe ser de ordinario- las cesantías.
En el caso, la reclamación de las cesantías ocurrió el 29 de junio de 2018, con lo cual, la entidad tenía para liquidarlas hasta el 24 de julio de 2018, pero lo hizo el 21 de diciembre 11 PDF 01 (págs. 18 a 23). 12 PDF 01 (págs. 25 a 29) 13 PDF 01 (págs. 43 a 46) 14 PDF 01 (págs. 48 a 54) 15 PDF 04. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2019-00087-00 10 de 2018 cuando expidió el acto administrativo respectivo.
En ese orden, el sub examine encuadra en la primera hipótesis de unificación del Consejo de Estado, conforme la cual, la penalidad se causa después de los 70 días hábiles siguientes a la presentación de la reclamación. Así, teniendo como punto de partida el 29 de junio de 2018, los 70 días hábiles transcurrieron entre el 3 de julio y el 11 de octubre de 2018, con lo cual, la sanción moratoria se causó desde el 12 de octubre de 2018 hasta el 21 de febrero de 2019, cuando se efectuó el pago de las cesantías, para un total de 133 días de mora.
Frente a dicha penalidad, no se configuró el fenómeno prescriptivo, toda vez que la reclamación del reconocimiento de la sanción se presentó el 17 de diciembre de 2018, esto es, dentro del plazo de 3 años. Igualmente, la demanda se interpuso dentro del mismo plazo. En definitiva, la Sala anulará parcialmente la Resolución nro. 176 del 21 de diciembre de 2018, en tanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago de cesantías a la actora.
A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la ESE Camu de Moñitos que reconozca y pague a Paola Andrea Zapata de la Rosa, la sanción moratoria causada desde el 12 de octubre de 2018 hasta el 21 de febrero de 2019, inclusive, tomando como base para la liquidación la última asignación básica devengada por la demandante. La suma resultante a pagar deberá ser indexada aplicando la formula señalada en la parte considerativa de esta sentencia, en los términos del artículo 187 del CPACA.
Por otra parte, se declarará probada la excepción de prescripción frente a la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y se negarán las demás pretensiones de la demanda. e) Costas La Sala no condenará en costas en primera instancia a la demandada, teniendo en consideración que las pretensiones prosperaron parcialmente, en los términos del artículo 18816 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con el artículo 365 del CGP17.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 16 Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» 17 Artículo 365. Condena en costas En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-23-33-000-2019-00087-00 11 FALLA:
PRIMERO: Anular parcialmente la Resolución 176 del 21 de diciembre de 2018, emitida por la ESE Camu de Moñitos, en tanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías de la actora, de conformidad con motivado en esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la ESE Camu de Moñitos que reconozca y pague a Paola Andrea Zapata de la Rosa, la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, de que trata la Ley 244 de 1995, causada desde el 12 de octubre de 2018 hasta el 21 de febrero de 2019, inclusive, tomando como base para la liquidación la última asignación básica devengada por la demandante.
La suma resultante a pagar deberá ser indexada aplicando la formula señalada en la parte considerativa de esta sentencia, en los términos del artículo 187 del CPACA.
TERCERO: Declarar probada la excepción de prescripción, promovida por la demandada, respecto de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías de que trata la Ley 50 de 1990.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SEXTO: En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor en el aplicativo de gestión judicial Samai. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA PEDRO OLIVELLA SOLANO (E) La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx