TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025). Se decide el en desarrollo de los artículos 182 y 187 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, se profiere sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones Del escrito de la demanda se extraen las siguientes pretensiones: “DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto administrativo oficio No E- 1523-201906808-CASUR-id: 415011 de fecha 27 de marzo de 2019, dimanado de la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional y notificado el día 28 de mayo de 2019, mediante correo certificado 4/72 SEGUNDO: Como consecuencia de la decisión anterior, se reconozca la ASIGNACIÓN DE RETIRO al señor LEONARDO ALEXANDER ALBA DÍAZ, en el grado que ostentaba como INTENDENTE, por haber laborado en la institución POLICIA NACIONAL, por un lapso de tiempo de 21 años y 19 días, conforme a los fundamentos de derecho antes expuestos Como consecuencia de la declaración anterior y a manera de restablecimiento del derecho, se condene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LEONARDO ALEXANDER ALBA DÍAZ linoralfa@hotmail.com DEMANDADO CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR jairo.ruiz226@casur.gov.co MINISTERIO PÚBLICO XIRYS MARIA MORA ALVARADO xmora@procuraduria.gov.co ASUNTO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA – RECONOCIMIENTO Y PAGO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO RADICADO Y LINK DE EXPEDIENTE DIGITAL 680012333000-2021-00246-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680012333000-2021-00246-00 Sentencia de primera instancia 2 al reajuste anual de las mesadas de la pensión que percibe el actor con la inclusión de los porcentajes del Índice de Precios al Consumidor decretado por el D.A.N.E. correspondiente a los años 2018, 2019 Y 2020 a la que ponga fin a esta solicitud y en adelante, deberá aplicar este índice cuando sea mayor a la escala gradual porcentual y al método de la oscilación. CONDENAS PRIMERA: Como consecuencia de la decisión anterior se restablezcan los derechos desde 01 de agosto de 2017, fecha en que fue emitida resolución 03653 de 01 de agosto de 2017, dimanada DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL y que se procedió a destituir a mi prohijado.
Reconociendo los siguientes emolumentos así: Los tres meses de alta, las mesadas pensionales dejadas de percibir y hasta el momento en que se concilie y seas aprobada la misma o en la fecha en la que se profiera la sentencia por el juez Contencioso administrativo, las prestaciones sociales, vacaciones y demás emolumentos que no le hayan cancelado al momento de su retiro y que laboralmente le correspondan con su respectiva indexación SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior Las sumas a que sean obligada a pagar a mi poderdante serán actualizadas en los términos del articulo 192 del C.P.A.C.A. tomando como base los intereses al DTF. más los intereses comerciales moratorios a que hubiera lugar en los términos de Artículo 195 ibidem.” Sic. 2.
Hechos Como fundamento de las pretensiones formuladas, el apoderado de la parte actora presentó en síntesis los siguientes hechos relevantes: • El demandante fue dado de alta como alumno de nivel ejecutivo mediante Resolución Nro. 000075 del 20 de agosto de 1996. Posterior a ello, fue dado de alta como miembro del nivel ejecutivo en el grado de patrullero mediante Resolución Nro. 05306 del 25 de octubre de 1996. • Que el 1 de agosto de 2017 la Dirección General de la Policía Nacional expidió Resolución 03653, en la cual se resolvió: “RETIRAR DEL SERVICIO ACTIVO DE LA POLICIA NACIONAL POR DESTITUCION, SIN RECONOCIMIENTO DE ASIGNACION DE RETIRO, DESCONOCIENDO SUS DERECHOS ADQUIRIDOS” Sic.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680012333000-2021-00246-00 Sentencia de primera instancia 3 • Señala que para la fecha en que se produjo el retiro, esto es, el 01 de agosto de 2017, el demandante contaba en la institución con 21 años y 19 días. • Refiere que mediante oficio Nro. E-1523-201906808-CASUR-id: 415011 del 27 de marzo de 2019, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no accedió a su solicitud de reconocimiento de asignación de retiro. 3.
Normas violadas y concepto de violación Se invocan por el demandante como normas violadas las siguientes: Constitucionales: - Artículos 2, 23, y 48. Legales: - Ley 923 de 2004, artículo 3 - Ley 4 de 1992, artículo 1, 2 - Decreto 1213 de 1990, artículo 104 - Decreto 1212 de 1990, artículo 144 En lo conceptuado por la parte demandante referente a la violación de las normas expuestas, manifiesta que en los actos administrativos acusados no se tuvo en cuenta las normas de carrera de la Policía Nacional para el nivel ejecutivo, afectando la posibilidad de acceder a la asignación de retiro del señor Leonardo Alexander Alba Díaz.
Así mismo, indica que se vulneraron los derechos adquiridos mediante la Ley 923 de 2004 y la Ley 4 de 1992, teniendo en cuenta que no se puede desfavorecer al trabajador, resaltando que el personal de la fuerza pública tendrá derecho a una pensión del 50% por los primeros 15 años de servicio cualquiera que sea la causal de retiro y del 70% a los 20 años de servicio, como en el caso del demandante, quien, a la fecha de retiro contaba con 21 años y 19 días de servicio.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680012333000-2021-00246-00 Sentencia de primera instancia 4 II. TRÁMITE PROCESAL El 23 de marzo de 2021 se radicó ante esta corporación el proceso de la referencia, siendo asignado a este despacho; mediante providencia del 15 de abril del 2021 se admitió la demanda ordenando las notificaciones de rigor.
Una vez vencido el término de traslado de la demanda y el traslado de las excepciones, con auto del 6 de noviembre de 2024 se resolvieron excepciones previas, se fijó el litigio, se decidió decretar pruebas y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión. III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 1.
Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR. Señala que el demandante ingresó a la Policía Nacional en la categoría del nivel ejecutivo y prestó sus servicios por 20 años, 08 meses y 27 días, siendo retirado de la Institución a partir del 18 de mayo de 2017, por la causal de DESTITUCION, de acuerdo con lo certificado en el extracto de la hoja de vida.
Refiere que el régimen de pensiones o asignaciones de retiro de la Fuerza Pública es de naturaleza especial, y, referente al Nivel Ejecutivo del cual hace parte el aquí demandante, fue creado con la Ley 62 de 12 de agosto de 1993, desarrollada por el Decreto 041 del 10 de enero de 1994; sin embargo, este decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 417 de 22 de septiembre de 1994.
Indica que el demandante ingresó a la Policía Nacional de manera directa a la jerarquía del nivel ejecutivo, siendo escalafonado el día 25 de octubre de 1996 y, en ese orden de ideas, se debe tenerse en cuenta que el IT (r) LEONARDO ALEXANDER ALBA DIAZ, fue retirado de la Policía Nacional por la causal denominada Destitución el día 18 de mayo de 2017, en vigencia de los artículos 1 y 3 del Decreto 1858 de 2012, y que por esta causal se requiere cumplir con un tiempo de servicios total de 20 años, toda vez que los tiempos establecidos en el mencionado artículo primero del Decreto 1858 de 2012 se encuentran acordes con la Ley marco 923 de 2004 y el Decreto 1212 de 1990, es decir, los 15 y 20 años según causal de retiro y que es el régimen para dicha jerarquía, pues el mismo indica que se refiere al régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo, por ende, se debe dar plena aplicación a este articulado y no accederse a las pretensiones incoadas por no cumplir con el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680012333000-2021-00246-00 Sentencia de primera instancia 5 requisito de tiempo establecido en la norma vigente al momento del retiro para los miembros del Nivel Ejecutivo.
Concluye formulando la excepción de cosa juzgada, señalando que para el caso que nos ocupa el señor LEONARDO ALEXANDER ALBA DIAZ formuló demanda en contra de la Dirección de la Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a fin de obtener la nulidad de la Resolución de la Policía Nacional que lo destituyó de la Institución y, consecuencia de ello, solicitó se le paguen las mesadas pensionales dejadas de percibir, situación que ya fue objeto de estudio en vía judicial por el Juzgado segundo Administrativo de Bucaramanga, ello dentro del proceso identificado con el número de radicado 68001333300220180008800 mediante el cual se definió la situación del demandante en el sentido de negar las pretensiones incoadas, oportunidad en la que también existió pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Santander en decisión notificada en estados el día 28 de junio de 2019, en donde confirma el auto que declaró probada la excepción de Inepta demanda alegada por CASUR, estableciéndose en el caso particular una situación jurídica consolidada.
IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1. Parte demandante. Reitera lo expuesto en los hechos y pretensiones de la demanda, así como el sustento normativo respecto del régimen de pensiones y asignación de retiro del personal de la fuerza pública. 2. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR. La parte demandada sustenta alegatos de conclusión exponiendo que el señor “IT (r) YOVANNY TERÁN PALACIOS, quien se identifica con Cédula de Ciudadanía No. 73.241.861, fue retirado por DESTITUCION, con un tiempo total de servicios prestados de diecinueve (19) años un (1) meses y ocho (8) días” Sic.
Asimismo, reitera el fundamento legal de la decisión, insistiendo que, para el caso en concreto, CASUR actuó bajo la normatividad vigente, no siendo posible acceder a las pretensiones de la demanda. Finalmente, solicita se deniegue la condena en costas. 3. Ministerio Público. El Ministerio público no presentó concepto de fondo en esta oportunidad.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680012333000-2021-00246-00 Sentencia de primera instancia 6 V. CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico. De acuerdo con lo plateado en la demanda y su contestación, corresponde establecer sí le asiste el derecho a la parte demandante al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en su condición de funcionario de nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Puntualmente se determinará si en su calidad de intendente retirado de la Policía Nacional, tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en aplicación del artículo 3º, ordinal 3.1 de la Ley 923 de 2004 y con ello de las previsiones del Decreto 1212 de 1990 o, si, por el contrario, su situación se encuentra regulada por las disposiciones contenidas en el Decreto 1858 de 2012 VI.
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 1. Régimen de asignación del retiro de la Policía Nacional. El Decreto 1212 de 1990 definió en su artículo 144 los siguientes requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro así: “ARTICULO 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680012333000-2021-00246-00 Sentencia de primera instancia 7 años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.
PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” De otro lado, el Decreto 1213 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”, reiteró en su artículo 104 la posibilidad para los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio de acceder al derecho de asignación de retiro siempre y cuando hayan acreditado 15 años de servicio en la medida en que este no haya ocurrido por solicitud propia, o 20 años, cuando quiera que esta solicitud sea la circunstancia que motivare su desvinculación. La Ley 62 de 1993 determinó que la Policía Nacional estaría compuesta por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes prestaran el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella; otorgando además facultades al Ministro de Defensa Nacional por un término de 6 meses para adoptar su nueva estructura.
Así, en ejercicio de tales facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional dictó el Decreto Ley 41 de 10 de enero de 1994, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, y en él se consagró el llamado nivel ejecutivo que comprende los grados de comisario, subcomisario, intendente, subintendente, patrullero, carabinero e investigador, según la especialidad.
No obstante, la Corte Constitucional en Sentencia C-417 de 1994, declaró la inexequibilidad por inconstitucionalidad de las expresiones “nivel ejecutivo”, “personal del nivel ejecutivo” y “miembro del nivel ejecutivo”, al igual que lo hizo con varios artículos que se referían específicamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional toda vez que consideró que dicha normatividad excedía el límite material fijado por el legislador en la Ley de facultades extraordinarias.
Después de la creación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en desarrollo de las normas generales establecidas en la Ley 4 de 1992, el Gobierno expidió el Decreto Reglamentario 1029 del 20 de mayo de 1994, por medio del cual emitió el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del nivel ejecutivo, cuyo artículo 53 consagró el derecho a la asignación de retiro al cumplir 20 o 25 años de servicio, según la causal de retiro, sin hacer distinción Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680012333000-2021-00246-00 Sentencia de primera instancia 8 entre el personal incorporado directamente y el homologado.
Posteriormente, la Ley Marco 923 de 2004 reguló los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, así como determinó los elementos mínimos que deben contener y orientar la reglamentación del régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional.
El numeral primero del artículo 3 de la citada Ley, indicó que el derecho a la asignación de retiro se fijaría exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, y que el tiempo de servicio sería mínimo de 18 años y en ningún caso se exigía como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. Así mismo, señaló que, a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley, no se les exigiría como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de la misma, cuando el retiro se produjera por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se diera por cualquier otra causal.
A su vez, el numeral 9 del artículo 3 consagró la obligación de establecer un “régimen de transición que reconociera las expectativas legítimas de quienes se encontraran próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro” y explicó que, en todo caso, ese régimen debía mantener como mínimo los tiempos de servicio exigidos en esa Ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública que se encontraran en servicio activo a la fecha de su entrada en vigencia. Con base en la anterior Ley Marco, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 2004, cuyo artículo 25, parágrafo 2, estableció que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que, a la fecha de entrada en vigencia de ese Decreto, sea retirado con 20 o 25 años de servicio, según la causal de retiro, tendría derecho a una asignación mensual de retiro.
Sin embargo, ese parágrafo fue declarado nulo mediante sentencia del 12 de abril de 2012 proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1. 1 Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 12 de abril de 2012. Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00016-00 (0290-06) y 11001-03-25-000- 2007-00049-00 (1074-07).
C.P: Alfonso Vargas Rincón. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680012333000-2021-00246-00 Sentencia de primera instancia 9 El Honorable Consejo de Estado explicó que para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Fuerza Pública existe una competencia compartida entre el Congreso y el Gobierno, donde el primero señala las normas, objetivos, criterios y elementos mínimos que debe atender el segundo para tal efecto.
Así, los parámetros que se debían tener en cuenta eran: i) el tiempo de servicio será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso podrá ser superior a 25 años; ii) a quienes se encuentren en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al 30 de diciembre de 2004, cuando el retiro sea por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por otra causal.
El Consejo de Estado indicó, que al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes el Decreto 1212 de 1990 tratándose de suboficiales, y el Decreto 1213 de 1990 sobre los agentes. Así mismo, consideró el HCE que desconocía la obligación prevista en el numeral 3.9 del artículo 3 de la ley marco, referente a establecer un régimen de transición que reconociera las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a acceder a la asignación de retiro.
A juicio de esa Corporación, el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 “excedió lo dispuesto por la ley marco e invadió competencias legislativas (…). En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.
Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años”. De acuerdo con lo anterior, se expidió el Decreto Reglamentario 1858 del 6 de septiembre de 2012, en el que diferenció dos regímenes en materia pensional y de asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
En el artículo 1° estableció un régimen de transición para el personal homologado, así: aquellos que siendo suboficiales o agentes, y que hubieran ingresado voluntariamente al nivel ejecutivo antes del 1º de enero de 2005, tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de 15 años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los 20 años de servicio, a que se les pague una asignación mensual de retiro.
En el artículo 2° fijó un régimen común para el personal que ingresó por Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680012333000-2021-00246-00 Sentencia de primera instancia 10 incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, quienes tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con 20 años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de 25 años de servicio, a que se les pague una asignación mensual de retiro.
En sentencia del 3 de septiembre de 2018, la Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado2 declaró la nulidad con efectos ex tunc del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, esto es, el referente al régimen común para el personal que se incorporó al nivel ejecutivo de manera directa. Al respecto, señaló que los aspectos relativos a la regulación de la asignación de retiro de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional previstos en los Decretos Reglamentarios 1091 de 1995 y 4433 de 2004 fueron anulados por el Consejo de Estado, y los establecidos sobre la materia en el Decreto Ley 2070 de 2003 fueron dejados sin efectos por la Corte Constitucional.
Bajo ese entendido destacó lo siguiente: “Siendo cierto que al momento de expedición de la Ley 923 de 2004, el constituyente derivado no habría podido prever que el Decreto 1091 de 1995 sería declarado nulo, también es cierto que los efectos de la declaratoria de su nulidad son de carácter extunc, por lo que en términos claramente aceptados por la jurisprudencia de esta Corporación dichas disposiciones fueron expulsadas del ordenamiento jurídico, manteniendo tan solo incólumes las situaciones que hubieren estado consolidadas.
