680012333000-2021-00117-00 · Tribunal Administrativo de Santander

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Bucaramanga, veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO: 680012333000-2021-00117-00 DEMANDANTE: Ernesto Acevedo Serrano acevedoernesto55@hotmail.com yudyaleja1@hotmail.com DEMANDADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF notificaciones.judiciales@icbf.gov.co MINISTERIO PÚBLICO: Procuraduría 47 Judicial II para Asuntos Administrativos procjudadm47@procuraduria.gov.co ASUNTO: Sentencia de primera instancia TEMA: Reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Defensor de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Turnos de disponibilidad. Se encuentra para conocimiento de la Sala de Decisión el expediente de la referencia con el fin de dictar sentencia en los términos de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. 1. Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Ernesto Acevedo Serrano por 1 Expediente digital, actuación 30, índice SAMAI, link one drive, archivo 02.

En consecuencia, solicitó: «PRIMERO: Se declare la NULIDAD del acto administrativo u oficio radicado No 202057200000021001, de fecha 17 de julio de 2020 expedido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF, por medio del cual se negó las pretensiones elevadas por ERNESTO ACEVEDO SERRANO.

SEGUNDO: En virtud de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se cancele en favor del señor ERNESTO ACEVEDO SERRANO identificado con C.C. 5.677.099 de Los Santos-Santander, la suma de $ 329.459.512,67 por concepto de recargo nocturno, horas extra diurna, horas extras nocturna, horas ordinarias dominical o festivos, hora extra diurna dominical o festivo y hora extra nocturna dominical o festivo, que relacionó a continuación: MES AÑO 2017 2018 2019 2020 Enero $2.611.464,10 $2.744.387,95 $2.867.885,97 $8.603.657,90 Febrero $8.785.281,96 $9.232.453,91 $9.647.916,23 Marzo $9.736.171,63 $8.922.920,58 $10.824.619,08 Abril $8.905.884,42 $9.795.469,52 $8.736.102,42 Mayo $9.026.486,88 $9.795.469,52 $10.692.174,57 Junio $9.026.486,88 $9.485.936,19 $10.045.249,78 Julio $9.441.630,48 $9.176.402,86 $9.912.805,26 Agosto $9.026.486,88 $10.231.743,99 $10.368.712,17 Septiembre $9.615.569,17 $10.231.743,99 $10.236.267,66 Octubre $9.026.486,88 $7.350.516,32 $10.236.267,66 Noviembre $9.026.486,88 $9.049.661,72 $9.912.805,26 Diciembre $8.249.535,90 $9.232.453,91 $9.647.916,23 Subtotal $102.744.972,04 $105.249.160,45 $113.128.722,28 $8.603.657,90 Total $329.459.512,67 TERCERO: Se reconozca a título de restablecimiento de derecho el pago de la sanción moratorio por el pago tardío y no pago de las acreencias laborales: recargo nocturno, horas extra diurna, horas extras nocturna, horas ordinarias dominical o festivos, hora extra diurna dominical o festivo y hora extra nocturna dominical o festivo.

CUARTO: Se condene al demandado al pago de costas y agencias en derecho». (sic en todo el texto) 1.1.2. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes: i) El 10 de septiembre de 2023, a través de la Resolución 7640 «[p]or medio de la cual se incorpora los servidores públicos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras Regional Santander» se nombró al señor Ernesto Acevedo Serrano como defensor de familia grado 17 código 2125. ii) El señor Acevedo Serrano, en el desarrollo de sus funciones en el ICBF, realizó abundantes horas extras, horas nocturnas, dominicales y trabajó en los Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Ernesto Acevedo Serrano Demandado: ICBF Radicado 680011233000-2021-00117-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander días festivos, en razón a las cargas impuestas por el mismo personal de la institución, ordenes comunicadas mediante correos electrónicos. iii) De la sumatoria del recargo nocturno, horas extra diurnas, horas extras nocturnas, horas ordinarias dominical o festivos, hora extra diurna dominical o festivo y hora extra nocturna dominical o festivo, resulta una deuda de $329.459.512,67, que corresponde desde el mes de enero del año 2017 hasta el mes de enero del año 2020, la cual no fue pagada al señor Acevedo Serrano. iv) Los valores antes esbozados podrán ser corroborados con el material probatorio allegado y el expediente administrativo de la entidad, vale decir, los múltiples correos electrónicos, planilla de turnos, mensajes escritos, oficios, memoriales, comunicaciones, etc. v) El 15 de mayo de 2020, se solicitó el reconocimiento y pago de la deuda mencionada ante el ICBF. vi) El 17 de julio de 2020, el ICBF a través del Oficio 20205700000042802 resolvió negar la solicitud impetrada, en razón a que la entidad indicó que las reclamaciones efectuadas habían sido reconocidas en tiempo por la institución. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación En el escrito de la demanda se invocaron como violadas la Ley 136 de 1994, Ley 909 de 2004, Ley 1437 de 2011 y la Ley 1564 de 2012. En desarrollo del concepto de violación, la parte demandante expuso que el acto administrativo demandando adolece de nulidad, conforme a las siguientes razones: i) El acto administrativo acusado fue proferido con ausencia de motivación y de forma irregular, en razón a que si bien en sus consideraciones se hizo referencia a un compilado de normativas, las citadas no guardan relación alguna con las reclamaciones efectuadas. ii) Al ICBF le correspondía realizar el correspondiente análisis en el Oficio a través del cual negó la reclamación de las acreencias laborales; no obstante, se limitó a realizar afirmaciones sin justificación alguna. 1.2.

Contestación de la demanda2 1.2.1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF Por conducto de apoderado la mencionada entidad allegó memorial de contestación en el cual propuso los siguientes medios exceptivos: i) innominados: «legalidad del acto administrativo acusado e inexistencia de la 2 Expediente digital, actuación 30, índice SAMAI, link one drive, archivo 16.

Las referidas excepciones se fundamentaron en los siguientes aspectos: Innominadas: a. «Legalidad del acto administrativo acusado e inexistencia de la violación a las normas constitucionales y legales en que se fundó»: i) De conformidad a lo expuesto en el concepto de violación de la demanda, es posible concluir que la parte demandante no cumple con la carga de desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo acusado en virtud del artículo 167 del CGP. ii) La interpretación que realiza la parte demandante respecto de los artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 resultan errónea, en la medida que no son aplicables en su integridad para los defensores de familia, comoquiera que en virtud de los artículos 33 y 34 del Decreto Ley de 1978, el ICBF realiza de manera correcta el reconocimiento de tiempo compensatorio y prueba de ello es el acta de Reunión SRPA y restablecimiento de derechos del 27 de abril de 2016, en la que se establecieron claramente los turnos de disponibilidad en el área metropolitana de Bucaramanga de los Defensores de Familia y los compensatorio y se estableció que por horas extras o recargos nocturnos, diurnos, dominicales o festivos, únicamente se harían compensatorios, supuesto que se ha aplicado durante varios años. iii) El sistema de turnos fue implementado en razón a la necesidad del servicio, como lo establece el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006: «[a]tención permanente.