Por consiguiente, siendo verdad de Perogrullo que el Decreto 1091 de 1995 fue declarado nulo y que en la práctica el operador jurídico desde el 14 de febrero de 2007 no puede aplicar frente a situaciones no consolidadas durante el tiempo de su vigencia las disposiciones en este contenidas, no es posible a ciencia cierta admitir desde ningún punto de vista prudente sin desconocer principios generales del Derecho y del efecto útil de las normas jurídicas, que los tiempos máximos previstos en dicho acto para acceder al Derecho de asignación de retiro sean aquellos que deban acogerse a la luz de lo previsto en el artículo 3.1, inciso 2, de la Ley 923 de 2004.
Tampoco es de recibo sostener que fue el querer del legislador incorporar tácitamente los términos temporales del Decreto 2 Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 8 de septiembre de 2018. Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00543-00 (1060- 13) y acumulados. C.P: César Palomino Cortés. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680012333000-2021-00246-00 Sentencia de primera instancia 11 1091 de 1995 para completar la proposición jurídica contenida en el artículo 3.1, inciso 2 de la Ley 923 de 2004, no solamente porque de haber sido así, nada hubiera obstado para que lo hubiera dejado expresamente consignado en el texto legal, sino porque el propio Congreso de la República conocía de primera mano el devenir histórico signado por las declaratorias de inexequibilidad y nulidad de leyes y actos que no cumplían con los parámetros constitucionales de haber sido expedidos en observancia de la reserva de Ley o con las garantías establecidas en la Ley Marco.
De suerte tal, que la Ley 923 de 2004 no advirtió jamás distinción alguna entre las instituciones que integran la Fuerza Pública, ni mucho menos diferenció para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional entre personal homologado o de vinculación directa al momento de establecer los límites, criterios y objetivos que debían ser tenidos en cuenta para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro”.
Así las cosas, la Corporación adujo que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo que se encontraran activos al momento de la expedición de la ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio para efectos de acceder a la asignación de retiro superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.
De igual forma, indicó el HCE que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 se encontraba en abierta contradicción con los presupuestos previstos a manera de límites materiales en la ley marco, al exigirle al personal incorporado directamente al nivel ejecutivo y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro, “toda vez que al establecer como tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años, según la causal, contravino los términos establecidos en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 a 20 años de servicio”.
Finalmente, a través del Decreto 754 de 2019, el Gobierno Nacional, en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado de fecha 3 de septiembre de 2018 y del artículo 3, numeral 3.1 inciso 2 de la Ley 923 de 2004, fijó la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, así: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680012333000-2021-00246-00 Sentencia de primera instancia 12 “Artículo 1°: Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004.
Fíjase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, por los primeros quince (15) años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años, y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.
Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. Parágrafo. Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este decreto, diferentes a las establecidas en el artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, serán computables para efectos de la asignación de retiro.
Artículo 2°. Vigencia y derogatorias. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las demás normas que le sean contrarias.” VII. CASO CONCRETO. Se tiene que dentro del proceso quedaron debidamente probados los siguientes aspectos relevantes: 1.1. El señor Leonardo Alexander Alba Díaz fue dado de alta como alumno de nivel ejecutivo mediante Resolución Nro. 000075 del 20 de agosto de 1996, con fecha de término del 24 de octubre de 1996. 1.2.
Posterior a ello, fue dado de alta como miembro del nivel ejecutivo en el grado de patrullero mediante Resolución Nro. 05306 de 1996, iniciando el día 25 de octubre de 1996 y terminando el 18 de mayo de 2017, acumulando 20 años, 8 meses y 27 días de servicio al momento del Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680012333000-2021-00246-00 Sentencia de primera instancia 13 retiro, de conformidad con el extracto de la hoja de vida aportado con la demanda. 1.3.
Mediante Resolución Nro. 03653 del 1 de agosto de 2017, el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio activo de esa Entidad al Intendente Leonardo Alexander Alba Díaz por destitución, notificada personalmente el 5 de agosto de 2017. 1.4. A través de oficio Nro. E-01523-201906808-CASUR id: 415011 del 27 de marzo de 2019, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía, dio respuesta a la solicitud de reconocimiento de asignación de retiro negando el reconocimiento de la prestación deprecada. 2.