Los horarios de atención de las Defensorías de Familia y Comisarías de Familia serán permanentes y continuos, a fin de asegurar a los niños, las niñas y los adolescentes la protección y restablecimiento de sus derechos. El Estado deberá desarrollar todos los mecanismos que se requieran para dar cumplimiento a esta disposición». iv) Cuando un defensor de familia y su equipo psicosocial atienden funciones correspondientes a la verificación y restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes, sean o no del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, en horarios nocturnos o festivos, no se generan horas extras, en razón a que el empleo que ocupan se encuentra en el nivel profesional, el cual fue excluido del pago de horas extras en el Decreto 304 de 2020 y, en ese orden de ideas, los defensores de familia deben estar disponibles en todo momento y es por ello que su jefe inmediato debe implementar el sistema de turnos, el cual debe estar certificado y autorizado con la finalidad de hacer efectivo el tiempo compensatorio. v) Respecto a la pretensión consistente en el pago del tiempo laborado en dominicales y festivos, en horarios ordinario diurno y nocturno, resulta pertinente advertir que al demandante se la ha reconocido dicho trabajo con tiempo Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Ernesto Acevedo Serrano Demandado: ICBF Radicado 680011233000-2021-00117-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander compensado, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 así. vi) En lo atinente a la solicitud de pago de horas extras, si bien es cierto que los servidores públicos tienen derecho al mencionado reconocimiento, este es procedente únicamente para aquellos que pertenecen a nivel técnico, administrativo y asistencial, tal y como se establece en el literal a) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978 y, por ende, aquellos que desempeñan empleos públicos como defensores de familia, profesional especializado y universitario, se les reconocerá el tiempo laborado durante los turnos establecidos como compensatorio. b. «Inexistencia o falta de causa para demandar»: i) La parte demandante carece de causa jurídica en las pretensiones invocadas en contra del ICBF, en razón a que en los términos de los Decreto 1042 de 1978, 999 de 2017, 330 de 2018,1011 de 2019 y 304 de 2020, no tiene derecho al reconocimiento de horas extras y de trabajo ocasional en días dominicales y festivos por no ser un empleado que pertenezca al nivel técnico hasta grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19. ii) Aunado a lo anterior, al demandante se le compensaba la disponibilidad de tiempo con dos días compensatorios, esto es, lunes y martes de cada semana y si el lunes era festivo, gozaba de tres días compensatorios, correspondientes a los días lunes, martes y miércoles; asimismo, debe tenerse en cuenta que la disponibilidad no significa que el señor Acevedo Serrano estuviera prestando sus servicios todo el tiempo, sino únicamente en aquellas ocasiones en que era llamado por la policía, la fiscalía o medicina legal para algún caso relacionado con el SRPA. c. «Inexistencia de la obligación» i) En ese orden de ideas y en virtud de las excepciones antes expuestas, en el presente caso se encuentra configurada la inexistencia de la obligación que pretende el demandante, puesto que, al no tener derecho a pago de recargos nocturnos, ni diurnos, ni pago de dominicales, no existe a cargo del ICBF obligación alguna a su favor. d. «Cobro de lo no debido»: i) La excepción encuentra sustento en que las reclamaciones realizadas por la parte demandante, vale decir, el pago de recargos nocturnos, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas ordinarias dominicales o festivos, hora extra diurna dominical o festivos y hora extra nocturna dominical o festivo no tienen vocación de prosperidad toda vez que en virtud de los Decretos 1042 de 1978, 999 de 2017, 330 de 2018, 1011 de 2019 y 304 de 2020, al haber estado vinculado a un cargo de profesional especializado «defensor de familia» no le asiste derecho a obtener lo pretendido. e. «Genérica o innominada»: Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Ernesto Acevedo Serrano Demandado: ICBF Radicado 680011233000-2021-00117-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Se solicita, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 282 del CGP, reconocer las excepciones que se llegaren a encontrar probadas.

Nominadas: a. «Prescripción»: i) El término de prescripción correspondiente a las obligaciones laborales es de tres años a partir de su exigibilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 488 del CST y, en consecuencia, hay lugar a declarar probada esta excepción frente a cada uno de los conceptos señalados por la parte demandante o cualquier otra obligación o derecho de tipo laboral que se llegare a probar.

Además, la parte demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda por considerar que: i) Respecto a la regulación interna frente a la jornada laboral y la atención permanente y continua que deben brindar los servidores públicos de las defensorías de familia, el ICBF ha expedido una normatividad interna a través de la cual se ha regulado la atención continua que deben brindar dichos servidores públicos en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes en días dominicales, festivos y en horarios nocturnos. ii) En este sentido, debe tenerse en cuenta que la Ley 1098 de 2006 en su artículo 87 determina que los horarios de atención de las defensorías de familia son «permanentes y continuos, a fin de asegurar a los niños, las niñas y los adolescentes la protección y restablecimiento de sus derechos.

El Estado deberá desarrollar todos los mecanismos que se requieran para dar cumplimiento a esta disposición»; asimismo, el artículo 146 de la Ley 1098 de 2006 señala que, en los procesos de responsabilidad penal para adolescentes, los defensores de familia deben estar presentes en todas las actuaciones procesales, en razón a que su función es garantizar los derechos del adolescente. iii) Es cierto que el señor Ernesto Acevedo Serrano se desempeñó como defensor de familia grado 17 código 2125 en la regional Santander del ICBF y mediante Resolución 001082 del 29 de abril de 2016 fue trasladado dentro de la misma regional, del Centro Zonal Luis Carlos Galán Sarmiento al Grupo de Asistencia Técnica – CESPA.

Posteriormente, mediante Resolución 000002 del 02 de enero de 2018 el señor Acevedo Serrano fue trasladado dentro de la misma regional, en el cargo de defensor de familia del Centro de Asistencia Técnica – CESPA al Centro Zonal Resurgir. iv) En lo atinente a los turnos que atendió el demandante cuando fungía como defensor de familia, con base en la decisión adoptada en el acta de disponibilidad del SRPA del 27 abril de 2016, debe diferenciarse entre los turnos realizados los días miércoles, jueves y viernes en el horario de 10:00 am a 5:00 pm para el apoyo y atención de las audiencias del SRPA y los turnos de disponibilidad realizados los días miércoles, jueves y viernes de 5:00 pm a 8:00 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Ernesto Acevedo Serrano Demandado: ICBF Radicado 680011233000-2021-00117-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander am y sábado, domingo y lunes festivos de 8:00 am a 8:00 am, para realizar acompañamiento de los adolescentes del SRPA que son atendidos por medicina legal y a los niños y niñas víctimas ante las diferentes entidades. v) Respecto al apoyo brindado por el demandante como defensor de familia para la atención de las audiencias del SRPA de los procesos de defensoría, se adjunta cuadro de Excel remitido por la coordinadora del Centro Zonal Resurgir – Patricia Gaviria Rolón, en el cual se relacionan las audiencias, fecha y hora en la cual el señor Acevedo Serrano prestó apoyo en la atención de las referidas audiencias durante los años 2017, 2018, 2019 y 2020, las que eran asignadas mensualmente por la coordinación del Centro Zonal Resurgir, antiguo CESPA. vi) De lo antes expuesto, es posible advertir que si bien el exdefensor de familia Ernesto Acevedo cumplía con turnos de disponibilidad por fuera del horario laboral, estos eran compensados de la forma establecida en la Circulares 012 de 2009 y 016 de 2010 y en el Concepto 41 del 2015 en virtud del acta de organización de turnos de disponibilidad de defensores del SRPA del 27de abril de 2016, motivo por el cual el demandante tenía descanso los días lunes y martes, y trabajaba los miércoles, jueves y viernes; además, en aquellos días en que fuera festivo el lunes, tenía compensatorio los días martes, miércoles y jueves, y trabajaba los viernes. 1.3.

Alegatos de conclusión 1.3.1. Parte demandante:3 Además de reiterar los argumentos expuestos en el escrito de la demanda, las alegaciones se resumen de la siguiente manera: i) En el proceso se logró demostrar que el señor Ernesto Acevedo Serrano trabajó habitualmente para el ICBF desde el año 2017 hasta enero de 2020 y prestó sus servicios profesionales en el horario nocturno, dominical y festivos, emolumentos que no fueron cancelados por la parte demandada. ii) Si bien la entidad demandada por medio de su apoderado aduce que el señor Acevedo Serrano recibía compensatorio, la cuestión es que no hay lugar a afirmar que los dos únicos días de descanso se pueden entender como compensatorios, comoquiera que esos son los mínimos días que tiene un trabajador, sea público o particular para descansar. 1.3.2.

Parte demandada:4 Además de reiterar los argumentos expuestos en el escrito de la demanda, las alegaciones se resumen de la siguiente manera: i) No existen argumentos jurídicos ni fácticos que conlleven acceder a las peticiones incoadas por la parte demandante, en razón a que el ICBF no adeuda 3 Expediente digital, actuación 50, índice SAMAI. 4 Expediente digital, actuación 49, índice SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Ernesto Acevedo Serrano Demandado: ICBF Radicado 680011233000-2021-00117-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander el pago por recargo nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas ordinarias dominical o festivos, horas extra diurna dominical o festivo y hora extra nocturna dominical o festivo, comoquiera que se encontró probado que el señor Acevedo Serrano cumplió el horario laboral de los defensores de familia, de conformidad con las actas de reunión SRPA y restablecimiento de derechos 1 del 21 de febrero de 2014, 6 de febrero de 2015 y 27 de abril de 2016, a través de las cuales se dispuso sobre la disponibilidad de dichos funcionarios y los compensatorios. ii) La necesidad que ostenta el ICBF de contar con turnos de disponibilidad por parte de los defensores de familia radica en lo contemplado en el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006, al determinar que los horarios de atención de las defensorías de familia serán permanentes y continuos, con la finalidad de asegurar a los niños, las niñas y los adolescentes la protección y restablecimiento de sus derechos. iii) Los testimonios rendidos por las defensoras de familia Carolina Torres Álvarez y Fanny Díaz, y lo manifestado por el demandante en la declaración de parte, demostraron que el exdefensor no laboraba los días lunes ni martes y tampoco los miércoles si el lunes era festivo.

Por consiguiente, se encuentra probado que el demandante disfrutaba de los días compensatorios por estar en disponibilidad. vi) Se pone de presente que el señor Acevedo Serrano, en virtud del artículo 87 de la Ley 1098 de 2006, conocía que su función como defensor de familia era permanente y continua en pro de amparar los derechos de los niños, niñas y adolescentes; especialmente. cuando su atención estaba dirigida al acompañamiento en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes. 1.3.3.

Ministerio Público No se presentaron. 1.4. Trámite procesal Como aspectos relevantes del trámite del proceso, se señalan los siguientes: La demanda se radicó el 10 de febrero de 20215, fue admitida por el Despacho ponente a través de auto del 1 de junio de 2021. 6 El 31 de agosto de 2021 se aportó contestación por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF.7 El 13 de junio de 2022, el Despacho profirió auto mediante el cual i) se fijó el litigio, ii) se decretaron las pruebas y iii) se fijó fecha de audiencia de pruebas.8 El 12 de julio de 2023, se llevó a cabo la audiencia de pruebas y se dispuso su continuación para el 23 de agosto de 2023, diligencia en la que se finalizó la 5 Expediente digital, actuación 30, índice SAMAI, link one drive, archivo 03 6 Expediente digital, actuación 30, índice SAMAI, link one drive, archivo 08. 7 Expediente digital, actuación 30, índice SAMAI, link one drive, archivo 16. 8 Expediente digital, actuación 17, índice SAMAI.

Finalmente, el 7 de septiembre de 2023 ingresó el proceso para fallo. 9 2. Consideraciones Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación adelantada, y luego de verificar que se hallan estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo del asunto, procederá la Corporación a proferir el fallo de primera instancia. 2.1.

Competencia Conforme al numeral 4 del artículo 152 del CPACA, vigente para la época de radicación de la demanda en virtud del artículo 86 de la Ley 2080,10 el Tribunal Administrativo es competente para conocer en primera instancia de los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando la cuantía exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia. 2.2.

Problema jurídico11 De acuerdo con los argumentos planteados en la demanda y las contestaciones, le corresponde a la Sala establecer si hay lugar a declarar la nulidad del Oficio 202057200000021001 del 17 de julio de 2020 proferido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través del cual se negaron las pretensiones elevadas por la parte demandante y, si a título de restablecimiento del derecho hay lugar al reconocimiento y pago a favor del señor Acevedo Serrano de la suma de $329.4569.512,67, por concepto de recargos nocturnos, horas extras, horas ordinarias dominicales o festivos solicitadas con la demanda como el pago de la sanción moratoria y la condena en costas.

La Sala advierte, que por guardar unidad temática, resulta procedente resolver los medios exceptivos propuestos «legalidad del acto administrativo acusado e inexistencia de la violación a las normas constitucionales y legales en que se fundó», «inexistencia o falta de causa para demandar», «inexistencia de la obligación», «cobro de lo no debido» y «prescripción» con el fondo del asunto, comoquiera que las excepciones formuladas por el ICBF guardan estrecha relación jurídica con los aspectos señalados en el párrafo precedente referidos a la procedencia de los reconocimientos deprecados. 2.3.

Marco normativo 2.3.1. De la jornada laboral para los trabajadores del sector público 9 Expediente digital, actuación 48 índice SAMAI. 10 «Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley […]». 11 La fijación del litigio se efectuó mediante el auto del 13 de junio de 2023.

Modificado en lo pertinente por el Decreto 85 de 1986, Artículo 3º. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensado constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. “Artículo 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos.

(Literal derogado tácitamente por los Artículos 4o., 5o., 6o. y 7o. de la Ley 4 de 1992) b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse […]». La derogatoria realizada por parte de la Ley 4ª de 1992, tuvo lugar en atención a que esta señaló las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial de los empleados públicos, por lo que a partir del año 1994 se fijó de forma anual la escala salarial a través del Decreto 42 de 1994, que en su artículo 15 estableció: «Para que proceda el pago de horas extras y de dominicales y festivos o el reconocimiento de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978, el empleo deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19».

A su turno, el Consejo de Estado, respecto al trabajo suplementario indicó lo siguiente:12 «[…] Entonces, respecto de las horas extras en el sector público, las normas previamente reseñadas señalan, que cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán el reconocimiento de un día de descanso compensatorio o el pago de horas extras, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: i. Deben existir razones especiales del servicio; ii.

El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente por el nominador, 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 12 de mayo de 2022. radicación: 11001-03-25-000- 2016-00482-00 (2215-2016). Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Ernesto Acevedo Serrano Demandado: ICBF Radicado 680011233000-2021-00117-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse; iii.

El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con los recargos respectivos; iv. En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales; v. Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo; vi.

En todo caso la autorización para laborar en horas extras solo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal; vii. Las horas extras diurnas se liquidarán con un recargo del 25% sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo; viii. En cuanto al trabajo en horas extras nocturnas, se entiende que son aquellas que se ejecutan excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna; y ix.

Este trabajo se remunerará con un recargo del 75% sobre la asignación básica mensual […]». 3.3.3. Sobre la jornada laboral de los defensores de familia La Ley 1098 de 2006, «[p]or la cual se expide el Código de Infancia y Adolescencia» prevé en sus artículos 79 y 87, lo siguiente: «Artículo 79. Defensorías de Familia. Son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar -familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Las Defensorías de Familia contarán con equipos técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista. Los conceptos emitidos por cualquiera de los integrantes del equipo técnico tendrán el carácter de dictamen pericial.” “Artículo 87. Atención Permanente. Los horarios de atención de las Defensorías de Familia y Comisarías de Familia serán permanentes y continuos, a fin de asegurar a los niños, las niñas y los adolescentes la protección y restablecimiento de sus derechos.

El Estado deberá desarrollar todos los mecanismos que se requieran para dar cumplimiento a esta disposición». El Consejo de Estado se pronunció respecto de las a las labores y funciones que desempeña un defensor de familia en los siguientes términos:13 «[…] Cabe destacar que la Ley 1098 de 2006 «Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia», es explícita en demostrar las labores y funciones que desempeña un defensor de familia, en cuanto los define como un servidor público que actúa en diferentes frentes; ejerce distintas competencias; tiene funciones de Policía; es un accionante permanente para amparar los derechos fundamentales de la Infancia; toma decisiones de protección y de restablecimiento de derechos; desempeña funciones judiciales cuando priva de los derechos de patria potestad o cuando decide sobre el estado civil de los niños o decide sobre su custodia, alimentos o regulación de visitas; es conciliador en los asuntos de su competencia; es litigante en representación de los derechos de los niños cuando presenta demandas ante las distintas jurisdicciones».

De acuerdo a lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y en relación con el preceptuado en el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006, el Departamento Administrativo de la Función Pública se pronunció respecto de la 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del 21 de septiembre de 2017, radicación:11001- 03-25-000- 2012-00177-00(0753- 12), Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Ernesto Acevedo Serrano Demandado: ICBF Radicado 680011233000-2021-00117-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Jornada laboral de los Defensores de familia y la posibilidad de percibir horas extras y descanso compensatorio, así:14 «De los numerales que se dejaron destacados anteriormente, y para resolver su tercer interrogante, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 1098 de 2006, el empleo de Defensor de Familia es del nivel profesional, criterio que de acuerdo a las condiciones señaladas, no es un empleo susceptible de percibir lo que corresponde por horas extras o descansos compensatorios cuando se labora los días domingos y festivos, así también lo dispuso el Decreto Salarial 961 de 2021, que en el inciso primero del artículo 14º, consagra que para efectos de reconocer horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos a los empleados, estos deberán pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

En cuanto al procedimiento para el pago de horas extras y descansos compensatorios por el trabajo en días dominicales y festivos, se reitera que este Departamento Administrativo de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 430 de 2016, no se encuentra facultado para pronunciarse sobre situaciones internas de las entidades, facultad endilgada a la entidad nominadora pues es quien conoce su situación en particular.

Por último, abordando su cuarto interrogante, es de aclarar que la jornada laboral de los empleados públicos se encuentra regida por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1042, en donde el jefe respectivo del organismo podrá establecer el horario de trabajo, para su caso en cuestión es preciso señalar que los Defensores de Familia cuentan con la responsabilidad de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niñas, niñas y adolescentes, por tanto su atención de conformidad a lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006, deberá ser de forma continua y permanente.

Es consecuencia, para dar cumplimiento a esta disposición y por la naturaleza de las funciones de este empleo de Defensor de Familia, su jornada laboral será mediante la atención de la demanda en horarios nocturnos, dominicales y festivos a través de la figura de disponibilidad». Posteriormente, el mencionado órgano a través de otro concepto se refirió a la atención permanente y a la disponibilidad de estos funcionarios, de la siguiente forma:15 «En efecto, si nos centramos en los empleados que se desempeñan en el empleo de defensor de familia, el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006, dispuso: “Artículo 87.

Atención permanente. Reglamentado por el Decreto Nacional 4840 de 2007. Los horarios de atención de las Defensorías de Familia y Comisarías de Familia serán permanentes y continuos, a fin de asegurar a los niños, las niñas y los adolescentes la protección y restablecimiento de sus derechos. El Estado deberá desarrollar todos los mecanismos que se requieran para dar cumplimiento a esta disposición. (…) Artículo 146.

El Defensor de Familia en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes. En todas las actuaciones del proceso y en las etapas de indagación, investigación y del juicio, el adolescente deberá estar acompañado por el Defensor de Familia, quien verificará la garantía de los derechos del adolescente.” (…) 1.De las normas y jurisprudencia transcritas, y para dar respuesta a su interrogante del literal a), teniendo en cuenta que el Decreto 400 de 2021, en su ámbito de aplicación hace la salvedad para aquellos servidores y entidades que cuenten con normas especiales que rijan su jornada laboral, el artículo 87 de la Ley 1086 de 2006, dispone que los horarios de atención de los defensores de familia tendrán un carácter permanente y continuo, toda vez que como bien consideró el Consejo de Estado, estos servidores actúan en diferentes frentes, ejerciendo funciones de Policía, que en virtud del artículo 146 de la misma ley, 14 Concepto 327501 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública 15 Concepto 389811 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Ernesto Acevedo Serrano Demandado: ICBF Radicado 680011233000-2021-00117-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander es un accionante permanente para amparar los derechos fundamentales de la infancia. Por lo tanto, en concepto emitido por esta Dirección Jurídica con número de radicado de salida 20216000327501 del 07 de septiembre de 2021, de consulta elevada por usted, se concluyó que le corresponde al Director Regional del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar definir el horario de cada Regional y los turnos correspondientes de los Defensores de Familia y sus equipos interdisciplinarios de trabajo, con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006, sobre la atención permanente y continua de esta dependencia, en los términos del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de acuerdo a las condiciones y necesidades del servicio en sus respectivas jurisdicciones. 2.

En cuanto a su interrogante del literal b), y reiterando la inaplicabilidad del Decreto 400 de 2021, para aquellos servidores y entidades que se rigen por normas especiales, como es los Defensores de Familia, en el concepto referenciado anteriormente, sobre el sistema de turnos de trabajo para la atención permanente de las Defensorías de Familia en verificación y del Sistema de Responsabilidad Penal para los fines de semana, festivos y con posterioridad al horario diurno, se consideró que la Regional Seccional a la cual hace referencia mediante Circular 12 de 2009, emitida por el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, se determinó que al contar con un nivel de carga baja, la jornada laboral dispuesta para los equipos de las Defensorías de Familia pertenecientes a este sistema será mediante la atención de la demanda en horarios nocturnos, dominicales y festivos a través de la figura de disponibilidad, la cual será acordada con la o las Defensorías de Familia existentes en el respectivo Centro Zonal, y así garantizar el servicio requerido..Ahora bien, en relación con los interrogantes de los numerales 1) y 2), se tiene que el Decreto 400 de 2021, “Por el cual se adicionan unos artículos al Capítulo 3 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en lo relacionado con la jornada laboral mediante el sistema de turnos”, no modificó la jornada laboral mediante el sistema de turnos de los Defensores de Familia en materia de verificación y penal, lo anterior teniendo en cuenta la falta de aplicación de este a servidores que se rigen por normas especiales (Ley 1098 de 2006).

Como bien se expuso anteriormente, la figura de disponibilidad de los Defensores de Familia en temas de responsabilidad penal para adolescentes se desarrollará a través de la figura de disponibilidad, previamente acordada con la o las Defensorías de Familia existentes en el respectivo Centro Zonal». En el caso de los defensores de familia, se ha determinado la necesidad de jornadas o turnos de disponibilidad, debido a la atención permanente que deben prestar estos servidores públicos.

Sobre los turnos de disponibilidad, la Corte Constitucional16 ha considerado que: «La labor que cumple el transmisorista, por sus características requiere disponibilidad de personal las 24 horas del día, lo que no implica que el trabajador que la atiende deba renunciar a su derecho al descanso. La disponibilidad consiste, ha dicho la Corte, “ no en la renuncia al descanso ni a la predeterminación de jornadas máximas de trabajo -posibilidades éstas que son inalienables de todo trabajador e irrenunciables, según lo dispone el artículo 53 constitucional-, sino en el compromiso de acudir a prestar los servicios que sean indispensables cuando así lo exijan las circunstancias, desde luego, siempre que ellas se presenten efectiva y objetivamente, y no sobre la base de que tales servicios, en su carácter de extraordinarios, sean 16 Corte Constitucional, sentencia T- 203 de 28 de febrero de 2000.

No se trata entonces, del capricho o la voluntad subjetiva del superior». Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado indicó sobre el particular, lo siguiente:17 «Los turnos de disponibilidad no están expresamente reglamentados en la ley. Por aplicación de las normas generales - decreto 1042 de 1978 - y partiendo de la noción de jornada de trabajo, se concluye que, si el servidor está cumpliendo la jornada asignada y el turno de disponibilidad está comprendido en ella y se prestan servicios durante la disponibilidad, ellos se reconocerán atendiendo las condiciones específicas en que se prestaron (jornada nocturna, dominical, etc.), en proporción a los servicios efectivamente prestados, cuantificados en horas.

Si el empleado está cumpliendo la jornada asignada, el turno de disponibilidad hace parte de la misma y si no se presta servicio alguno por cuanto no se efectuó llamada, conforme a la normatividad vigente, sólo se tendrá derecho a la asignación básica. En el primer caso puede presentarse, además, la posibilidad de trabajo suplementario, el que será remunerado como ya quedó expuesto.

En consecuencia, en estos eventos la entidad nominadora al designar el personal médico señalará el número de horas que deben ser cumplidas y, al asignar el horario, determinará las modalidades de prestación del servicio, las jornadas respectivas y los turnos de disponibilidad. Las consecuencias salariales se derivarán de dichas condiciones laborales». 2.4.

Hechos probados Acorde al material probatorio allegado al expediente y luego de la valoración correspondiente en aplicación de las reglas de la sana crítica, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: 2.4.1. El 10 de septiembre de 2013, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar profirió la Resolución 7640 a través de la cual «incorpora a los servidores públicos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Cecilia de la Fuente de Lleras-Regional Santander» y nombró al señor Ernesto Acevedo Serrano en el cargo de defensor de familia código 2125 grado 17.18 2.4.2.

El 29 de abril de 2016, mediante Resolución 1082 el ICBF trasladó al señor Ernesto Acevedo Serrano del Centro Zonal Luis Carlos Galán Sarmiento al Grupo de Asistencia Técnica – CESPA. 19 2.4.3. El 2 de enero de 2018, mediante Resolución 000002 el ICBF trasladó al señor Ernesto Acevedo Serrano del Grupo de Asistencia Técnica – CESPA al Centro Zonal Resurgir. 20 2.4.4.

La parte demandante y demandada allegaron los siguientes elementos de prueba respecto de las listas de disponibilidad en las que se incluye al señor Ernesto Acevedo Serrano: 17 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio civil, consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, sentencia del 9 de marzo de 2000, Radicación número: 1254. 18 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 29. 19Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02 folio 48. 20 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 54.

Tabla de disponibilidad de turnos de fines de semana y festivos 24 horas asignado a cada uno de los defensores, en el que se encuentra el señor Ernesto Acevedo, entre los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2016.22 2.4.4.3. Tabla de relación de turnos del mes de julio de 2016 a los defensores de Familia.23 2.4.4.4.

Copia del correo de la disponibilidad del mes de agosto de 2016 remitido por la señora Libia Clemencia Aparicio Reyes en calidad de secretaria del Comité de Adopciones Regional Santander.24 2.4.4.5 Copia del correo de la disponibilidad del mes de septiembre de 2016 remitido por la señor Libia Clemencia Aparicio Reyes en calidad de secretaria del Comité de Adopciones Regional Santander.25 2.4.4.6.

Copia de la tabla de relación de turnos del mes de septiembre de 2016 a los defensores de Familia.26 2.4.4.7. Copia del correo de la disponibilidad del mes de octubre de 2016 remitido por la señora Libia Clemencia Aparicio Reyes en calidad de secretaria del Comité de Adopciones Regional Santander.27 2.4.4.8. Copia de la tabla de relación de turnos del mes de octubre de 2016 a los defensores de familia.28 2.4.4.9.

Copia de la tabla de relación de turnos del mes de noviembre de 2016 a los defensores de Familia.29 2.4.4.10. Copia de la tabla de relación de turnos del mes de diciembre de 2016 a los defensores de Familia.30 2.4.4.11. Copia de la tabla de relación de turnos del mes de enero de 2017 a los defensores de Familia.31 2.4.4.12. Copia del correo de la disponibilidad de turnos del mes de febrero de 2017 remitido por la señora Libia Clemencia Aparicio Reyes en calidad de Secretaria Comité de Adopciones Regional Santander.32 21 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 94. 22 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 112. 23 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 115. 24 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 119. 25 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 124. 26 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 128. 27 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 135. 28 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 137. 29 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 140. 30 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 152. 31 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 156. 32 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 159.

Copia del correo de la disponibilidad de turnos del mes de marzo de 2017 remitido por la señora Libia Clemencia Aparicio Reyes en calidad de secretaria Comité de Adopciones Regional Santander.34 2.4.4.15. Copia del correo de la disponibilidad de turnos del mes de abril de 2017 remitido por la señora Libia Clemencia Aparicio Reyes en calidad de secretaria Comité de Adopciones Regional Santander.35 2.4.4.16.

Copia de la tabla de relación de turnos del mes de abril de 2017 a los defensores de Familia del ICBF.36 2.4.4.17. Copia de la tabla de relación de turnos del mes de mayo de 2017 a los defensores de Familia del ICBF.37 2.4.4.18. Copia de la tabla de relación de turnos del mes de junio de 2017 a los defensores de Familia del ICBF.38 2.4.4.19.

Copia del correo de la disponibilidad de turnos del mes de julio de 2017 remitido por la señora Libia Clemencia Aparicio Reyes en calidad de secretaria del Comité de Adopciones Regional Santander.39 2.4.4.20. Copia de la tabla de relación de turnos del mes de agosto de 2017 a los defensores de Familia del ICBF.40 2.4.4.21. Copia del correo de la disponibilidad de turnos del mes de septiembre de 2017 remitido por la señora Libia Clemencia Aparicio Reyes en calidad de secretaria del Comité de Adopciones Regional Santander.41 2.4.4.22.

Copia de la tabla de relación de turnos del mes de septiembre de 2017 a los defensores de Familia del ICBF.42 2.4.4.23. Copia de la tabla de relación de turnos del mes de octubre de 2017 a los defensores de Familia del ICBF.43 2.4.4.24. Copia del correo de la disponibilidad de turnos del mes de noviembre de 2017 remitido por la señora Libia Clemencia Aparicio Reyes en calidad de secretaria Comité de Adopciones Regional Santander.44 33 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02 folio 164. 34 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02 folio 166. 35 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 169. 36 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 172. 37 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 178. 38 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 180. 39 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 185. 40 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 192 41 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 199. 42 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 202. 43 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 206. 44 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 209 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Ernesto Acevedo Serrano Demandado: ICBF Radicado 680011233000-2021-00117-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 2.4.4.25.

Copia del correo de la disponibilidad de turnos del mes de diciembre de 2017 remitido por la señora Margy León de Buitrago en calidad de secretaria Comité de Adopciones Regional Santander.45 2.4.4.26. Copia de la tabla de relación de turnos del mes de diciembre de 2017 a los defensores de Familia del ICBF.46 2.4.4.27. Copia del correo de la disponibilidad de turnos del mes de marzo de 2018 remitido por la señora Libia Clemencia Aparicio Reyes en calidad de secretaria del Comité de Adopciones Regional Santander. 47 2.4.4.26.

Copia de la tabla de relación de tumos del mes de abril de 2018 a los defensores de Familia del ICBF.48 2.4.4.27. Copia del correo de la disponibilidad de turnos del mes de mayo de 2018 remitido por la señora Libia Clemencia Aparicio Reyes en calidad de secretaria Comité de Adopciones Regional Santander.49 2.4.4.28. Copia del correo de la disponibilidad de turnos del mes de julio de 2018 remitido por la señora Libia Clemencia Aparicio Reyes en calidad de secretaria Comité de Adopciones Regional Santander.50 2.4.4.29.

Copia de la tabla de relación de turnos del mes de septiembre de 2018 a los defensores de Familia del ICBF.51 2.4.4.30. Copia de la tabla de relación de turnos del mes de noviembre de 2018 a los defensores de Familia del ICBF.52 2.4.4.31. Copia del correo de la disponibilidad de turnos del mes de diciembre de 2018 remitido por la señora Libia Clemencia Aparicio Reyes en calidad de secretaria Comité de Adopciones Regional Santander.53 2.4.4.32.

Copia de la tabla de relación de turnos del mes de enero de 2019 a los defensores de Familia del ICBF.54 2.4.4.33. Copia de la tabla de relación de turnos del mes de febrero de 2019 a los defensores de Familia del ICBF.55 2.4.4.34. Copia del correo de la disponibilidad de turnos del mes de marzo de 2019 remitido por la señora Libia Clemencia Aparicio Reyes en calidad de secretaria Comité de Adopciones Regional Santander.56 45 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 219. 46 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 225. 47 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 230. 48 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 235. 49 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 239. 50 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 245. 51 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 248. 52 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 255. 53 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 264 54 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 85. 55 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 89. 56 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 95.

Copia del correo de la disponibilidad de turnos del mes de junio de 2019 remitido por la señora Carolina Torres Álvarez en calidad de defensora de familia grupo Asistencia técnica. 2.4.4.37. Copia del correo de la disponibilidad de turnos del mes de agosto de 2019 remitido por la señora Carolina Torres Álvarez, en calidad de defensora de familia grupo asistencia técnica. 2.4.4.38.

Copia del correo de la disponibilidad de turnos del mes de septiembre de 2019, remitido por la señora Carolina Torres Álvarez en calidad de defensora de familia grupo Asistencia técnica.58 2.4.4.39. Copia de la tabla de relación de turnos del mes de noviembre de 2019 a los defensores de Familia del ICBF. 2.4.4.40. Copia de la tabla de relación de turnos del mes de enero de 2020 a los defensores de Familia del ICBF.59 2.4.5.

Estadísticas de asistencias a audiencias del SRPA realizadas por el defensor de familiar Ernesto Acevedo Serrano durante los años 2017, 2018, 2019 y 2020. 60 2.4.6. Constancias de pago realizadas al señor Ernesto Acevedo Serrano, remitidos por el ICBF Regional Santander.61 2.4.7. El 17 de julio de 2020, a través de Oficio 202057200000021001 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar negó la reclamación realizada por el señor Ernesto Acevedo Serrano.62 2.4.8.

El 12 de julio de 2023, se llevó a cabo la audiencia de pruebas en la que se recepcionaron los siguientes testimonios:63 2.4.8.1. La señora Carolina Torres Álvarez: «Despacho, preguntó: ¿conoce usted razones por las cuales se está rindiendo este testimonio? Contestó: tengo entendido que el señor Ernesto, quien era defensor de familia, demandó al Instituto por el pago de sus horas en las que laboro en disponibilidad.

Despacho, preguntó: Ya que dice conocer del asunto en cuestión, le agradezco sin ningún apremio legal que haga un recuento pormenorizado de lo que a usted le conste sobre el tema, previo a darle la palabra a las partes. Contestó: a partir de la primera semana del 2018 ingresé como defensora de familia del grupo de asistencia técnica de la regional Santander y una de las funciones que me otorgaron era organizar la disponibilidad, es decir, los turnos, para que un defensor de familia hiciera presencia cuando fuera requerido en horarios nocturnos, fines de semana y festivos.

En atención a ello, pues la persona que venía organizando estos 57 Expediente digital, actuación 18 índice SAMAI, 58 Expediente digital, actuación 35 índice SAMAI 59 Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, 60 Expediente digital, actuación 38 índice SAMAI, 61 Expediente digital, actuación 36 índice SAMAI, 62Expediente digital, actuación 30 índice SAMAI, 63 Expediente digital, actuación 33 índice SAMAI, Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Ernesto Acevedo Serrano Demandado: ICBF Radicado 680011233000-2021-00117-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander turnos, que pues en esa época era la doctora Lidia Clemencia, defensora de familia de asistencia técnica, ella, pues me hizo la respectiva entrega de esa función, acompañada de unas carpetas donde se venían archivando tanto los acuerdos a los que se habían llegado para el desarrollo de esa disponibilidad, como los turnos que se venían asignando hacia hasta esa fecha.

Esos turnos se fijaban de manera mensual, es decir, los últimos días de cada mes se fijaban los turnos de disponibilidad del mes siguiente. Había un listado de defensores de familia que hacían la disponibilidad y entre esos, pues, estaba el doctor Ernesto Acevedo. El doctor Ernesto Acevedo hacía disponibilidad nocturna los días miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo.

No se le fijaba turno de disponibilidad los días lunes y martes. Tengo entendido que esos días, lunes y martes tampoco laboraba en el horario diurno, en el en el centro zonal al que él estaba adscrito para esa fecha, el centro zonal Luis Carlos Galán Sarnento así las cosas, los días lunes y martes, como no se podía pues dejar de prestar el servicio se hacía un listado con otros defensores de familia que hacían esa disponibilidad.

En ese orden se fijaba la disponibilidad, se hacía por orden alfabético del listado de los defensores. Tengo entendido que el día miércoles, el doctor Ernesto ingresaba a las 10:00 de la mañana a trabajar en el centro zonal al que pertenecía, en el horario diurno, cuando se trataba de un día festivo, también tenía que asignarle esa disponibilidad a los defensores de familia del listado, cuando era día festivo el doctor Ernesto también hacia la disponibilidad, pero entonces se corrían los 2 días en los que él no hacía disponibilidad.

Es decir, si hacía disponibilidad el lunes festivo el día martes y miércoles, él no laboraba en el centro zonal al que estaba adscrito. Dentro de esa organización de la disponibilidad también se tenía que asignar disponibilidad al listado de defensores los días 24 y 31 de diciembre, así como primero de enero. No recuerdo si el 6 de enero también, no, no lo recuerdo.

Semana Santa también acudíamos al listado porque el doctor Ernesto no hacía disponibilidad en esos días que mencioné. Ese listado lo organizaba, lo presentaba a la directora regional para su aprobación. Ella lo aprobaba mediante su firma, luego yo lo escaneaba y se lo remitía al Grupo de defensores que hacían disponibilidad en ese mes, entre ellos al doctor Ernesto.

También lo copiaba a las coordinadoras de los centros zonales, a las que estaban adscritos los defensores de familia que hacían la disponibilidad en ese mes, se le enviaba también con copia nuevamente a la directora, a la coordinadora del Grupo de Asistencia Técnica al que yo estaba adscrita. Se enviaba a Medicina Legal, a la Fiscalía y a la policía para que pues cuando hubiera una diligencia en horario nocturno o fines de semana o festivos, pues ellos supieran a quién debían llamar.

Ese listado tenía el nombre del Defensor de familia el día que hacía la disponibilidad y el número del celular del Defensor de familia. De los centros zonales a los que estaban adscritos los defensores de familia era porque pues los defensores tenían unos un compensatorio por el día que hicieran la disponibilidad, entonces pues ellos debían saber qué defensor de familia había hecho la disponibilidad o la tenía programada para cuando el Defensor de familia hiciera la solicitud de su compensatorio.

Eso es lo que lo que lo que recuerdo de los hechos. Apoderado de la parte demandada, preguntó: Doctora Carolina, si bien ha precisado algunos detalles de la actuación que se surgió en su momento, quisiera, ¿por favor nos manifestara si usted conoce al señor Ernesto Acevedo Serrano y de ser afirmativa su respuesta, por favor nos indique de dónde lo conoce bien? Contestó: Sí señor, el doctor Ernesto fue mi compañero de trabajo, él también era defensor de familia.

Lo conocí cuando ingresé al Instituto colombiano de bienestar familiar como defensora de familia. En octubre del 2008 laboramos en el centro zonal Luis Carlos Galán en varias oportunidades. Creo que ha sido el único centro zonal donde hemos compartido el mismo, el mismo edificio. Sí, sí puedo decir que lo conozco porque pues fue, ha sido fue mi compañero de trabajo por varios años.

Apoderado de la parte demandada, preguntó: doctora Carolina ¿conoce usted el acta número 01 de fecha 27 de abril de 2016, del SRPA y restablecimiento de derechos por la cual se dispuso la disponibilidad de funcionarios y los compensatorios? Contestó: Sí, sí, la leí. No la recuerdo muy literal, porque pues han pasado varios años desde que la vi, esa acta está dentro de las dos carpetas que le digo que me fueron Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Ernesto Acevedo Serrano Demandado: ICBF Radicado 680011233000-2021-00117-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander entregadas cuando me asignaron la función de organizar la disponibilidad.

Apoderado de la parte demandada, preguntó: ¿de acuerdo a su respuesta anterior, podría mencionarnos más o menos que recuerda el contenido de dicha acta? Contestó: No recuerdo el nombre del Acta ni la fecha como tal porque pues bueno y digo, ha pasado mucho tiempo. Pero sé que existe un acta donde hubo una reunión en la que estuvieron presentes la directora regional del momento, la defensora de familia que para esa época estaba en asistencia técnica, la doctora Lidia Clemencia Aparicio, que fue la persona pues que me hizo entrega a mí y me explicó cómo se hacía. En esee reparto está el doctor Ernesto Acevedo.

No estoy segura, pero creo recordar que también hizo presencia el doctor Adrián Adrián Ernesto Delgado, como parte en esa época era presidente de los sindicatos del ICBF. No recuerdo que otras personas estaban. Y en esa ACTA pues se explica cómo se iba a organizar la disponibilidad. Ahí es donde se determina, pues que el doctor Ernesto va a hacer la disponibilidad en los días que ya mencioné y que cuando el doctor Ernesto no hace la disponibilidad porque está en días de descanso o porque está en vacaciones o porque tiene una incapacidad, etcétera, pues va a haber un listado de defensores, que son los que van a hacer esa disponibilidad y pues se determina qué van a recibir a cambio de esa disponibilidad que son, pues son los compensatorios.

Apoderado de la parte demandada, preguntó: listo doctora Carolina. Si bien en el recuento hecho al comienzo de su presentación fue mencionado, solicito se reitere la forma como se le asignaban dichos turnos al defensor de Familia Ernesto Acevedo. Contestó: sí señor, los miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo y si había festivo el doctor Ernesto hacía la disponibilidad.

Nocturna si hablamos de días laborables y 24 horas si hablamos de sábado, domingo y festivos. El doctor Ernesto no laboraba los lunes y martes, ni presencial ni en disponibilidad, y los miércoles ingresaba a las 10:00 de la mañana a hacer la función presencial. Cuando era lunes festivo o cualquier otro festivo entre semana, el doctor Ernesto asumía esa disponibilidad las 24 horas.

Pero entonces su día de descanso se corría. Es decir, si el señor Ernesto hacía disponibilidad el lunes festivo, sus días de descanso eran martes y miércoles. Si hacían disponibilidad 2 días festivos seguidos, entonces esos 2 días se corrían a los 2 días siguientes. En diciembre, por solicitud del doctor Ernesto, se asignaban los siguientes turnos de disponibilidad a los otros defensores, porque él pues manifestaba que no hacía esa disponibilidad.

Apoderado de la parte demandada, preguntó: ¿Cuáles días eran en diciembre? Contestó: El 24 y 25 de diciembre, el 31 de diciembre y el 1 de enero. No recuerdo si el 6 de enero habría que mirar las planillas a ver si ese día lo hacía el o lo hacía otro defensor y Semana Santa y pues obviamente las vacaciones pues las hacían los otros defensores.