Conclusiones En el caso que nos ocupa, el demandante solicita se declare la nulidad del oficio No E-1523-201906808-CASUR-id: 415011 de fecha 27 de marzo de 2019, expedido por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, y, en consecuencia, se condene a la entidad a liquidar y pagarle una asignación de retiro a partir de los tres meses siguientes a la fecha de alta, con base en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, artículos 144 y 104.
Por su parte, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía señala que, de conformidad con el Decreto 1858 de 2012, acorde con la Ley marco 923 de 2004 y el Decreto 1212 de 1990, normas de carácter especial que regulan la carrera del personal Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se establece que el personal del nivel ejecutivo que sea retirado o separado en forma absoluta o destituidos, deben acreditar (20) años de servicio, condición que no cumple el demandante, para el efecto del reconocimiento de asignación mensual de retiro.
Así las cosas, encuentra esta Corporación que el demandante fue vinculado por medio de la Resolución Nro. 000075 de 1996, iniciando el día 20 de agosto de 1996, como alumno nivel ejecutivo. De igual manera, se estableció que el demandante fue retirado del servicio por destitución, en virtud de la Resolución No. 03653 del 1 de agosto de 2017, acumulando entonces un total de tiempo de servicio de 20 años, 8 meses y 27 días, según la información reportada en el extracto de la hoja de vida de la Policía Nacional.
Mediante oficio No E-1523-201906808-CASUR-id: 415011 de fecha 27 de marzo de 2019, CASUR niega al demandante el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, ante la existencia de proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho por dicho concepto. Así mismo, indica que se Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680012333000-2021-00246-00 Sentencia de primera instancia 14 dará aplicación a los tiempos y causales establecidas en el artículo 1 del Decreto 1858 de 2012.
Así entonces, analizando la situación del accionante, se tiene que para la fecha en que fue retirado del servicio -01 de agosto de 2017- las disposiciones vigentes que regulaban su situación jurídica respecto de la asignación de retiro eran las contempladas en la Ley 923 de 2004, conforme a la cual, al 31 de diciembre de 2004, la normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990, aplicables al personal del nivel ejecutivo por incorporación directa, por cuanto los decretos que de forma específica regulaban dicha prestación, esto es, los Decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003 y el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, habían perdido vigencia por declaración judicial.
Ahora bien, en cuanto al régimen señalado en virtud del Decreto 1858 de 2012, debe indicarse que tampoco resulta ser aplicable, toda vez que fue declarado nulo con efectos ex tunc en la sentencia del 3 de septiembre de 2018 proferida por el Honorable Consejo de Estado, es decir, que las cosas volvieron al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, debiéndose tener como si éste no hubiera existido.
Conforme a dicha interpretación, se observa que la misma corporación a la que hizo alusión respecto de los efectos económicos que la misma podía generar frente a la posible afectación al principio de sostenibilidad fiscal, sosteniendo que si bien el mismo, constituía un criterio de orientación para los diversos órganos del poder público, no podía entenderse como un condicionamiento a los jueces para responder al modelo económico del Estado, sin importar la transgresión a los Derechos.
Así: “… lo cierto es que a partir de la decisión que acá se incorpora se salvaguardarán derechos laborales de antaño conculcados a cientos de integrantes de la Policía Nacional, quienes por cuenta del acto espurio que se expulsa del ordenamiento jurídico han visto menoscabado su acceso a una prestación social muy importante que reconoce sus años de esfuerzo por servir a la patria y proteger a la ciudadanía. (…).
Por tanto, al ponderar en el marco de la metáfora de la balanza los derechos prestacionales laborales que se protegen por vía de esta providencia con respecto de los gastos que puede generar su cumplimiento y protección en clave de fines esenciales del Estado Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680012333000-2021-00246-00 Sentencia de primera instancia 15 Social y Democrático de Derecho, es dable establecer que el sacrificio económico es menor frente al menoscabo de los Derechos Constitucionales Fundamentales involucrados y a los principios incorporados en la Carta Fundamental que dan razón de ser al andamiaje democrático sobre el que se funda la Nación, además del daño irreparable que se generaría a la tridivisión de poderes y a la autonomía e independencia de la Rama Judicial.” Atendiendo lo expuesto, se tiene que a la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 (30 de diciembre del 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, ya que su vinculación con la entidad se produjo desde el 20 de agosto de 1996, por lo tanto, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable el artículo 3, ordinal, 3.1. inciso segundo de la referida norma, toda vez que el único condicionamiento es que, al momento de la entrada en vigencia, la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública, al margen de la causal de retiro.
Por lo tanto, conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, resulta entonces aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, que señala para el caso concreto 20 años de servicios para su reconocimiento, como quiera que el retiro se dio por destitución y se entiende separado del servicio, requisito que cumple el actor, toda vez que según el extracto de la hoja de vida del demandante, al momento del retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 20 años, 8 meses y 27 días, así como igualmente lo manifestó CASUR.
Finalmente, debe señalarse que la excepción de cosa juzgada propuesta por la entidad demandada fue resuelta de manera negativa mediante providencia del 6 de noviembre de 20243, decisión debidamente notificada y ejecutoriada sin recurso alguno por resolver. 2.1. Del restablecimiento del derecho. De acuerdo con lo señalado, se declarará la nulidad del oficio No E-1523- 201906808-CASUR-id: 415011 de fecha 27 de marzo de 2019, mediante el cual CASUR negó al demandante el reconocimiento y pago de una asignación de retiro.
Aunado a lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a CASUR reconocer y pagar al demandante una asignación de retiro a partir del 6 de agosto de 2017 (día siguiente de la notificación del retiro definitivo del servicio por destitución), equivalente al 50% del monto de las partidas de que 3 Actuación No. 17 de SAMAI Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680012333000-2021-00246-00 Sentencia de primera instancia 16 trata el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, por los 15 primeros años de servicio, y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase del 85% de los haberes de actividad; por lo tanto, como quiera el demandante laboró al servicio de la Policía Nacional por 20 años, 8 meses y 27 días, tiene derecho a una asignación de retiro equivalente al 70% de las partidas de que trata el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, sin que haya lugar al reconocimiento de los 3 meses de alta que reclama, esto en virtud de lo dispuesto en el artículo 175 del Decreto 1212 de 1990 que prevé: “ARTÍCULO 175.
SEPARACION ABSOLUTA. El Oficial o Suboficial de la Policía Nacional que sea separado del servicio en forma absoluta durante la vigencia del presente Decreto, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar por razón de su servicio, pero no tendrá derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del respectivo expediente de prestaciones”.
La suma a reconocer deberá ser indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada para estos eventos por el Honorable Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R= RH X ------------------- ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por el demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes. Esta decisión se cumplirá, de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenado el ente demandado, al pago de los intereses previstos en el artículo 195, de la norma en comento. VIII. CONDENA EN COSTAS De conformidad con el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680012333000-2021-00246-00 Sentencia de primera instancia 17 costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 20234 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 20234 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”[1].
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
En tal virtud, y por no advertirse actuación temeraria o mala fe atribuirle a la parte demandada, vencida en primera y segunda instancia, ni conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, así como tampoco se presenta una carencia de fundamentación legal en la demanda, la Sala no impondrá condena en costas en segunda instancia a su cargo.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680012333000-2021-00246-00 Sentencia de primera instancia 18 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del oficio No E-1523-201906808- CASUR-id: 415011 de fecha 27 de marzo de 2019, expedido por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, por medio de la cual se negó el reconocimiento de una asignación de retiro a la actora.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNESE a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, reconocer y pagar una asignación de retiro al señor LEONARDO ALEXANDER ALBA DÍAZ, de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, a partir del 6 de agosto de 2017, equivalente al 70% del monto de las partidas de que trata el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990.
TERCERO: Se ordena que la suma a reconocer sea indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la fórmula utilizada para estos eventos por el Honorable Consejo de Estado.
CUARTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenada al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.
QUINTO: SIN CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVENSE las diligencias previas las anotaciones de rigor en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala, según Acta No. 008 de 202. [Aprobado por medio electrónico] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Ponente Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680012333000-2021-00246-00 Sentencia de primera instancia 19 [Aprobado por medio electrónico] [Aprobado por medio electrónico] MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada Magistrada