No recuerdo si tuvo alguna incapacidad durante ese tiempo, pero pues obviamente, si estuvo incapacitado se tenía que buscar otro defensor de familia que cubriera ese turno. Apoderado de la parte demandada, preguntó: Doctora Carolina. Podría por favor explicarnos si durante los turnos de disponibilidad, es decir, en los horarios de 17:00 h de la tarde a 8 de la mañana, los sábados, domingos y festivos, el doctor Ernesto en su calidad de defensor de familia debía estar todo el tiempo en su lugar de trabajo.

Contestó: no la disponibilidad siempre se nos ha dicho que es lo que la palabra dice estar disponible para el llamado. Entonces los defensores de familia, que en algún momento hemos hecho disponibilidad, sabemos que nos desplazamos a nuestras casas y si nos llaman de Medicina legal, Fiscalía o policía, porque requieren nuestra presencia, pues nosotros nos desplazamos desde donde estemos al sitio donde nos están requiriendo.

Apoderado de la parte demandada, preguntó: Doctora Carolina, usted recuerda o podría informarnos de pronto de manera más detallada, ¿cómo se compensaban los turnos de disponibilidad del defensor de Familia Ernesto? Contestó: Lo que yo conocí es que el doctor Ernesto no laboraba los lunes y los martes, cuando había festivo lunes, los miércoles y los jueves, y al día siguiente llegaba a las 10:00 de la mañana.

No sé si existe otra forma de compensación porque pues la función mía era organizar los turnos ya lo de los compensatorios si le le correspondía más a las coordinadoras de los centros zonales estar pendiente de cómo se hacía esa esa compensación […]». (Subrayado por la Sala) Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Ernesto Acevedo Serrano Demandado: ICBF Radicado 680011233000-2021-00117-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 2.4.8.2.

La señora Fanny Inés Díaz Mendoza «Despacho, preguntó: ¿Conoce usted las razones por las cuales se les citó a rendir este este testimonio? Contestó: Sí, Señoría. Despacho, preguntó: bueno, ya que dice que tiene conocimiento de las razones por las cuales rinde el testimonio haga por favor un recuento pormenorizado de los hechos que a usted le consten de las razones de las circunstancias de tiempo.

Contestó: lo que entiendo y lo que tengo conocimiento con respecto al material que nos citan en esta tarde es con respecto a que el doctor Ernesto Acevedo Serrano, defensor de familia en su momento en el Instituto colombiano de bienestar familiar, pone una demanda porque considera que no se le cancelaron algunas horas de trabajo. Es lo que entiendo con respecto a doctor Ernesto Acevedo Serrano, lo conozco porque fungí como coordinadora del centro zonal del sistema de responsabilidad penal para adolescentes del 2016 al 2019 en el centro zonal resurgir, en donde se atendían los casos de los chicos del sistema de responsabilidad penal para adolescentes en el 2017.

Tal vez no sé muy bien el año llega el defensor de familia a apoyar las audiencias de los chicos del sistema de responsabilidad penal al centro zonal, que para la época dependía del Grupo de Asistencia Técnica de la Regional Santander porque aún no estaba conformado como centro zonal y yo estaba como líder del sistema de responsabilidad penal para adolescentes en ese programa.

En el dicho centro zonal estaban asignados 9 o 10 defensores de familia. No recuerdo el número con sus equipos psicosociales para atender las audiencias de garantías y audiencias de conocimiento que solicitaban los jueces del sistema de responsabilidad penal para adolescentes al Instituto colombiano de familiar y el defensor de familia asistía a estos chicos en garantía de sus derechos.

Dichas audiencias se programaban de acuerdo con las solicitudes de los jueces de garantías y de los jueces de conocimiento. Los chicos llegaron al sistema de responsabilidad penal y en el turno de los defensores de tiempo completo. Aclaro que de tiempo completo porque había unos habían aproximadamente 9 o días. No recuerdo el número de defensores exactamente que atendían de 8 de la mañana a 5:00 de la tarde e igual había un defensor de estos de tiempo completo que hacía turno de lunes a domingo Y eran a quienes se les asignaban los casos por primera vez.

El doctor Ernesto Acevedo, por ser un caso específico, especial y diferente a los otros defensores de familia, no se le asignaban casos directamente, sino que él apoyaba a las audiencias de miércoles a viernes de 10 de la mañana a 5:00 de la tarde, porque la regional mediante un acto administrativo de un acta en acuerdo con los defensores de familia, se le asignaron las atenciones de los chicos en Medicina Legal los fines de semana y lo que se refiriera por urgencia de 5:00 de la tarde a 6 de la mañana, tal vez del día siguiente.

Por eso él le ingresaba al sistema de responsabilidad penal a apoyar las audiencias a partir de las 10:00 de la mañana hasta las 5:00 de la tarde. Esa programación de audiencias se hacía como dije anteriormente por solicitud de los jueces de garantía y los jueces de conocimiento del sistema de responsabilidad penal, con esas solicitudes de las programaciones de las audiencias se programaban los 10 defensores de familia para asistir a estas audiencias.

Por supuesto, como el doctor Ernesto Acevedo ingresaba a las 10:00 de la mañana, pues él, en consenso con todos los todos los defensores en la programación de audiencias, él asistía a partir de las 10:00 de la mañana a estas audiencias de lunes a viernes, cuando el lunes era festivo, él ingresaba a apoyar los jueves de10 de la mañana a 5:00 de la tarde sería es jueves y viernes en esos horarios no sé si hay alguna pregunta o se requiere.

Apoderado de la parte demandada: Dra Fanny, sumerced habla que un consenso de los defensores de familia y los turnos de disponibilidad y compensatorios, ¿nos puede referenciar a qué hace referencia a ese consenso? Contestó: Usted sabe que bueno, efectivamente, para hacer defensor de familia, las funciones están asignadas por el Código de infancia y de adolescencia, pero pues no todos los defensores, cada uno tiene como un perfil para hacer sus intervenciones dentro de los procesos.

Entonces, por mutuo acuerdo y reunión interna en el sistema de responsabilidad penal, los defensores de familia cuando llegaban las solicitudes de las audiencias que las Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Ernesto Acevedo Serrano Demandado: ICBF Radicado 680011233000-2021-00117-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander recibía un técnico administrativo cuando él recopilaba dichas solicitudes, se reunían el viernes en la tarde para programar las audiencias de la semana siguiente o en su defecto, el lunes.

En la mañana de la semana siguiente se revisaba si había que hacer alguna modificación. Si hacemos referencia a las audiencias a las que asistía al doctor Ernesto Acevedo Serrano, pues a él se le asignaban después de las que eran estaban programadas de 10 de la mañana a 17:00 de la tarde, esa era la programación. Ordinariamente la programación era semanal, pero podía también tenerse en cuenta programación dentro del mes, porque algunos jueces de conocimientos pedían audiencias para programarse dentro de un periodo superior a la semana siguiente. […].

Apoderado de la parte demandada, preguntó: Doctora Fanny en ese sentido, el doctor Ernesto, junto a los otros defensores de familia, estuvo de acuerdo en que él era el defensor de familia que iba a hacer esos turnos de disponibilidad nocturnos y de fines de semana. Contestó: Sí, yo entiendo que sí, porque si no hubiera estado de acuerdo de pronto pues lo hubiera manifestado.

Apoderado de la parte demandada, preguntó: en su calidad de coordinadora, en algún momento el doctor Ernesto le manifestó que no estaba de acuerdo, que no iba a realizar los turnos nocturnos y de fines de semana. Contestó: No, a mí nunca, el tema de compensatorios, cómo se hizo, cómo se le reconocieron a él, los días que trabajaba nocturnos y fines de semana, es un acuerdo regional y los compensatorios efectivamente los tomaba lunes y martes, cuando el lunes era festivo, tomaba martes y miércoles y los días que iba al sistema de responsabilidad penal, pues asistía desde las 10:00 de la mañana para compensar esos tiempos.

Apoderado de la parte demandada, preguntó: ¿Pero esos tiempos de compensación eran regionales, no en el centro zonal? Contestó: El era el único defensor que manejaba diferente los compensatorios y no dependían del centro zonal, sino de la regional, pero en la información que se nos da siempre se recompensó el el lunes y el martes al doctor Ernesto […]» (subrayado por la Sala) 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala Conforme a los antecedentes relacionados, le corresponde a la Sala establecer si hay lugar a declarar la nulidad del Oficio 202057200000021001 del 17 de julio de 2020 proferido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través del cual se negó el reconocimiento y pago de los recargos por trabajo en horas extras, jornadas nocturnas y días de descanso obligatorio (dominicales y festivos) a favor del señor Ernesto Acevedo Serrano en su calidad de defensor de familia del ICBF ante el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes SRPA.

La Sala encuentra acreditado, de conformidad con las pruebas documentales y testimoniales, que el señor Ernesto Acevedo Serrano desempeñó desde el 2013 hasta el 2020, el cargo de defensor de familia que correspondía al nivel profesional código 2125 grado 17 y en tal condición, fue asignado al sistema de responsabilidad penal para adolescentes, en el cual la Regional Santander del ICBF, con la finalidad de garantizar el acompañamiento permanente a los jóvenes en conflicto con la ley, programaba turnos rotativos de disponibilidad por fuera de la jornada ordinaria, en horario nocturno, dominical y festivo, para ser prestados por las diferentes defensorías de familia y sus equipos de trabajo psicosocial, en el que se encontraba el demandante.

Se comprobó con los testimonios rendidos por las señoras Carolina Torres Álvarez y Fanny Inés Díaz, que los mencionados turnos de disponibilidad se cumplían desde el lugar de residencia del servidor y únicamente ante el llamado de las autoridades estos acudían a laborar durante las horas que tardara la Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Ernesto Acevedo Serrano Demandado: ICBF Radicado 680011233000-2021-00117-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander diligencia de acompañamiento de los adolescentes, siendo ello reportado ante la coordinación de la entidad con la finalidad de efectuarse con posterioridad la compensación con tiempo de descanso.

En ese sentido, se observa que la parte demandante aduce que durante el tiempo en el que el señor Acevedo Serrano prestó sus servicios para el ICBF, se encontraba sujeto a los turnos de disponibilidad dispuestos, motivo por el cual ese lapso debía ser considerado como trabajo comoquiera que su libertad se veía restringida y subordinada a la voluntad del empleador.

Fluye de lo expuesto, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial relacionado en capítulos precedentes, que contrario a lo manifestado por la parte demandante, la disponibilidad de los defensores de familia en sí misma no constituye trabajo, toda vez que para que ello pueda considerarse como tal, debe existir una permanencia en el lugar de servicio; empero, se encontró probado que los mencionados turnos de disponibilidad se cumplían desde el lugar de residencia y únicamente ante el llamado de las autoridades, los defensores de familia acudían a las diligencias ante medicina legal, la Fiscalía General de la Nación o la Policía General de la Nación de conformidad con los turnos que se fijaban de manera mensual.

En este orden de ideas, se itera, se comprobó que durante los turnos de disponibilidad a los que se encontraba estaba sujeto el señor Acevedo Serrano, el exdefensor no tenía que asistir a su sede de trabajo hasta que fuera llamado por las autoridades y, por tanto, no le era exigible su asistencia de manera permanente. La Sala pone de relieve que el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006, respecto a la atención del servicio de los defensores de familia, dispone lo siguiente: «[a]tención permanente.

Sin perjuicio de lo anterior y como quedó anotado en precedencia, el señor Ernesto Acevedo Serrano, durante su vinculación con el ICBF ostentó el cargo de defensor de familia código 2125, el cual pertenece al Nivel Profesional conforme lo preceptuado en el artículo 80 de la Ley 1098 de 2006, sin que exista en nuestro ordenamiento jurídico disposición alguna que permita el reconocimiento de Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Ernesto Acevedo Serrano Demandado: ICBF Radicado 680011233000-2021-00117-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander trabajo suplementario o de horas extras para funcionarios públicos de dicho nivel administrativo, puesto que tal reconocimiento únicamente es procedente para empleados pertenecientes al nivel técnico hasta el grado 9 o nivel asistencial hasta el grado 19.

Luego, si bien la parte demandante alega la aplicación del principio de la realidad sobre las formas al aducir que la restricción antes mencionada no debe existir para los cargos de nivel profesional, se avizora que tratándose de las condiciones para que proceda el trabajo suplementario y las horas extras, se tiene que este debe ser previamente autorizado y corresponde precisar las especificaciones de las tareas que habrán de desempeñarse; no obstante, de los elementos de convicción allegados en el sub judice se comprobó únicamente la programación de turnos de disponibilidad, lo que permite concluir que no existía obligación de permanecer en la entidad oficial ni se tiene la certeza sobre la realización de tareas específicas, comoquiera que este hecho acredita la obligación de los defensores de familia de permanecer atentos y acudir en caso del llamado a prestar el servicio.

Bajo este hilo conductor, surge con nitidez para la Sala que en el sub examine no hay lugar al reconocimiento y pago de las horas laboradas por el accionante durante los días que estuvo sometido a turnos de disponibilidad, toda vez que como quedó demostrado en el plenario, dichas horas laboradas fueron debidamente compensadas con horas o días de descanso y, por ende, en sentir de esta Sala de Decisión, esa decisión resulta ajustada a derecho, conforme a lo preceptuado en el literal e) artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, que señala que «[s]i el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo».

En otras palabras, ante la imposibilidad jurídica de la entidad demandada de reconocer como hora extra el trabajo realizado en los turnos de disponibilidad, procedió como lo permite la ley a compensar con descanso las horas o días laborados. Aunado a lo anterior, se advierte que lo propuesto por el demandante tampoco tiene vocación de prosperidad, toda vez que además del tiempo que fue debidamente compensado por las horas laboradas en la cuestionada disponibilidad, solicita adicionalmente que las mismas sean canceladas en dinero, cuando el régimen legal de horas extras que es utilizado para el pago del trabajo realizado en los turnos de disponibilidad no permite la simultaneidad de dichas contraprestaciones, vale decir, el pago en dinero y la compensación en tiempo de descanso.

En ese orden de ideas, pese a que el demandante afirma que cumplió una jornada laboral superior a la de los demás servidores públicos, lo cierto es que no demostró la prestación de dicho servicio en jornadas adicionales, pues únicamente se acreditó la existencia de unos turnos de disponibilidad, los cuales fueron reconocidos a través de compensatorios al no ser procedente el pago de horas extras para empleados del nivel profesional, motivo por el cual no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado.

En lo atinente a la excepción «genérica o innominada» encuentra la Sala que en el presente proceso no se evidencia la comprobación de otro medio exceptivo. 2.6. Condena en costas Se precisa que el artículo 361 del cgp prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho.

De conformidad con el artículo 188 del cpaca «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de mayo de 202364 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, para lo cual le corresponderá al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, que limita el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

El criterio ponderativo, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento. En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de noviembre de 202365 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 al artículo 188 del CPACA) «el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, 64 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, sentencia del 25 de mayo de dos mil 2023, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 05001-23-33-000-2019-02694-01 (0366-2022), demandante: Juan Pablo Ortega Henao, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Medellín. 65 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del 30 de noviembre de 2023, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 05001 23 33 000 2021 00664 01 (3612-2022), demandante: Aurora Galindo, demandado: departamento de Antioquia.

Acorde a lo expuesto, como no se observa en las partes un proceder incurso en los presupuestos anteriores, toda vez que la Sala observa que la demanda se sustentó en fundamentos jurídicos serios que se encuentran razonables, no se condenará en costas en esta instancia. 3. Conclusión Con sustento en la valoración de los argumentos expuestos y los medios de prueba obrantes en el expediente, en consonancia con las pautas jurisprudenciales invocadas, para la Sala resultó acreditado que: i) Pese a que el demandante afirmó que cumplió una jornada laboral superior a la de los demás servidores públicos, motivo por el cual le asistía derecho al reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, lo cierto es que no demostró la prestación de dicho servicio en jornadas adicionales, puesto que únicamente se acreditó la existencia de turnos de disponibilidad los cuales fueron reconocidos a través de compensatorios al no ser procedente el pago de horas extras para empleados del nivel profesional, motivo por el cual no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado.

No habrá lugar a la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Declarar probadas las excepciones de «legalidad del acto administrativo acusado e inexistencia de la violación a las normas constitucionales y legales en que se fundó», «inexistencia o falta de causa para demandar», «iinexistencia de la obligación» y «cobro de lo no debido» con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Negar las pretensiones de la demanda promovida por el señor Ernesto Acevedo Serrano contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF.

Tercero. Sin condena en costas en esta instancia, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia y, previas las anotaciones a que haya lugar en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, archívese el expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Ernesto Acevedo Serrano Demandado: ICBF Radicado 680011233000-2021-00117-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de Decisión virtual acta 18 de 2025 [Firma electrónica SAMAI] MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada [Firma electrónica SAMAI] LUISA FERNANDA FLOREZ REYES Magistrada [Firma electrónica SAMAI] IVAN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado