República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, trece (13) de marzo dos mil veinticinco (2025). Radicación: No. 73001-33-33-008-2017-00361-01 (Int. 2023-00193) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA Tercera con interés: LUIS GUILLERMO MELO ROJAS Asunto: Apelación de sentencia - Reintegro I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 19 de diciembre de 2022 que negó las pretensiones demandatorias.
II.
ANTECEDENTES La señora PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN obrando por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda en contra de la UNIVERSIDAD DEL TOLIMA, con el fin de que se hagan las siguientes: II.1. DECLARACIONES Y CONDENAS1 II.1.1. Que se declare la nulidad del oficio adiado el 23 de mayo de 2017 mediante el cual se comunica a la señora PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN la insubsistencia tácita del nombramiento efectuado en el empleo de Director de Programa que ocupaba, por la designación de profesores de planta y funcionarios de carrera administrativa en comisión. II.1.2.
Que se declare la nulidad del acto administrativo mediante la cual se designa en comisión a un profesor de planta o funcionario de carrera para desempeñar el cargo de director de programa que ocupaba PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN. II.1.3. Como consecuencia de las anteriores pretensiones se ordene a la Universidad del Tolima a reintegrar sin solución de continuidad a PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN en el mismo cargo que venía desempeñando, en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior jerarquía. II.1.4.
Se condene a la Universidad del Tolima a pagar a favor de PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN los salarios, primas, prima técnica, bonificaciones, reajustes o aumentos de sueldo, prestaciones sociales y demás emolumentos prestacionales y salariales que dejó de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que se produzca el reintegro respectivo al cargo.
II.1.5. Que las sumas de dinero que se reconozcan se paguen en la forma prevista en el C.P.A.C.A. debidamente indexadas. 1 Ver folios 26-27 – escrito de demanda - del PDF 01CuadernoPrincipal – expediente digital – plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 2 II.1.6.
Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. II.2. HECHOS2 Como hechos relevantes se relacionaron los siguientes: II.2.1. Que mediante Acuerdo 006 del 3 de mayo de 2012 el Consejo Superior de la Universidad del Tolima estableció en el nivel directivo 41 empleos de “Director de Programa Código 028 Grado 09”. II.2.2.
Que PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN fue nombrada mediante Resolución No. 1737 del 22 de agosto de 2012 por cumplir con las exigencias previstas en el manual de responsabilidades y competencias de la Universidad del Tolima, para desempeñarse en el empleo denominado Director de Programa, grado de remuneración 09 adscrito al Instituto de Educación a Distancia. II.2.3.
Que PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN fue nombrada mediante Resolución No. 0913 del 28 de abril de 2012 por cumplir con las exigencias previstas en el manual de responsabilidades y competencias de la Universidad del Tolima, para desempeñarse en el empleo denominado Director de Programa – Académico de Tecnología en Regencia de farmacia de la Instituto de Educación a Distancia. II.2.4.
Que el empleo ocupado por la demandante, de acuerdo con el manual de responsabilidades, participa en los procesos de docencia, investigación, proyección social y administración de estudiantes. II.2.5. Que los requisitos para desempeñar el empleo denominado Director de Programa Grado 028 Grado 009 son: título universitario en una de las áreas académicas del programa a su cargo; 44 meses de experiencia profesional relacionada, equivalencia dos (2) años de experiencia profesional por título de posgrado.
II.2.6. Que mediante Resolución 0691 del 23 de mayo de 2017 el rector de la Universidad del Tolima efectuó una comisión a LUIS GUILLERMO MELO ROJAS para ocupar un empleo de libre nombramiento y remoción, Director de Programa, Grado de Remuneración 09, ocupado por PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN. II.2.7. Que mediante oficio de 23 de mayo de 2017 suscrito por la Jefe de Relaciones laborales de la Universidad del Tolima se le informó a PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN el nombramiento en comisión a funcionarios de planta adscrito en carrera administrativa para desempeñar los cargos de Direcciones de programas.
II.2.8. Que la Universidad del Tolima expidió el Acuerdo 004 y 005 de febrero de 2017 con el fin de establecer un incentivo económico a favor de los docentes de planta comisionados como director de programa, regulado mediante la resolución 0254 de 2017. II.2.9. Que quien fue nombrado para ocupar el cargo de la demandante no cumplía con el perfil requerido para dicho cargo.
II.2.10. Que el documento final que contiene el estudio que justifica la decisión adoptada por la Universidad del Tolima para retirar a la demandante (ALIVIO FINANCIERO entregado por la Universidad del Valle) culminó luego de haberse adoptado la decisión contenida en los actos acusados. II.2.11. Que con la expedición de Resolución No. 1129 del 28 de agosto de 2017 se designó un equipo para la elaboración e implementación de la viabilidad técnica de la 2 Ver folios 26-32 y 84 - 85 Escrito de demanda y reforma a la demanda - PDF 01CuadernoPrincipal – expediente digital – plataforma SAMAI.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 3 propuesta de rediseño organizacional y nueva planta de cargos, que debía afianzarse en el estudio y la recomendación realizada por la Universidad del Valle.
II.2.12. Que con ocasión del retiro de la demandante se disminuyeron los horarios de atención al público. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION El extremo demandante indicó que los actos administrativos atacados vulneran lo dispuesto en los artículos 1, 2, 4, 69, 121, 125 y 209 de la Constitución Política; Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973, 1042 de 1978, 1083 de 2015; artículos 28 y 29 de la Ley 30 de 1992, Ley 909 de 2004;
Acuerdos 104 de 1993, 001 de 1996 y 031 de 1994, 012 de 1995, 022 de 2007, 039 de 2008, 021 de 2011, 006 de 2012, 015 de 2012, 004 de 2013, 024 de 2013, 033 de 2016. Como concepto de violación indicó: En este caso los actos cuya nulidad se solicita, fueron expedidos con violación directa de normas superiores - los artículos 1, 2, 4, 121,125 y 209 de nuestra Carta Magna - Decreto 2400 de 1968- Decreto 1950 de 1973 - Decreto 1042 de 1978- Ley 909 de 2004-Decreto 1227 de 2005 hoy decreto 1083 de 2015 y artículo 228 del Decreto 019 de 2012, acuerdo 104 de 1993 y sus modificatorios y acuerdo 01 de 1996, 031 DE 1994 y sus modificatorios expedido por el Consejo superior de la universidad del Tolima - como quiera que la entidad en contraposición a los postulados mencionados, procedió a declarar la insubsistencia tacita de la demandante efectuando para ello la comisión de un profesor de planta en el empleo de DIRECTOR DE PROGRAMA.
Si bien la decisión de declaración de insubsistencia tácita esta afianzada en la crisis institucional, se elaboró el denominado PLAN DE ALIVIO FINANCIERO por la UNIVERSIDAD DEL VALLE en el cual se propone la declaración de insubsistencia de los DIRECTORES DE PROGRAMA y que dichas funciones se asuman por los profesores de planta o empleados de carrera, tal recomendación no consulta las exigencias legales y jurisprudenciales que permitan concluir que se trata de un verdadero documento que motive de manera ponderada y técnica las razones para modificar la funciones y/o la planta de empleos de la universidad.
En este sentido la entidad demandada expidió los actos administrativos en contraposición a los postulados legales citados, desconociendo los derechos de la demandante, contenidos en las normas que regulan la necesidad de motivar los actos administrativos de manera congruente con los estudios técnicos, estos últimos debiendo cumplir con varios requisitos sin los cuales dichos actos serán considerados nulos.
En el presente evento se tiene como causal que permite la nulidad de los actos acusados, su oposición manifiesta al ordenamiento legal que regula lo referente a las Reformas de Planta de Personal de las Universidades del sector público, pues es claro, que quien fue comisionado para desempeñar el empleo ocupado por PATRICIA INES ROBLES RINCON, es un profesor de planta quien destina 40 horas a la semana para desempeñar sus funciones, luego asignar las funciones de DIRECTOR DE PROGRAMA al DOCENTE DE PLANTA a través de la comisión, no se ajusta a las necesidades de modernización o razones del servicios, por el contrario, tal decisión deriva de un documento de antaño como es la "PROPUESTA DE REFORMA PROFUNDA" y el elaborado por la universidad del valle "PLAN DE ALIVIO FINANCIERO" en los cuales no se analizan las redistribución de funciones y cargas de trabajo, por ello, la decisión adoptada por la entidad en estas condiciones, comporta una reforma de la plata que no consulta el interés general, por cuanto, ante la carga laboral del docente propias de sus funciones, se le impide contar con una disponibilidad de tiempo suficiente para atender las funciones administrativas desempeñadas por la DEMANDANTE lo que contraviene en esencia el mejoramiento del servicio.
Ahora bien, el empleo ocupado por la demandante, no se encontraba vacante, luego no puede pasarse por alto, que cuanto se trata de comisión de profesores de planta para desempeñar un MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 4 empleo administrativo, esta debe ser previamente autorizada por el Consejo Académico, por ello la ausencia de tal requisito, vicia la decisión adoptada por la UNIVERSIDAD pues no solo transgrede la disposiciones internas sobre el particular sino que se expide de manera irregular al no contar con la autorización previa, requisito que es sustancial en el entendido que afecta la política académicas del personal docente de la universidad.
De la misma manera el acto por medio del cual se nombró al docente de planta o el funcionario de carrera para ocupar el empleo de la demandante, no le fue notificado luego sus efectos son inoponibles, por ello el acto que realmente contiene la decisión de desvinculación es el oficio de mayo 23 de 2017 suscrito por la Jefe de Relaciones Laborales el cual no tiene las facultades nominación conforme a la reglas internas de las entidad y las normas generales, en este sentido el acto no solo está viciado por expedición irregular sino por el vicio de falta de competencia al proferirse el acto por quien no tiene la facultad de retirar del servicio a directores de programa.
Por ultimo se dirá que el acto cuya nulidad se solicita, viola las reglas sobre la comisión por cuanto, esta situación administrativa opera como un derecho par el empleo de carrera por obtener una calificación sobresaliente y/o satisfactoria y no con la finalidad de mejorar una deficiencia administrativa y financiera de la entidad universitaria para así proveer un empleo del nivel directivo.
(…) El acto acusado fue expedido de manera irregular por cuanto según el oficio acusado fue nombrado para ocupar el empleo del demandante quien no cumple con el perfil requerido para dicho empleo. Los actos acusados vulneran el Decreto 1083 de 2015 y la Ley 909 de 2004, por cuanto el empleo ocupado por el demandante no se encontraba vacante de manera definitiva provisional para ser provisto a través de la comisión, aunado a ello, el docente comisionado no cumplió con los requisitos para desempeñar el empleo en el cual fue comisionado, por lo cual se infringe en el sentido propuesto las normas en que debía fundarse.” IV.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la UNIVERSIDAD DEL TOLIMA y el tercera con interés directo en las resultas del proceso contestaron la demanda oponiéndose a la prosperidad de las súplicas bajo los siguientes argumentos: IV.1. UNIVERSIDAD DEL TOLIMA (Ver folios 287-305 escrito de demanda - del PDF01CuadernoPrincipal – expediente digital – plataforma SAMAI.) Por intermedio de apoderado judicial la entidad accionada, una vez se pronunció en relación con cada uno de los hechos, se opuso a las pretensiones de la demanda, esto, al considerar que la declaración de insubsistencia del nombramiento ordinario que tenía la demandante se encuentra debida debidamente sustentada y no presenta vicio alguno que conduzca a su anulación, y en cuanto a los cargos de nulidad plantados por la parte actora indicó: “3.3.1.
PRIMER CARGO: Vicio de Nulidad por falta de competencia Como defecto constitutivo de nulidad se menciona que el acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio a la demandante nunca fue notificado, razón por la cual es inoponible. Desde este planteamiento se sostiene, a su vez, que el acto administrativo por medio del cual se declara la insubsistencia en el nombramiento del cargo de libre nombramiento y remoción fue realmente la comunicación remitida por el Jefe de Relaciones Laborales, a través de la cual se informó sobre el nombramiento de un funcionario de carrera administrativa en el empleo que ocupaba la demandante.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 5 En cuanto a estos argumentos puede observarse que la demandante confunde expedición de un acto administrativo (acto administrativo ficto) con la comunicación que la administración hace de esa situación. En tal sentido, nos oponemos a dicha mal interpretación de conceptos, por cuanto el proceder de la Universidad del Tolima estuvo enmarcado en el ordenamiento jurídico interno aplicable.
Importa reiterar que el artículo 42 del Acuerdo No. 001 de 1996 dispone sobre la facultad discrecional de la Universidad del Tolima frente a quienes ocupan empleos de libre nombramiento y remoción: “La autoridad nominadora puede en cualquier momento declarar insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene de nombrar y remover libremente a sus empleados.
En los empleos de libre nombramiento y remoción, la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”. De acuerdo con lo anterior, como se ha expresado anteriormente, la declaratoria de insubsistencia en el nombramiento se da a través de un acto ficto, el cual se representa en la designación de un funcionario de carrera administrativa para ocupar el cargo de Director de Programa.
Es decir, la Resolución No. 0691 del 23 de mayo de 2017, constituye, por tratarse de la designación de una nueva persona en el cargo, en el acto administrativo a partir del cual, de manera tácita, se retira del servicio a la demandante. La Resolución No. 0691 del 23 de mayo de 2017 fue expedida por el Rector de la Universidad del Tolima, autoridad nominadora del empleo de Director de Programa.
En tal sentido, el oficio remitido a la demandante por parte de la jefe de la División de Relaciones Laborales informándole del nombramiento en comisión de profesores de planta y funcionarios de carrera administrativa para desempeñar los cargos de dirección académica, constituyó exclusivamente la comunicación del acto administrativo a partir del cual se entendía retirada del servicio.
En ningún momento la comunidad de la Jefe de Relaciones Laborales tuvo la facultad para crear o modificar la relación jurídica de la demandante, (…), automático del servicio por parte de la demandante y, bajo tal premisa, fue comunicado a la afectada para que ejerciera su defensa frente a la manifestación de la voluntad de la administración. (…) 3.3.2.
SEGUNDO CARGO: "Violación directa del bloque de legalidad integrado por el artículo 15, 36, 42 del Acuerdo del Consejo Superior de la Universidad 001 de 1996, el artículo 46 de la Ley 909 de 2004 - artículos 10, 95, 96 y 97 del Decreto 1227 de 2005 compilado en el Decreto 1083 de 2015 y artículo 228 del Decreto 019 de 2012". La demanda señala que, si bien las universidades gozan de autonomía para darse su propio reglamento interno, no pueden desconocer las reglas legales que regulan situaciones administrativas como la comisión de servicios de funcionarios de carrera administrativa en empleos de libre nombramiento y remoción, por lo que se deben aplicar las limitaciones previstas en la Ley.
(…) De esta manera, como regla derivada del principio de autonomía se tiene que las universidades públicas disponen de la potestad para darse sus propios reglamentos y disponer la manera como se elegirán a sus directivas, dentro de los límites que fije la Constitución y la ley. Es decir, cuentan con la posibilidad de auto-determinar los regímenes que gobernarán el acceso a determinados empleos públicos, siempre y cuando dicho desarrollo no contravenga garantías o derechos consagrados en la Constitución o la Ley.
Por supuesto, la anterior libertad de configuración no es ilimitada ni ubica a las universidades como órganos supraestatales, pues “como cualquier entidad pública por el simple hecho de pertenecer al Estado de derecho, se encuentra sujeta a límites y restricciones determinados por la Constitución y la Ley.”.3 No obstante, dicha libertad permite, por ejemplo, que se dicten las normas de procedimiento para la provisión de los empleos de sus directivos.
(…) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 6 De acuerdo con lo anterior, la normatividad interna de la Universidad del Tolima tiene previsto que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento ordinario en cargos de libre nombramiento y remoción, como era el caso del empleo que desempeñaba la demandante, se produce, entre otras causales, como consecuencia de la designación de una nueva persona para ejercer dichos empleos.
Por lo tanto, a diferencia de lo que sostiene la demanda, en este caso no se estaba ante ningún vacío normativo como el que sin fundamento y objeto normativo alguno construye la demandante. Es evidente, entonces, que la decisión de retirar del servicio a la demandante, en aplicación de lo dispuesto de manera legítima por el Consejo Superior Universitario a través del Acuerdo 001 de 1996, no estaba condicionada a la aplicación de lo dispuesto en estas materias específicas por la Ley 909 de 2004, el Decreto 1227 de 2005 compilado en el Decreto 1083 de 2015, ni en el Decreto 019 de 2012.
La Universidad del Tolima contaba con regulación específica superior, propia o interna, no se presentaba ningún vacío y no era procedente la aplicación de la regulación del sistema general de carrera, como lo sostiene la demandante. (…). En cuanto al aparte de la demanda bajo la denominación “3.3.2.1. violación por ausencia de motivación del acto”, de manera contraria a lo allí señalado, la designación en comisión está prevista en el régimen superior propio de la Universidad del Tolima como modalidad de provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción, como era la naturaleza del cargo que ejercía la demandante.
Además, de manera expresa así lo reconoce la propia demanda en varios de sus apartes, en los cuales invoca como argumentos la regulación de esta figura. (…) La demanda señala que el Acuerdo 001 de 1996 contempla como forma de provisión del empleo el nombramiento, el traslado y el encargo. Esa es una descripción parcial de las modalidades de provisión de empleos en la normativa interna de la universidad del Tolima, (ilegible) los artículos del Acuerdo 001 de 19996 y que, paradójicamente, la misma demanda transcribe en otros de sus apartes.
Por lo anterior, ante la existencia de normas internas propias que regulan de manera específica la figura de libre nombramiento y remoción, es evidente que resultan inaplicables las normas de los decretos 2044 de 1968, 1950 de 1973, 1042 de 1978 y la ley 909 de 2004, tal como se invoca en este acápite 3.3.2.1 de la demanda. Frente al aparte de la demanda de la página 14, que denomina "3.3.2.2.
Violación por cuanto la medida adoptada implica una reforma y/o modificación de la planta de personal", la demanda plantea que la designación de un docente de planta en el empleo de libre nombramiento y remoción que ocupaba la demandante obedeció a una reestructuración administrativa que debe regirse por la Ley 909 de 2004, como norma supletoria, debido a que el tema de las restructuraciones no está regulado interna por la Universidad del Tolima.
Al respecto, se resalta que, en este sentido, la demanda confunde la modificación de la planta de empleos con la provisión de los empleos públicos y, a partir de dicha confusión, extrae sus propias conclusiones sobre su versión de la ilegalidad del acto demandado. En efecto, las normas y argumentos que expone la demanda corresponden a la modificación de la planta de empleos, actuación que se entiende como el proceso de creación, fusión y supresión de empleos en toda entidad pública.
Pero ese es un asunto diferente al que aquí se discute y que corresponde NO a la modificación de la planta de empleos de la Universidad del Tolima, sino que este proceso versa es sobre la provisión de empleos ya existentes en la planta de la Universidad. Es decir, que una cosa es la creación, fusión y supresión de empleos, que es a lo que se refiere el acápite de la demanda, y otra cosa bien diferente es la provisión de los empleos.
En este proceso no se discute sobre la modificación de la planta de empleos sino sobre la legalidad de un caso específico de provisión de un cargo público de libre nombramiento y remoción, que estaba siendo desempeñado por la demandante. 3.3.3. TERCER CARGO: Violación del Acuerdo 031 de 1994 Indica la demanda que, con fundamento en las previsiones del artículo 75 del Acuerdo 031 de 1994, la designación en comisión de un profesor de planta en el cargo de libre nombramiento MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 7 y remoción que ocupaba la señora PATRICIA INES ROBLES RINCÓN y que conllevó a la declaratoria tácita de insubsistencia del nombramiento ordinario que tenía la demandante, debía estar precedida de autorización por parte del Consejo Académico y que ese requisito no se cumplió por parte de la Universidad.
Así, entonces, el artículo 75 del Acuerdo 031 de 1994 es inaplicable para evaluar el caso concreto, porque dicha disposición se refiere a la comisión no remunerada de profesores de planta para desempeñar un cargo público de libre nombramiento y remoción, y en el presente caso la comisión no se dio con un profesor de planta sino con un funcionario de carrera administrativa.
Al no encajar este caso dentro de los presupuestos normativos del artículo 75 del Acuerdo 031 de 1994, como de manera equivocada lo sostiene la demanda, es igualmente imprudente el segundo cargo de nulidad del acto demandado. 3.3.4. CUARTO CARGO. Expedición irregular de los actos administrativos La demanda arguye que la decisión de "asignar funciones administrativas" a un docente de planta de la Universidad del Tolima exigía que el Consejo Académico se pronunciara previamente, por ser el ente encargado de definir las políticas referidas a la planta de personal de docentes.
Al respecto deben señalarse las siguientes inconsistencias de dichas afirmaciones de la demanda, teniendo en cuenta que la designación en comisión se dio con un funcionario de carrera administrativa y no un docente como se afirma. En primer lugar, la figura jurídica de la "asignación de funciones" es jurídicamente diferente a la “designación del funcionario” LUIS GUILLERMO MELO ROJAS para desempeñar el empleo de libre nombramiento y remoción que ejercía la demandante.
En la asignación de funciones el empleado conserva el ejercicio de la totalidad de las funciones de su cargo y el nominador le "asigna" el cumplimiento de todas o de algunas de las funciones de otro empleo. Es decir, el empleado mantiene las funciones de su empleo y asume las que le sean asignadas. En cambio, en el caso de la designación del funcionario en el cargo de DIRECTOR DE PROGRAMA, él deja de cumplir las funciones de su cargo y asume el cumplimiento de las funciones del empleo en el cual fue designado.
Además, la asignación recae sobre las funciones de un empleo, la designación recae no sobre funciones sino sobre el empleado. La demanda confunde estas dos figuras jurídicas. (…). En tercer lugar, el cargo resulta improcedente por cuanto la figura de la designación de funcionarios de carrera administrativa para el ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción no solo está prevista en el ordenamiento jurídico interno y vigente de la Universidad del Tolima, sino que es expresión o presupuesto inherente de todo sistema de carrera, relacionado con la necesidad de contar con mecanismos o espacios de movilidad laboral, horizontal y vertical, transitoria o definitiva, de los empleados escalafonados en carrera.
Todo sistema de carrera debe llevar consigo figuras de movilidad, incluidas de movilidad transitoria, y la designación de funcionarios de carrera administrativa en cargos de libre nombramiento y remoción es tan solo una expresión de tales presupuestos en el sistema especial de carrera en la Universidad del Tolima. Esa es una de las maneras previstas en el ordenamiento jurídico de la Universidad para cumplir las políticas y objetivos.
(…) Lo anterior porque la Universidad del Tolima, en ejercicio de la autonomía que la Constitución le reconoce, se vio en la imperiosa necesidad de adoptar medidas extraordinarias justamente para enfrentar la grave crisis financiera, presupuestal, de gobernabilidad y de legitimidad por la que atravesaba y que, dentro de esas medidas, dispusiera, como lo hizo en el acto demandado, prescindir de los servicios de un empleado que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. (…) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 8 Por ello, es totalmente infundado sostener a la ligera que con el retiro del servicio de la demandante se presentó un desmejoramiento en la prestación del servicio por parte de la Universidad del Tolima.
Finalmente, en el ítem 3.3.6. (p. 24), la demanda afirma que se incurrió en "Falta de cumplimiento de los requisitos del docente o funcionario de carrera designado". Al respecto baste decir que, contrario a esta afirmación infundada de la demanda, el funcionario LUIS GUILLERMO MELO ROJAS cumple y supera ampliamente los requisitos exigidos para el empleo de DIRECTOR DE PROGRAMA en la planta de cargos de la Universidad del Tolima.
Acredita Título de Pregrado de Administrador Financiero, Especialista en Dirección de Organizaciones, y cuenta con más de 13 años de experiencia profesional. IV.2. VINCULADA – LUIS GUILLERMO MELO ROJAS (Ver folios 16 - 30 escrito de demanda - del PDF01CuadernoPrincipal – expediente digital – plataforma SAMAI.) A través de apoderada judicial el tercero vinculado con interés directo en las resultas de proceso, manifestó que si bien coadyuvada los argumentos de la contestación a la demanda realizada por la Universidad del Tolima, consideraba que no le asistía legitimación en la causa por pasiva por cuanto no intervino en la producción del acto administrativo demandado, y en lo correspondiente a los cargos integrados en la demanda inicial y su reforma, señaló lo siguientes: “La nomenclatura adoptada en la universidad del Tolima estableció 78 cargos como del nivel directivo, 4 cargos en el nivel asesor, 163 cargos en el nivel Técnico, 165 cargos en el nivel profesional y 229 cargos en el nivel asistencial, para un total de 639 cargos.
Los cargos de libre nombramiento y remoción que constituye, como ya ha quedado claro una excepción a la regla general de carrera administrativa, han sido adoptados al interior del ámbito universitario para poder dar cumplimiento al objeto misional de la misma, en este sentido, cargos como: Directores de Programa, Secretarios Académicos, Director de Proyección Social, Currículo, Secretario Académico, entre otros, son de libre nombramiento y remoción. Así, la Política Laboral de 2012 contempló que el personal que desarrolla este tipo de labores es de aquel que se requiere por confianza, manejo y orientación institucional.
Debido a que la Vicerrectoría Académica es el centro de costo más grande y es quien soporta el proceso misional de la Universidad, se estableció un mayor número de cargos de libre nombramiento y remoción allí, con el fin de que la orientación de políticas institucionales cuyo objetivo radica en el mejoramiento continuo del servicio educativo, esencia misma de la universidad, pueda darse cumplimiento sin interferencias.
(…) (…) Una vez sentada la naturaleza de los empleos de libre nombramiento y remoción y con el fin de dejar en claro que la Universidad del Tolima procedió conforme el protocolo legal en materia de declaratoria de insubsistencia de los cargos de Directores de Programa nivel directivo, grado de remuneración 09, se procede a realizar un sucinto recuento que comprende los diferentes acciones adelantadas por la institución, con el fin superar la compleja crisis en la que se encuentra sumida la Universidad, así: 1.
La Asamblea General de Profesores de la Universidad del Tolima, presentó Propuesta de Reforma Profunda de la Universidad del Tolima el 8 de febrero de 2016, como el resultado del trabajo de las Comisiones académica, financiera y de austeridad, constituidas a partir de la Asamblea General de Profesores de la Universidad del Tolima, y los diversos debates y conclusiones resultantes de las sesiones de la misma asamblea.
En donde de manera acuciosa se efectúa una aproximación al contexto global de la educación superior, una reflexión sobre el marco nacional de la crisis universitaria: CESU, un esfuerzo analítico sobre el concepto de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 9 universidad en cuanto a estructura, gobernanza y la función de los departamentos y las direcciones de programa, finalizando con una reflexión sobre la Universidad en la región. En este estudio se presentan propuestas de incidencia de corto, mediano y largo plazo, enfocado en una reorganización profunda de la Universidad en función de la académica, con el propósito de superar la histórica sobre determinación de lo administrativo en el alma mater.
Para ello, en la Propuesta de Reforma Profunda se dispone como medida a corto plazo en lo administrativo, "Las direcciones de programa deberán ser asumidas por profesores de planta, con un estímulo de 0,5 del salario mínimo. Dicho profesor deberá asumir dos cursos por lo menos, y el cargo será rotativo de mínimo un año y máximo dos años.
Esta medida no podrá ser aplicada al IDEAD, mientras se reestructura la unidad académica mediante su articulación a las Facultades de la UT. Asimismo, se trasladarán todas las funciones operativas de este cargo a los funcionarios administrativos de la planta global. Ahorro anual: $2400 millones aprox”. 2.En el mismo sentido, las directivas de la institución venían planteando una serie de inquietudes relacionadas con algunos cargos clasificados de libre nombramiento y remoción de la planta global de la Universidad de Tolima, en virtud de ello, el entonces Rector, solicitó Concepto Jurídico al Departamento Administrativo de la Función Pública, frente al tratamiento que debe darse a 31 cargos clasificados como de libre nombramiento y remoción, quien mediante respuesta No. 20164000062361 del 30 de marzo de 2016, determinó: “Los empleados de libre nombramiento y remoción no gozan de las mismas garantías de los del régimen de carrera, y pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la entidad pública. 3.
En virtud de la crisis de la Universidad del Tolima, el Consejo Superior expidió el Acuerdo No. 0021 del 12 de septiembre de 2016 "por el cual se establece un periodo de transición, se modifica el estatuto general y se dictan otras disposiciones", por un periodo de doce (12) meses, tiempo durante el cual la Universidad del Tolima es dirigida por un Rector, cuyo propósito fundamental está en la superación de la crisis de gobernabilidad, la recuperación de la estabilidad financiera y la pérdida de identidad institucional, con el fin de fortalecer la institucionalidad y garantizar la adopción de medidas de contingencia necesarias para atender problemas de orden financiero, administrativo, gerencial y académico. 4.
En este orden, el Consejo Superior estableció, además de las funciones señaladas en el Estatuto General, unas de carácter específico al Rector para desempeñar durante el periodo de transición, entre ellas, como indica el numeral tercero, "contratar un experto en reformas académico-administrativas en el ámbito de la educación superior y un equipo de trabajo, que se encargue de estructurar una metodología para poder utilizar los insumos mencionados y la realización de la propuesta definitiva en coordinación con la Asamblea Universitaria, para la implementación de la reforma, acompañada de su presentación a la comunidad mediante diálogos educativos sobre la misma".
Insumos tales como la propuesta de la reforma profunda planteada por la comunidad profesoral al Consejo Superior y los estudios y propuestas presentadas por el Sindicato SINTRAUNICOL. 5. En razón de ello, la Universidad del Tolima suscribió Convenio Específico de Cooperación No.001 de 2016 con la Universidad del Valle, con el objeto de "aunar esfuerzos financieros entre la Universidad del Valle y la Universidad del Tolima para la elaboración del diagnóstico que permita la implementación del proceso de reorganización administrativa, académica y financiera de la Universidad del Tolima".
Con el fin de elaborar estudio técnico para el rediseño organizacional de la Universidad del Tolima, concebido como un pilar estratégico, que permita a la alta dirección tomar decisiones respecto al fortalecimiento institucional, a través de la modificación de la estructura formal, para adoptarla a las necesidades del servicio del ciudadano. 6.
El Instituto de Prospectiva, Innovación y Gestión del Conocimiento de la Universidad del Valle presentó Plan de Alivio Financiero en diciembre de 2016, en virtud de la asistencia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 10 técnica para el fortalecimiento institucional de la Universidad del Tolima en el marco del Convenio No. 001 de 2016, donde estableció como medida de acción inmediata, en el punto 8.3 7.
La presentación del 19 de diciembre de 2016 ante el Consejo Superior de la Universidad del Tolima, el Instituto de Prospectiva, Innovación y Gestión del Conocimiento de la Universidad del Valle, señaló en la diapositiva 6, numeral 2. "Se recomienda al Consejo superior Universitario que proceda inmediatamente a Declarar la insubsistencia de los Nombramientos designados por los Decanos a los Secretarios Académicos, Directores de Programa y Directores de Departamento, a partir del 1 de enero de 2017". 8.
La supervisora del convenio Gloria Yolanda Ospina, Jefe de la División de Relaciones Laborales y Prestacionales, solicitó a la Universidad del Valle aclaración a lo establecido en el numeral 8.3 del Plan de Alivio presentado, en los siguientes términos: 12. En razón de ello, la declaratoria de insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción, no requiere de un estudio técnico toda vez que aquella causal de retiro del servicio no implica una reforma de la planta de personal.
Sin embargo, dentro del proceso de reorganización académica, administrativa y financiera que se encuentra ejecutando la Universidad del Tolima con el fin de superar la crisis en la que está sumida, la Asamblea General de Profesores de la Institución, presentó Propuesta de Reforma Profunda de la Universidad del Tolima el 8 de febrero de 2016, y la Universidad del Valle tomando como insumo tal propuesta de Reforma y las consideraciones del Departamento Administrativo de la Función Pública, presenta Plan de Alivio Financiero, donde establece como medida de 13.
Lo anterior sirvió como fundamento para la consecuente declaratoria de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción del nivel directivo, denominación "DIRECTOR DE PROGRAMA" código 028, grado 09 en virtud de la crisis de la institución y con fines de conveniencia y oportunidad académica para mejorar el servicio de la Universidad del Tolima, teniendo en cuenta los intereses generales que deben predominar en la función pública. 16.
En virtud de esto, el Plan de Alivio de la Universidad del Valle, recomendó como acción inmediata, eliminar la ruptura en la unidad de mando de la Universidad del Tolima, declarando la terminación de la delegación nominadora a los decanos mediante el Estatuto General, Acuerdo 104 de 1992, articulo 22 numeral 12 y articulo 29 numeral 11 y proceder a declarar la insubsistencia de los nombramientos de los Secretarios Académicos, Directores de Programa y Directores de Departamento designados por los decanos, a partir del 1° de enero de 2017, reglamentando que dichos cargos serán designados por el Rector de la Universidad de terna presentada por el Consejo de Facultad. 17.
De conformidad con lo anterior, el Consejo Superior expidió Acuerdo 033 del 30 de diciembre de 2016 “por medio del cual se modifica el numeral 12 del artículo 22 y se suprime el numeral 11 del artículo 29 del Acuerdo 104 de 1993”. 18. La Universidad del Tolima procedió a expedir Oficio No. 4.3-9873 del 23 de mayo de 2017, mediante la cual se comunica a la señora PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN, que la Universidad del Tolima comisiono a profesores de planta y funcionarios de carrera administrativa para desempeñar los cargos de Dirección Académica, como son Directores de programa, Directores de Departamentos y Directores de Unidad Académica. 19.
En virtud de ello, se expidió la Resolución No. 0691 del 23 de mayo de 2017 “por medio de la cual se nombra en comisión para desempeñar el cargo de Director de programa de tecnologías en regencia de farmacia, nivel directivo, grado de remuneración 9 a un funcionario adscrito al Instituto de Educación a Distancia, en lo que atañe con la declaratoria de Insubsistencia tacita del nombramiento de la señora PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓ.” V. SENTENCIA APELADA El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 19 de diciembre de 2022, profirió sentencia dentro del asunto de la referencia, y en ella resolvió: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 11 “PRIMERO: DECLARAR PROBADA DE OFICIO la excepción de legalidad en la expedición del acto administrativo.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandante, las que se liquidarán por Secretaría.
CUARTO: FIJAR como agencias en derecho la suma de $1.192.869.32” Para llegar a la anterior decisión el a-quo consideró: “(…)
3.4.4. ANÁLISIS DE INSTANCIA Conforme se delimitó en el apartado 3.1. el estudio del acto administrativo demandado (resolución 691 de 2017) se contrae a la declaratoria de insubsistencia tácita del nombramiento de Patricia Inés Robles en el cargo de libre nombramiento y remoción denominado Director de Programa Código 028 grado 09, por lo que una vez aclarado lo concerniente al oficio de comunicación a la demandante, fechado de 23 de mayo de 2017, el despacho se abstrae de analizar el cargo primero denominado Vicio de nulidad por falta de competencia. En lo que respecta al cargo segundo, violación directa del bloque de legalidad integrado por el artículo 15, 36, 42 del acuerdo del consejo superior 001 de 1996, el artículo 46 de la ley 909 de 2004…, cargo del cual derivan dos: a) Ausencia de motivación del acto (evaluación satisfactoria de desempeño no citada en el acto de comisión) y b) Ilegalidad en el otorgamiento de la comisión al funcionario que reemplazó a la demandante - dado que esta decisión en su criterio es una modificación de planta de personal, todo ello con asiento en el supuesto que existe un vacío en la norma especial en cuanto a la figura de la comisión como medio de provisión de empleos al interior de la Universidad del Tolima por lo que habría que aplicar lo dictado sobre el particular por la ley 909 de 2004-, el despacho anticipa que este cargo no está llamado a prosperar, principalmente porque el demandante desarrolla este argumento desde la óptica del otorgamiento de la comisión al señor Luis Guillermo Melo, quien ostenta un cargo de carrera administrativa.
Recuérdese que el problema jurídico que estudia esta instancia está encaminado a determinar la legalidad o no de la declaratoria de insubsistencia tácita de Patricia Inés Robles quien desempeñaba un cargo directivo de libre nombramiento y remoción, y no de estudiar la legalidad o no del otorgamiento de la comisión a un empleado de carrera administrativa, no obstante que en gracia de discusión se hagan algunas consideraciones al respecto.
Pues bien, la entidad demandada, como se ha expuesto en precedencia, goza de un status especial de autonomía concedido por la constitución y la ley, y en tal sentido expidió la reglamentación atinente a su personal administrativo. Para el caso que se analiza, el cargo de director de programa se ubica en la parte administrativa de la entidad y por tanto su nombramiento y remoción es libre tal como lo indica el acuerdo 001 de 1996, es decir, que la señora Patricia Inés Robles, al haber sido nombrada en este cargo, sí podía ser removida libremente sin motivación o consideración alguna, lo cual en efecto se hizo a través de la designación del señor Luis Guillermo Melo en el cargo, situación que conforme al reglamento constituye una insubsistencia tácita de su nombramiento (artículo 42), en este sentido el argumento según el cual el acto administrativo debía ser motivado, carece de sustento.
De otro lado, respecto a la necesidad de aplicar las normas generales sobre carrera administrativa, debe indicar el despacho que esta posibilidad acaece únicamente en el evento de un vacío en el reglamento especial, lo cual en este evento no sucede. El acuerdo 001 de 1996 contiene la clasificación de los empleos del área administrativa de la Universidad del Tolima, dentro de los que se encuentran los de libre nombramiento y remoción, frente a los cuales, en detalle, reglamenta su provisión y desvinculación. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 12 Ahora, respecto de los empleados de carrera administrativa de la Universidad del Tolima, ellos también se rigen por el estatuto especial para el personal administrativo, acuerdo 001 de 1996, y en lo no previsto o por remisión expresa por la ley general de carrera administrativa; en este orden, el reglamento ha definido las situaciones administrativas entre ellas la Comisión, sin que su concesión se haya supeditado al logro de desempeño sobresaliente en la evaluación; esta omisión contrario a ser un vacío susceptible de ser llenado con la norma general, constituye en efecto el ejercicio de la autonomía universitaria a través de la reglamentación especial de sus órganos de dirección, es decir que fue su voluntad, no exigir este requisito a sus empleados de carrera administrativa para el otorgamiento de la comisión. Finalmente, como problema subyacente indica el demandante que la decisión de conceder comisión para el desempeño del cargo que ocupaba su representada, constituye una verdadera modificación de la planta de personal y como tal requería evacuar las instancias que la ley exige para el efecto y en consecuencia la aplicación del régimen general contenido en la ley 909 de 2004.
Respecto a esta afirmación debe el despacho indicar que no es de recibo, pues la modificación o reforma a las plantas de personal comporta la creación, fusión y/o supresión de cargos, que en este evento no se da, pues solo se indicó como medida de alivio -por demás transitoria-, que los cargos de director de programa fueran desempeñados por personal docente o empleados de carrera administrativa, en aras de procurar sanear las finanzas con un significativo ahorro en la carga prestacional, lo cual en efecto ocurrió, tal como se indicó por la defensa de la entidad a fl. 45 ad02, cuando mencionó un ahorro en las vigencias 2017 y 2018 por las medidas implementadas, de $5.587’416.162.
Adicionalmente, conforme a la misma autonomía consagrada en la constitución articulo 69 y artículos 28 y 57 de la ley 30 de 1992, corresponde al consejo superior universitario la determinación de la planta de empleos sin intervención gubernamental alguna (sentencias C-368-99 y C-560-00) En atención al cargo tercero Violación del acuerdo 031 de 1994 en cuanto que la comisión del profesor de planta que reemplazó a la demandante, debió estar precedida de la aprobación del consejo académico, vale precisar que el funcionario que reemplazó a la demandante no fue un docente o profesor de planta sino un empleado de carrera administrativa, a quien no le aplica el acuerdo 031 de 1994 sobre Estatuto Profesoral.
Por lo anterior el despacho se abstiene de estudiar el fondo de este cargo. En similar sentido, respecto del cargo cuarto, que indica que la decisión de conceder la comisión al docente de planta debió consultarse entre el Consejo Académico, el Rector y el Consejo Superior según el contenido del acuerdo 104 de 1993, dado que no se trata de la comisión a un docente o profesor de planta, aunado al hecho que como se expuso en precedencia, la figura de la comisión del empleado administrativo de carrera de la Universidad del Tolima, goza de reglamentación especial.
Y respecto del cargo quinto que refiere a la falta de mejoramiento del servicio dado que se comisionó a un profesor que debe desprenderse de sus funciones docentes para ejercer las funciones administrativas, tampoco hay lugar a analizar el fondo de este cargo pues como ya se indicó no se trata de la comisión a un docente de planta. Con relación al cargo sexto, sobre el no cumplimiento de los requisitos del cargo por parte del funcionario que reemplazó a la demandante, conforme a los archivos aportados por la entidad accionada, se tiene que el señor Luis Guillermo Melo cuenta con título profesional en administración financiera de 1999, especialista en dirección de organizaciones de fecha 2010.
Como experiencia en cargos directivos, acredita comisión por tres años para desempeñar el cargo de director de oficina de registro y control académico de la Universidad del Tolima a través de resolución 940 de 31 de julio de 2009 y posesión de 4 de agosto de 2009, comisión para ejercer el cargo de coordinador de Unidad por tres años a través de resolución 1206 de 24 de agosto de 2012 y comisión para ejercer por 6 meses el cargo de director de programa de administración turística a través de resolución 343 de 8 de marzo de 2017, experiencia que supera con creces la mínima exigida para el cargo de director de programa según manual de funciones (fl 87 ad02): Título profesional universitario en una de las áreas académicas del programa a su cargo, cuarenta y cuatro (44) meses de experiencia profesional relacionada o dos (2) años de experiencia profesional por título de posgrado.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 13 Finalmente, respecto de los cargos séptimo y octavo adicionados en la reforma de la demanda, los mismos reiteran el argumento según el cual el funcionario que reemplazó a la demandante, no cumple con los requisitos mínimos de experiencia en el cargo lo que redunda en el desmejoramiento del servicio, situación que conforme a los documentos de estudios y experiencia que obran en la hoja de vida del señor Luis Guillermo Melo, no se compadece con la realidad, pues este ha acreditado estudios profesionales en área afín al cargo, además de posgrado y amplia experiencia en cargos del nivel directivo de la misma entidad, lo que lo hace idóneo para desempeñar el cargo comisionado.
Para esta instancia, resultan imprósperos los cargos alegados, lo que conduce a denegar las pretensiones de la demanda, por lo que así se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia.” VI. LA APELACIÓN Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandante – PATRICIA INES ROBLES RINCÓN interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 19 de diciembre de 2022, así: “3.1.
LA INTERPRETACION DEL JUEZ EN RELACION CON LA AUTONOMIA UNIVERSITARIA Y LA COMISION DEL DOCENTE, NO SE AJUSTAN A LAS REGLAS QUE LE SON APLICABLES A LA MATERIA (…) Contrario a lo dicho por el Juez de primera instancia, para el caso de la UNIVERSIDAD DEL TOLIMA, desde la perspectiva de los estatutos gozaba de autonomía para establecer las formas de proveer empleos y la situaciones administrativas de su empleados, sin embargo, ante la ausencia de regulación total en la materia y con el fin de garantizar el orden superior, dichas reglas no pueden contrariar lo previsto en la ley 909 de 2004 y las normas reglamentarias, por lo tanto esta última normativa era perfectamente exigible y aplicable, como lo permite el artículo 61 del acuerdo 001 de 1996 aportado como prueba, precisamente en nuestro criterio y a diferencia de la tesis del despacho, la ausencia de regulación de aquellos aspectos sobre los requisito para otorgar o conceder una comisión, no implica que exista la voluntad del ente universitario de no regularlos, sino un vacío que debe ser suplido con las máximas legales como es la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015.
En este sentido, las reflexiones vertidas por el Juez en la providencia objeto de recurso no se ajustan al marco normativo que debió aplicarse, pues: (i) precisamente la regla de la comisión debía estar sometida a lo previsto en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios que imponen la necesidad de contar con la evaluación de desempeño previa, según el Decreto 1083 de 2015: “ARTÍCULO 2.2.5.5.39 Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de periodo.
Cuando un empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera.” En este orden de ideas, consideramos que ante la falta de la evaluación de desempeño sobresaliente bajo las reglas generales de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015 aplicables ante el vacío normativo estatutario de la universidad, debió declararse la nulidad del acto acusado, pues, no se contaba con todos los requisitos legales para efectuar la comisión, aspecto que implica de suyo la ausencia de un requisito sustancial.
3.2. LA FACULTAD CONFERIDA AL RECTOR EN EL ACUERDO 033 DE 2016 ESTA VICIADA DE NULIDAD CONFORME A LA DECISION DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 14 CONFIRMADA LO CUAL HABILITA UN CONTROL DE LEGALIDAD POR VIA DE EXCEPCION.
Se propuso con los alegatos de primera instancia que la facultad del Rector para efectuar comisiones, movimientos de personal y retiros, está contenida en el Acuerdo 033 de 2016, el cual actualmente ha sido objeto de control jurisdiccional ante el Tribunal Administrativo del Tolima, expediente 73001233300120180035900 MP Dr. Luis Eduardo Collazos Olaya, quien mediante providencia de noviembre 06 de 2018 ordenó la suspensión provisional del referido Acuerdo 033 de 2016, decisión confirmada el 16 de septiembre por el “CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, Referencia: Medio de control de nulidad, Número único de radicación: 730012333000201800359-01, Demandante: Asociación Sindical de Docentes de la Universidad del Tolima – ASDUT, Demandada: Universidad del Tolima, Asunto: Resuelve un recurso de apelación”… Existiendo decisión judicial que confirma la suspensión provisional del Acuerdo 033 de 2016, el cual habilitaba al Rector a tomar decisiones de tipo administrativo en relación con el personal de la UNIVERSIDAD, como es el caso del demandante y el comisionado, se puede inferir que el acto sometido a este medio de control, está viciado de nulidad, por las razones que fueron inicialmente expuestas por el Tribunal Administrativo y confirmada en reciente auto por el Consejo de Estado Sección Primera que ahora se adjunta, por ello es factible acudir bajo esta egida a la excepción de la ilegalidad del acto ACUERDO 033 DE 2016 con el fin de dar al traste con la presunción de legalidad del acto sometido a control judicial; ya el Tribunal Administrativo del Tolima sobre este aspecto manifestó “Según se tiene reconocido en la jurisprudencia, la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del ordenamiento jurídico superior.
Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente aducida por el demandante o el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio”
3.3. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD DEL ACUERDO 021 DE 2016 Y 025 DE 2017 Con el fin de adelantar el trámite tendiente a la reforma administrativa y académica en la Universidad del Tolima, se estableció un régimen especial de transición mediante Acuerdo 021 de 2016 en el cual se fijaron las siguientes obligaciones o facultades especiales al Rector por un periodo de 12 meses ampliado a 24 meses mediante Acuerdo 025 de 2017: (…) Precisamente el acto por medio del cual se dispuso el retiro del demandante, es una consecuencia directa del desarrollo de las funciones previstas en el periodo de transición contenido en el Acuerdo 021 de 2016, normativa local que fue declarada nula por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 22 de abril de 2021 con ocasión del medio de control simple nulidad, expediente 73001233300420180040700 MP Dr. Carlos Arturo Mendieta Rodríguez (se anexa) En la motivación o parte considerativa del acto cuya nulidad se solicita, fundamenta la decisión adoptada en virtud del periodo de transición establecido en el Acuerdo 021 de 2016 que habilitan la adopción de medidas administrativas, financieras, gerenciales con el fin de fortalecer la institucionalidad, por lo tanto es posible en esta oportunidad, en los términos del artículo 148 del CPACA efectuar un control por vía de excepción sobre los actos que confieren facultades al Rector y su incidencia en este caso en acto acusado.
En efecto, al tratarse de un aspecto trascendental que estriba en la motivación del acto y el desarrollo de competencias para adoptar la decisión de retiro, es plausible, hacer uso del control por vía de excepción previsto en el artículo 148 del CPACA y consagrado la ley 153 de 1887, herramienta que habilita analizar la legalidad de una norma particular y concreta - acuerdo 021 de 2016 y acuerdo 025 de 2017- frente a un asunto concreto, sobre el cual se pretende inaplicar por vicios de dicha normativa sus efectos a un caso concreto, con el fin de salvaguardar el ordenamiento jurídico, la cual procede a petición de parte e incluso de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 15 oficio, criterio que igualmente ha sido decantado por el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento.
Así las cosas, el acto acusado, está viciado de nulidad por falsa motivación, como quiera que, solo se identifica con el reciente fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima (ADJUNTO), antes citado, la ausencia del régimen de transición que habilita la adopción de las medidas urgentes por el ente universitario como es la comisión de un docente para desempeñar el empleo del demandante.
La presentación de este argumento en esta oportunidad, obedece precisamente a la reciente decisión del Tribunal que anula los actos como son el Acuerdo 021 de 2016 y el Acuerdo 025 de 2017, proferidos por el Consejo Superior de la Universidad.” VII. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación promovido por la parte demandante fue admitido mediante proveído fechado el 30 de marzo de 20233.
Dentro del término de ejecutoria la Universidad del Tolima se pronunció4. Posteriormente, luego de notificado al agente del Ministerio Público, el 4 de mayo de 2023 ingresó al Despacho para el correspondiente fallo5. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VIII.
CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA VIII.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad con la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (1) hecho sujeto al derecho administrativo en el que al parecer está involucrada una entidad pública.
Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada en contra de las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem.
VIII.2. Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado.
En este sentido, en el recurso de apelación el apoderado demandante insiste en que, ante la ausencia de regulación de las formas de proveer los empleos y situaciones administrativas en los estatutos de la universidad, se debió acudir a lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto 1083 de 2015 que exige la evaluación de desempeño sobresaliente para ser nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, y al no 3 Ver índice 006 aplicativo SAMAI. 4 Ver índice 008 aplicativo SAMAI. 5 Ver índice 012 aplicativo SAMAI.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 16 contar el señor Luis Guillermo Melo Rojas con tal requisito, se configura el cargo de nulidad alegado. Igualmente señaló que la facultad conferida al Rector en el Acuerdo 033 de 2016 está viciada de nulidad, conforme a la decisión de suspensión provisional emitida por esta Corporación dentro del proceso con radicación No. 73001233300120180035900 M.P. Luis Eduardo Collazos, lo cual habilita un control de legalidad por vía de excepción. Finalmente señaló que los Acuerdos 021 de 2016 y 025 de 2017 mediante los cuales se le otorgaron facultades al rector para la adopción de medidas administrativas, financieras y gerenciales con el fin de fortalecer la institucionalidad en el periodo de transición, fue declarado nulo por esta Corporación mediante providencia del 21 de abril de 2021 (radicado 73001233300420180040700 M.P. Carlos Arturo Mendieta Rodríguez), y el acto demandado en estas diligencias es consecuencia directa del desarrollo de las competencias allí conferidas al rector, motivo por el cual es procedente adelantar un control por vía de excepción (artículo 148 del C.P.A.C.A.) sobre tales actos, con el fin de salvaguardar el ordenamiento jurídico.
VIII.3. Problema jurídico En el marco de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a esta Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de 19 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda presentadas por la señora Patricia Inés Robles Rincón. Para el efecto, se debe establecer si el acto acusado contenido en la Resolución No. 0691 del 23 de mayo de 2017, expedida por el Rector de la Universidad del Tolima mediante la cual se declaró la insubsistencia tácita de Patricia Inés Robles Rincón adolece de ilegalidad por cuando la persona que la reemplazó, esto es, el señor Luis Guillermo Melo Rojas (empleado de carrera administrativa de la Universidad) no contaba con evaluación de desempeño. Igualmente es necesario determinar si hay lugar a inaplicar las normas que facultaron al Rector para expedir el acto administrativo atacado, con fundamento en el artículo 148 del CPACA.
Con el fin de resolver el litigio en esta instancia, la Sala se referirá de forma general a (i) acervo probatorio allegado ii) la excepción de ilegalidad de los actos administrativos; (iii) del empleo de libre nombramiento y remoción (iv) de la autonomía de los entes universitarios y finalmente del v) caso concreto. VIII.4. Acervo probatorio Dentro del líbelo demandatorio reposan las siguientes piezas documentales que resultan de carácter relevante, así: - Resolución No 0913 del 28 de abril de 2016 de la Directora del Instituto de Educación a Distancia de la Universidad del Tolima por medio de la cual se nombrar en el cargo de Directora de programa académico de Tecnología en Regencia de Farmacia del Instituto de Educación a Distancia, a Patricia Inés Robles Rincón, a partir del 2 de mayo de 2016.
(folios 8 archivo 01CuadernoPrincipal). - Resolución No. 0691 del 23 de mayo de 2017 expedida por el Rector de la Universidad del Tolima, mediante la cual se da por terminado la comisión otorgada al funcionario Luis Guillermo Melo Rojas en el cargo de Director del Proyecto de Administración Turística y Hotelería nivel directivo, grado de remuneración 09, adscrito al Instituto de Educación a Distancia y se comisiona al mismo funcionario para desempeñar el cargo de Director del Programa de Tecnología en Regencia de Farmacia, del nivel Directivo, grado de remuneración 09, adscrito al Instituto de Educación a Distancia, cargo de libre nombramiento y remoción de la planta global contenida en el acuerdo 006 del 3 de mayo de 2012 proferido por el Consejo Superior Universitario.
(folios 60-61 archivo 01CuadernoPrincipal). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 17 - Copia del oficio No 4.3-983 del 23 de mayo de 2017- suscrito por el Jefe de División de Relaciones Laborales de la Universidad del Tolima, con el cual se le informó a la señora Patricia Inés Robles Rincón, la determinación de nombrar a partir de la fecha, en comisión a funcionarios de planta inscritos en carrera administrativa para desempeñar los cargos de Direcciones de Programa y se le solicitó, entre otros documentos, el acta de entrega del cargo.
(folio 5 archivo 01CuadernoPrincipal). - Certificación laboral suscrita el 06 de agosto de 2018 por la Jefe de la División de Relaciones Laborales y Prestacionales de la Universidad del Tolima, que da cuenta que el señor Luis Guillermo Melo Rojas ha laborado en la institución desde el 20 de abril de 1992, y que actualmente se desempeña como director grado 9 del programa de regencia de farmacia adscrito al IDEAD.
(folios 8 archivo 02CuadernoPrincipal). - Oficio 4.3.-000370 del 23 de septiembre de 2019 suscrito por la jefe de División de Relaciones Laborales y el vicerrector de la Universidad del Tolima, mediante la cual se aportó: (i) hoja de vida de Patricia Inés Robles Rincón; (ii) hoja de vida de Luis Guillermo Melo Rojas; (iii) Resolución 1129 de 2017 por medio de la cual se designa el equipo para la elaboración y presentación de viabilidad técnica de la propuesta de Rediseño Organizacional y nueva Planta de Cargos”;
(iv) acta mediante la cual se designa el equipo para la elaboración y presentación de viabilidad técnica de la propuesta de Rediseño Organizacional y nueva Planta de Cargos. (fls. 274 y ss archivo 01CuadernoPrincipal y CD – historias laborales). - Acuerdo 104 de 21 de diciembre de 1993 del Consejo Superior de la Universidad del Tolima por medio del cual se expide el Estatuto General de la Universidad del Tolima.
(folios 89-114 archivo 01CuadernoPrincipal). - Acuerdo 008 de 13 de septiembre de 1998 por medio del cual se suprime una expresión de los literales d, e y f del artículo 17 del estatuto general de la Universidad del Tolima. (folio 115 archivo 01CuadernoPrincipal). - Acuerdo 0036 de 26 de agosto de 2008 por medio del cual se adiciona el artículo 19 del Estatuto General de la Universidad del Tolima, expedido por el Consejo Superior - Acuerdo 104 del 21 de diciembre de 1993.
(folio 116 archivo 01CuadernoPrincipal). - Acuerdo 002 de 30 de marzo de 2011 “por medio del cual se modifican los artículos 28 y 30 del Acuerdo 104 del 21 de diciembre de 1993 del Consejo Superior- Estatuto General de la Universidad del Tolima, relacionados con la elección de decanos. (folios 117-119 archivo 01CuadernoPrincipal). - Acuerdo 031 de 14 de abril de 1994 por el cual se expide el Estatuto Profesoral de la Universidad del Tolima.
(folio 120-133 archivo 01CuadernoPrincipal). - Acuerdo 012 del 4 de abril de 1995 por el cual se reglamenta el artículo 13 del Estatuto Profesoral, en lo referente al concurso público de méritos convocado para la provisión de los cargos de profesores de tiempo completo y de medio tiempo, de planta y ocasionales. (folios 134-142 archivo 01CuadernoPrincipal). - Acuerdo 000001 de 29 de enero de 1996. por el cual se expide el Estatuto para el Personal Administrativo de la Universidad del Tolima.
(folios 143-163 archivo 01CuadernoPrincipal). - Acuerdo 022 de 31 de julio de 2007 por medio del cual se adiciona el estatuto profesoral. (folios 164-165 archivo 01CuadernoPrincipal). - Acuerdo 039 de 30 de septiembre de 2008 por medio del cual se reglamenta el artículo 13 del estatuto profesoral, en lo referente al concurso público de méritos MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 18 para proveer cargos de profesores de planta y ocasionales.
(folios 166-172 archivo 01CuadernoPrincipal). - Acuerdo 021 de 31 de agosto de 2011 por medio del cual se modifican los artículos 23 y 24 del acuerdo 104 de 21 de diciembre de 1993 del Consejo Superior – Estatuto General de la Universidad del Tolima, relacionados con la elección del rector. (folios 172-174 archivo 01CuadernoPrincipal). - Acuerdo 006 de 3 de mayo de 2012 por medio del cual se establece la planta global de personal de la Universidad del Tolima, y en el artículo segundo establece que el nivel directivo está integrado por los siguientes empleos6: - Acuerdo 0015 de 28 de septiembre de 2012 por medio del cual se deroga el numeral 11 del artículo 18 del Acuerdo 104 de 21 de diciembre de 1993 Estatuto General de la Universidad del Tolima, relacionado con las funciones del Consejo Superior y se dicta otras disposiciones.
(folios 180-182 archivo 01CuadernoPrincipal). - Acuerdo 004 de 11 de abril de 2013 por el cual se modifica el artículo 17 literal e) del Acuerdo 104 del 21 de diciembre de 1993 Estatuto General de la Universidad del Tolima. (folios 183-184 archivo 01CuadernoPrincipal). - Acuerdo 0024 de 13 de noviembre de 2013 por el cual se modifican los artículos 5, 6 y 7 del Estatuto General acuerdo 104 de 21 de diciembre de 1993 del Consejo Superior de la Universidad del Tolima.
(folios 185-191 archivo 01CuadernoPrincipal). - Acuerdo 033 de 30 de diciembre de 2016 por medio del cual se modifica el numeral 12 del artículo 22 y se suprime el numeral 11 del artículo 29 del Acuerdo 104 de 1993. (folios 192-194 archivo 01CuadernoPrincipal) - Propuesta de reforma profunda de la Asamblea General de Profesores de la Universidad del Tolima.
(folios 195-213 archivo 01CuadernoPrincipal). - Convenio específico de cooperación 001 suscrito el 30 de noviembre de 2016 entre la U del Tolima y la U del Valle. (folios 214-266 archivo 01CuadernoPrincipal). - Documento contentivo del Plan de Alivio Financiero Convenio de Cooperación 001 de 2016 del Instituto de Prospectiva, Innovación, y Gestión del Conocimiento de la Universidad del Valle, con fecha diciembre de 2016 (folios 214- archivo 01CuadernoPrincipal), en el que se propuso como medida de acción inmediata: 6 Folios 175-179 archivo 01CuadernoPrincipal.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 19 (….) - Resolución 1129 de 28 de agosto de 2017 por medio del cual se designa un equipo para la elaboración y presentación de viabilidad técnica de la propuesta de rediseño organizacional y nueva planta de cargos.
(folios 268 archivo 01CuadernoPrincipal). - Acuerdo 004 de 13 de febrero de 2017 por el cual se establece un incentivo económico a los profesores de planta comisionados como Directores de Programa o Secretarios Académicos de las facultades o del IDEAD de la Universidad del Tolima. (folios 277-280 archivo 01CuadernoPrincipal). - Acuerdo 005 de 13 de febrero de 2017 por el cual se establece un incentivo económico a los profesores de planta que participen como Directores de Departamentos de las facultades o del IDEAD de la Universidad del Tolima.
(folios 270-273 archivo 01CuadernoPrincipal) - Resolución 0254 de 22 de febrero de 2017 mediante la cual el rector de la Universidad del Tolima, reglamentó los mecanismos de verificación de las actividades académico administrativa, desarrolladas en el marco de los acuerdos del Consejo Superior N. 04 y N. 05 del 13 de febrero de 2017.
(folios 274-276 archivo 01CuadernoPrincipal). VIII.5. La excepción de ilegalidad de los actos administrativos La definición de controversias que ha sido encomendada a los jueces de la República es una función pública que está sometida al imperio de la ley. Esta premisa irradia los procesos judiciales para asegurar, entre otros aspectos, que la decisión responda a los planteamientos de las partes, dentro del marco jurídico pertinente al litigio.
Sin embargo, los artículos 4º superior y 148 del CPACA permiten inaplicar a un caso concreto alguna norma o acto administrativo, por incompatibilidad con la Constitución o la ley. En esta facultad se ven reflejados los principios de independencia y autonomía que guían la administración de justicia7, pues permite al juez trascender de un análisis automático y 7Constitución Política, artículo 228.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 20 meramente formal de las disposiciones que determinan la resolución del asunto, hacia una visión integral del ordenamiento jurídico, de cara al asunto de su competencia. Consagra el artículo 148 del C.P.A.C.A.: “ARTÍCULO 148.
CONTROL POR VÍA DE EXCEPCIÓN. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley. La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.” La jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sujetado la procedencia de la llamada «excepción de ilegalidad» a «situaciones en las que el juez evidencie por manifestación de las partes u oficiosamente, que para solucionar el caso puesto a su conocimiento requiere dejar de aplicar un acto que guarda relación directa con el objeto del litigio, sin expulsarlo del ordenamiento normativo»8, lo cual «por regla general, supone un juicio de valor en el que se confrontan dos normas de manera directa, sin inferencias»9.
La inaplicación de una norma o acto administrativo a través de esta facultad en el proceso contencioso administrativo atiende criterios de razonabilidad y proporcionalidad frente a las particulares circunstancia de cada caso concreto. VIII.6. Del empleo de libre nombramiento y remoción De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, se estableció que los empleos en los órganos y entidades de la administración son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
En desarrollo de dicho precepto normativo, se expidió la Ley 27 del 23 de diciembre de 1992, donde se estableció todo lo relacionado con el empleo público y la carrera administrativa, regulando en el artículo 4º ibidem, que los empleos en los organismos y entidades de la administración son de carrera, con excepción a los de elección popular, los de periodo fijo conforme a la Constitución y a la ley, y los de libre nombramiento y remoción Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 909 de 2004, con la cual compiló las normas concernientes al empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, con el fin de profesionalizar y modernizar a la administración pública en el nivel directivo, con la acreditación de competencias necesarias para su desempeño. Así mismo, en el artículo 1º ibidem, estableció como uno de los empleos en los organismos y entidades de la administración pública, los cargos de libre nombramiento y remoción y en su artículo 5º, indicó que se denominarían así, aquellos que cuenten con las siguientes características: - Dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices los que se encuentran señalados en la ley. 8 Sentencia del 31 de mayo de 2018, Exp. 21911, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Citada en: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 11 de noviembre de 2021, Rad. 47001-23-33-000- 2018-00058-01(25040), MP. Stella Jeannette Carvajal Basto 9 Sentencias del 31 de mayo de 2018, Exp. 21911, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 29 de abril de 2020, Exp. 23906, C. P. Julio Roberto Piza y del 25 de febrero de 2021, Exp. 24258, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
Citadas en: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 11 de noviembre de 2021, Rad. 47001-23-33-000-2018-00058- 01(25040), MP. Stella Jeannette Carvajal Basto. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 21 - Empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que se encuentren al servicio directo e inmediato de los funcionarios taxativamente relacionados, siempre que esos empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos.
El legislador consigna en forma taxativa cuáles son esos despachos, entre los cuales se encuentra el del alcalde. - Empleos cuyo ejercicio implica la administración y manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado. - Empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado. - Empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y municipales. - Empleos cuyo ejercicio implique especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, Directores de Departamento Administrativo y gerente, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
De lo anterior, se advierte que, la legislación colombiana previó una excepción al Sistema de Carrera Administrativa establecido para proveer los empleos en la administración para aquellos cargos que (i) por razón de las funciones atribuidas al cargo, tales como las de dirección, conducción y orientación institucionales, y (ii) la especial confianza que implica su ejercicio, sin exigir a quienes los ocupan haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por mérito, sino que su ingreso al servicio público, se circunscribe al más alto grado de confianza para su desempeño. Así las cosas, al ser la confianza el elemento preponderante para el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción permite o en su defecto, faculta al nominador del empleo disponer libremente su provisión y retiro, sin necesidad de expresar los motivos que lo llevan a adoptar dichas decisiones.
Sin embargo, el campo de aplicación de la Ley 909 del 2004, está limitada, pues en su numeral 2º del artículo 3, señala que serán de carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que rige los servidores públicos de las carreras especiales, dentro de los cuales se encuentre la de los entes universitarios, como ocurre en el caso bajo estudio.
VIII.7. Autonomía de los entes universitarios Encontramos que los entes universitarios gozan de autonomía, libertad e independencia, al ser una facultad que se les ha conferido en el artículo 69 de la Constitución Política: “ARTICULO 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.
La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 22 El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.” (Negrilla fuera del texto original) En ese orden de ideas, constitucionalmente se faculta a los entes universitarios para establecer sus propias directivas y regirse con sus propios estatutos, al tener un régimen especial.
Dicho mandato fue desarrollado por la Ley 30 de 1992, “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”, así: “ARTÍCULO 28. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizary desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.
ARTÍCULO 29. La autonomía de las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y de las instituciones técnicas profesionales estará determinada por su campo de acción y de acuerdo con la presente Ley en los siguientes aspectos: a) Darse y modificar sus estatutos. b) Designar sus autoridades académicas y administrativas. c) Crear, desarrollar sus programas académicos, lo mismo que expedir los correspondientes títulos. d) Definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas, culturales y de extensión. e) Seleccionar y vincular a sus docentes, lo mismo que sus alumnos. f) Adoptar el régimen de alumnos y docentes, y g) Arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.
PARÁGRAFO. Para el desarrollo de lo contemplado en los literales a) y e)se requiere notificación al Ministro de Educación Nacional, a través del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (ICFES). (…)
ARTÍCULO 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo. Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 23 El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley.” De acuerdo con lo anterior, se logra concluir que los entes universitarios, gozan de autonomía administrativa, y están facultados para expedir sus propios estatutos y reglamentos de conformidad con su objeto institucional.
VIII.8. Caso concreto El extremo demandante pretende la declaración de nulidad de la Resolución No. 0691 del 23 de mayo de 2017, expedida por la Universidad del Tolima, con la cual se declaró la insubsistencia tácita del nombramiento de la señora Patricia Inés Robles Rincón en el cargo de Directora de Programa Grado 09 adscrito al Instituto de Educación a Distancia, y se nombró en comisión al señor Luis Guillermo Melo Rojas (empleado de carrera administrativa) para ocupar dicho cargo.
La Juez de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que i) el acto de desvinculación de la demandante se expidió conforme al ordenamiento jurídico, sin que resulte aplicable, en el tema de la comisión de quien la reemplazó, el régimen general de carrera administrativa y por ende la evaluación de desempeño que se echó de menos en el líbelo introductorio; ii) en este caso no se acudió a la modificación o reforma de la planta de personal, sino a una medida transitoria de alivio financiero; iii) el señor Luis Guillermo Melo Rojas cumplía con los requisitos exigidos para el desarrollo del cargo de Directora de Programa grado de remuneración 9 adscrito al Instituto de Educación a Distancia, por lo que con su designación no se desmejoró el servicio.
En el recurso de apelación el apoderado demandante insiste en que, para ser nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, el señor Luis Guillermo Melo Rojas debía contar con evaluación de desempeño sobresaliente y al no tenerla se configura el cargo de nulidad alegado. También indicó que la facultad conferida al Rector en el Acuerdo 033 de 2016 está viciada de nulidad, conforme a la decisión de suspensión provisional emitida por esta Corporación dentro del proceso con radicación No. 73001233300120180035900, lo cual habilita un control de legalidad por vía de excepción. Finalmente señaló que los Acuerdos 021 de 2016 y 025 de 2017 mediante los cuales se le otorgaron facultades al rector para la adopción de medidas administrativas, financieras y gerenciales con el fin de fortalecer la institucionalidad en el periodo de transición, fue declarado nulo por esta Corporación mediante providencia del 21 de abril de 2021 (radicado 73001233300420180040700 M.P. Carlos Arturo Mendieta Rodríguez), y el acto demandado en estas diligencias es consecuencia directa del desarrollo de las competencias allí conferidas al rector, motivo por el cual es procedente adelantar un control por vía de excepción (artículo 148 del C.P.A.C.A.) sobre tales actos, con el fin de salvaguardar el ordenamiento jurídico.
Lo primero que debemos señalar es que la insubsistencia tácita de Patricia Inés Robles Rincón en el cargo de Directora de Programa académico de Tecnología en Regencia de Farmacia del Instituto de Educación a Distancia, y el nombramiento en comisión del señor Luis Guillermo Melo Rojas tuvo como antecedente la grave crisis económica que atravesaba la entidad universitaria, y las recomendaciones que sobre el particular impartió la Universidad del Valle, en el marco del Convenio de Cooperación No. 001 de 2016, que tuvo como objetivo aunar recursos para llevar a cabo un plan de alivio financiero que permitiera a la entidad demandada asumir los costos del servicio en educación, superior a los que se ofertaron en el año 2017, junto con los gastos mínimos de sostenimiento, entre las cuales encontramos la eliminación de la ruptura de unidad de mando, ya que el rector no contaba con competencia nominadora sobre los funcionarios MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 24 designados por los decanos (entre los cuales estaban los Directores de Programa) y por ende no podía ejercer la función de autoridad ejecutiva.
Fue por ello que se sugirió que se terminara la delegación nominadora a los decanos contemplada en el Estatuto General (Acuerdo 104 de 1993) artículo 22 numeral 11 y artículo 29 numeral 11 y declarara la insubsistencia de los nombramientos de, entre otros, los Directores de Programa, para que dichos cargos fueran designados por el Rector de la Universidad, en atención a que tal función descansaba en los decanos de cada facultad.
A través del Acuerdo N° 033 del 30 de diciembre de 2016, el Consejo Superior de la Universidad del Tolima acogiendo estas consideraciones, decidió modificar el numeral 12 del artículo 22 y suprimir el numeral 11 del artículo 29 del Acuerdo Nro. 104 de 1993 quedando de la siguiente manera: Así las cosas, la modificación y supresión lo que hizo fue consolidar en cabeza del rector la competencia para nombrar, entre otros, a los Directores de Programa de la Universidad, facultad que antes recaía en el decano. En desarrollo de esta potestad es que el Rector Omar Mejía Patiño profiere la Resolución No. 0691 del 23 de mayo de 2017 y declara insubsistente tácitamente el nombramiento de Patricia Inés Robles Rincón y comisiona al funcionario Luis Guillermo Melo Rojas para desempeñar el cargo de Director de Programa académico de Tecnología en Regencia de Farmacia del Instituto de Educación a Distancia, del nivel Directivo, Grado de Remuneración 09, adscrito al Instituto de Educación a Distancia. Ahora bien, advierte la Sala que el multicitado Acuerdo N° 033 del 30 de diciembre de 2016, “Por medio del cual se modifica el Numeral 12 del Artículo 22 y se suprime el Numeral 11 del Artículo 29 del Acuerdo 104 de 1993”, inicialmente fue suspendido por esta Corporación mediante providencia del 6 de noviembre de 2018 confirmada por el Honorable Consejo de Estado en providencia fechada el 16 de septiembre de 2022, y posteriormente declarado nulo en sentencia emitida el pasado 10 de agosto de 2023, con ponencia del Dr. Luis Eduardo Collazos Olaya, en proceso de nulidad simple identificado con número de radicado 73001-23-33-001-2018-00359-00, en el que actuó como demandante la Asociación Sindical de Docentes de la Universidad del Tolima y como demandado la Universidad del Tolima.
En la providencia que resolvió el mérito del asunto se indicó: “De la norma anterior, puede concluirse que el reglamento interno del Consejo Superior de la Universidad del Tolima, establece en forma clara como deben convocarse las sesiones ordinarias, extraordinarias y no presenciales del Consejo Superior, inclusive, explica los asuntos que deben tratarse en los tres tipos de sesiones, además, es incuestionable inferir que el parágrafo primero es aplicable para las 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 25 clases de reuniones, es decir, la regla general es que, en todos los casos, la convocatoria debe realizarse por parte de la Secretaría General mediante citación escrita, la cual debe contener el orden de día e ir acompañada de los documentos, informes y proyectos que van a ser objeto de discusión y presentación en la respectiva sesión, y, dicha citación debe ser remitida a los integrantes del Consejo Superior con una antelación no inferior a 5 días hábiles a la fecha en que se realizará la reunión respectiva.
También, se puede evidenciar que existe una excepción a la regla general de convocatoria, la cual esta (sic) contenida en el parágrafo segundo, el cual permite que la reuniones sean convocadas por iniciativa de por lo menos 3 miembros principales del Consejo Superior, sin embargo, ello no significa que, las reglas contenidas en el parágrafo primero no deben cumplirse en este evento, pues la norma no precisa nada sobre el particular, por lo que, debe entenderse que deben respetarse tanto la formalidad (citación escrita que debe contener orden del día y documentos adjuntos) como la temporalidad (anticipación de 5 días al fecha de convocatoria), previamente establecida.
(…) Acorde con esta norma, el Consejo Superior para modificar el estatuto general debe efectuarlo en dos sesiones verificadas con un intervalo no menor de 10 días entre cada sesión. (…) En ese orden, según el material probatorio allegado, debe concluir la Sala que, tal como lo alega la parte demandante, dicho procedimiento se incumplió o se omitió por parte del Consejo Superior de la Universidad del Tolima para la aprobación del proyecto de acuerdo “Por medio del cual se modifica el numeral 12 del artículo 22 y se suprime el numeral 11 del artículo 29 del Acuerdo 104 de 1993”, hoy Acuerdo Nro. 033 de 2016, debido a que: En primer lugar, referente a la convocatoria de la primera sesión de debate realizada el 19 de diciembre de 2016, no es admisible el argumento de la demandada al exponer que dicha actuación fuera realizada por parte del Consejo Superior a través de la reunión efectuada el 20 de noviembre de 201619, debido a que, si bien en el Acta Nro. 18 de esa fecha, se registró que la delegada del Gobernador indicó “La Dra. Olga Lucía expresa que se revise la programación de la fecha del próximo Consejo Superior, se propone la sesión por el próximo 19 de diciembre de a las 11:00 a.m. en la Gobernación. Propuesta aprobada por los consejeros ponentes” también lo es que, dicha fecha de sesión o programación no tiene la connotación de convocatoria, pues no nació de iniciativa de los miembros del Consejo Superior sino de la Gobernación del Tolima, y para aceptarse que constituye una convocatoria, debía cumplirse con las exigencias del parágrafo primero y segundo del artículo 2 del Acuerdo Nro. 14 de 2014, es decir, debía ser una citación por escrito, con el orden del día y documentos adjuntos a estudiar, y además, debía ser una citación que naciera de iniciativa por lo menos de 3 miembros del Consejo Superior, y tal como se infiere de la acta, esto no fue lo que sucedió. Ahora bien, la citación a esta primera sesión, se realizó el 15 de diciembre de 2016 por parte de la Secretaría General, es decir, en aplicación a la regla general de convocatoria… Tal como puede inferirse sin mayor nivel de complejidad, la convocatoria no cumplió “con una anticipación no inferior a cinco (5) días hábiles.”, a la fecha de la respectiva reunión (19 de diciembre de 2016), pues solamente se convocó con 1 día de antelación (16 de diciembre de 2016, 17 y 18 fueron días inhábiles), incumpliendo con esta exigencia, sumado a ello, se evidencia que en el orden del día en ningún momento se planteó la presentación o estudio del proyecto “Por medio del cual se modifica el numeral 12 del artículo 22 y se suprime el numeral 11 del artículo 29 del Acuerdo 104 de 1993”, y mucho menos, se observa que en la relación de los anexos a dicha citación MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 26 se remitiera el proyecto antes anunciado, por lo que la convocatoria incumplió las exigencias determinadas en el reglamento interno del Consejo Superior.
Ahora, la defensa de la Universidad del Tolima alegó que la convocatoria al ser realizada por el Consejo Superior, a dicha autoridad no le es exigido o condicionado, la remisión de los documentos objeto de estudio, argumento que, por un lado, está totalmente desacreditado, pues no es cierto que la convocatoria fuera realizada por este organismo, y, mucho menos, porque esa no es la interpretación de la norma, pues tal como se analizó, el parágrafo es aplicable tanto para la convocatoria realizada por el Secretaría General como por los miembros del Consejo Superior, es decir, debe realizarse por escrito, contener el orden del día, y remitir los documentos objeto de análisis, pues es solo de esta manera como se garantizará un estudio previo y en un tiempo razonado de cualquier modificación al Estatuto General de la Universidad.
Otro argumento planteado por la Universidad del Tolima, es la imposibilidad de la remisión del proyecto en la primera sesión, al señalar que “no existía proyecto alguno que compartir o anticipar entre los miembros del Consejo Superior, puesto que la iniciativa de reformar del Estatuto General – en los términos del Acuerdo Universitario Nro. 033 – solo vino a ser discutida y votada a propósito de un de los temas incorporados en la orden del día: “6.4. informe y exposición de la Universidad del Valle y el Centro de Prospectiva, sobre los acales del contrato de la reforma académico administrativa”; situación que, por lógica argumentativa, es contrario a la exigencia misma establecida en el parágrafo primero del Artículo 2 del Acuerdo Nro. 14 de 2014, pues daría a entender que en esa misma reunión del 19 de diciembre de 2016, se creó o redactó el proyecto, y luego, se estudió y aprobó, actuaciones todas ellas realizadas en una misma sesión, circunstancia que estaría en contravía de todos los principios que pretende con esa norma procedimental protegerse, pues el objetivo de esa disposición es que se tenga un tiempo razonable para el estudio de cualquier modificación del Estatuto General de la Universidad, lo cual sin duda alguna tendría un gran impacto en el desarrollo de dicho ente educativo, máxime cuando la modificación que se realizó con el Acuerdo Universitario Nro. 033 de 2016, era devolver la unidad de mando en cabeza del Rector de la Universidad, es decir, devolverle la facultad nominadora a ese cargo.
(…) Es más, conforme se extrae del aparte del acta, el estudio de viabilidad jurídica de la modificación del numeral 12 del artículo 22 y la eliminación del numeral 11 del artículo 29 del estatuto general, solo se generó hasta el día 16 de diciembre de 2016, como consecuencia, de que la Universidad del Valle remitió su informe es mismo día, es decir, el viernes 16 de diciembre, tal como lo expresó el Rector de la Universidad en la sesión ordinaria, entonces, sin duda alguna, esta Corporación puede concluir que nunca se presentó el proyecto en forma anticipada, y más grave aún, la justificación jurídica a dicha modificación ni siquiera existía al momento de ser convocada a la sesión ordinaria del 19 de diciembre de 2016, por lo que no fue posible para los miembros del Consejo Superior un estudio detallado, concienzudo y en un tiempo razonado.
Adicional a lo expuesto, este modificación planteada, efectivamente surge de la presentación del informe de la Universidad de Valle, pues este ente educativo en ejercicio del convenio de cooperación planteó varias medidas de salvación para confrontar el déficit de la Universidad del Tolima, pero debe dejarse claro que dicho estudio, análisis y propuestas de medidas, solo fueron presentadas en la misma sesión del 19 de diciembre de 2016, por lo que no es admisible, admitir la justificación defensiva de la Universidad demandada, pues los Consejeros ni siquiera conocieron previamente este informe de crisis, y mucho menos sus efectos respecto de las medidas propuestas, haciéndose totalmente precipitado, antidemocrático e irresponsable que en la misma sesión se aprobaran modificaciones al Estatuto General que surgieron como resultado de dicho informe, rompiendo flagrantemente con el objetivo que efectuar sesiones ordinarias, extraordinarias y no presenciales con la debida anticipación, pues como reiteradamente se ha planteado, dicha exigencia procedimental es para garantizar MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 27 un debido análisis y estudio de todo tipo de propuesta objeto de aprobación del Consejo Superior de la Universidad.” Actualmente dicha providencia se encuentra surtiendo recurso de apelación presentado por la entidad demandada ante el H. Consejo de Estado, es decir no es una decisión en firme.
No obstante lo anterior, son patentes los vicios de procedimiento en que incurrió el Consejo Superior de la Universidad del Tolima en la expedición del Acuerdo No. 033 de diciembre de 2016 con el que se facultaba al Rector de la institución universitaria para nombrar, entre otros, a los Directores de Programa y al ser justamente esa competencia la que ejecutó cuando declaró insubsistente tácitamente a la señora Patricia Inés Robles Rincón, impone para la Sala hacer uso de la facultad excepcional de control de legalidad para inaplicar por ilegal, con efectos inter partes, el Acuerdo 033 del 30 de 2016.
El trámite procedimental de la entidad universitaria, en ejercicio de su autonomía, busca garantizar la voluntad democrática, seguridad jurídica, debido proceso, entre otros al permitir a los miembros del Consejo Superior conocer de forma preliminar a la asistencia de las reuniones, los temas, proyectos, orden del día, documentos que se serán debatidos y producirán incidencia en la comunidad universitaria, por generar modificación al Estatuto General.
Acorde con lo anterior, se entiende en la facultad descrita una forma excepcional de control de legalidad que, por su misma naturaleza, toma como único presupuesto sustancial la vulneración de la constitución o la ley, a partir del juicio jurídico valorativo realizado por la autoridad judicial de cada asunto litigioso, y propio del leal saber y entender que acompaña la construcción de su razonamiento autónomo frente a las particulares circunstancias de cada caso concreto, independientemente de la existencia y/o definición del medio de control especial y preferente para juzgar la legalidad del acto administrativo inaplicado (como ocurre en el sub lite donde actualmente se tramita ante esta Corporación un proceso de simple nulidad para definir la legalidad del Acuerdo N° 033 del 30 de diciembre de 2016 y el mismo se encuentra pendiente por resolver la apelación contra la sentencia emitida por este Tribunal) o de que la demanda no lo haya cuestionado expresa o implícitamente, pues el carácter oficioso con el que el artículo 148 del C.P.A.C.A. previó la facultad legal de inaplicación, desliga a ésta de esa carga argumentativa y supera los linderos temáticos impuestos por los principios de congruencia de la sentencia y justicia rogada.
Así las cosas, ante la inaplicación por ilegalidad del Acuerdo N° 033 del 30 de diciembre de 2016, y al constituirse este en el fundamento directo de la expedición de la Resolución No. 0691 del 23 de mayo de 2017 atacada en las presentes diligencias (competencia), es patente para la Colegiatura que la demanda promovida la señora Patricia Inés Robles Rincón tiene vocación de prosperidad y por lo tanto, se declarará la nulidad del mentado acto administrativo.
En otros términos, se debe precisar que el Rector de la Universidad del Tolima no tenía la función de nombrar y remover a la Directora de Programa académico de Tecnología en Regencia de Farmacia del Instituto de Educación a Distancia, dado que el Acuerdo N° 033 del 30 de diciembre de 2016, no cumplió con los tramites procedimentales establecidos para modificar el Estatuto General de la Universidad del Tolima y, como consecuencia de ello, la insubsistencia de la aquí demandante en el cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba, se realizó por quien no tenía la facultad para ello.
Esta Sala ha tenido la oportunidad de resolver en estos mismos términos, un caso de similares características al presente mediante providencia del 19 de octubre de 2023 dentro del proceso con radicación No. 73001-33-33-003-2017-00198-01, en el que fungió como demandante el señor Arlinton Moreno Trujillo y como demandada la Universidad del Tolima.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 28 En vista de lo anterior, y por sustracción de materia no se analizarán los demás cargos que fueron esgrimidos por el apoderado de la parte demandante en el recurso de alzada.
Por lo tanto, se revocará la sentencia apelada proferida por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué y en su lugar, se declarará la nulidad de la Resolución No. 0691 del 23 de mayo de 2017 “Por medio de la cual se comisiona y se termina un encargo a una funcionaria inscrita en el escalafón de carrera administrativa en la planta global de la Universidad del Tolima”.
A efectos de definir el restablecimiento del derecho a favor de la parte demandante, se tendrán en cuenta las sentencias de unificación expedidas por la Honorable Corte Constitucional y recientemente por el H. Consejo de Estado en situaciones en las que ordena el reintegro. Dichas providencias son: i) SU-556 del 24 de julio de 2014, instaurada por Fernando Otálora Hernández y Otros contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y otros, magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez, y ii) SU-053 del 12 de febrero de 2015, en donde se analizaron los expedientes T-3358972 (María Ángela Hernández Ramos), T-3364912 (Andrés Fernando Jiménez Oviedo) y otros, magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, emitidas por la Corte Constitucional.
Y finalmente, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, proferida el 9 de agosto de 2022, en proceso N° 11001-03-25- 000-2017-00151-00, actuando como demandante Sonia Yamile Rondón Tasco, contra el Municipio de San Gil (Santander), en donde se analizó únicamente la condena en los reintegros.
En ese sentido, se ordenará el reintegro de la señora Patricia Inés Robles Rincón al cargo de Directora de Programa académico de Tecnología en Regencia de Farmacia del Instituto de Educación a Distancia, nivel Directivo, Grado de remuneración 09 adscrito al Instituto de Educación a Distancia de la Universidad del Tolima o a un cargo similar o equivalente, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, teniendo en cuenta los siguientes parámetros: a) El reintegro del demandante procederá, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido suprimido o el mismo no haya llegado a la edad de retiro forzoso. b) Deberá examinarse si la demandante cumple con los requisitos para acceder al cargo.
Así mismo se ordenará a la Universidad del Tolima, pagar a la demandante a título indemnizatorio, los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente haya recibido, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni exceda de veinticuatro (24) meses de salario.
De igual manera, la Universidad del Tolima deberá efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral durante el mismo periodo, con las respectivas deducciones de ley. Todo lo expuesto, bajo el entendido que se está ante un reintegro de un cargo de libre nombramiento y remoción. VIII.9. Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 29 correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo con las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” En atención a las precitadas reglas y en vista de que se revocará en su totalidad la sentencia apelada, se considera parte vencida a la Universidad del Tolima a quien debe condenarse a pagar las costas de primera y segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el juzgado de primera instancia en los precisos términos de los artículos 365 y 366 del CGP, incluidas las agencias en derecho.
En consecuencia, se proferirá la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: INAPLICAR POR ILEGAL, con efectos interpartes, el Acuerdo N° 033 del 30 de diciembre de 2016, “Por medio del cual se modifica el Numeral 12 del Artículo 22 y se suprime el Numeral 11 del Artículo 29 del Acuerdo 104 de 1993”, de acuerdo a los motivos expuestos en parte considerativa de esta providencia. Segundo: REVOQUESE la sentencia apelada proferida el 19 de diciembre de 2022, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que denegó las pretensiones de la demanda, y en su lugar se ordena: Tercero: DECLARESE la nulidad de la resolución No. 0691 del 23 de mayo de 2017, por medio de la cual el Rector de la Universidad del Tolima declaró la insubsistencia tácita del nombramiento de la señora Patricia Inés Robles Rincón en el cargo de libre nombramiento y remoción de la Directora de Programa académico de Tecnología en Regencia de Farmacia del Instituto de Educación a Distancia, Grado 09 adscrito al Instituto de Educación a Distancia y comisionó para su desempeño al señor Luis Guillermo Melo Rojas, conforme las consideraciones expuestas en parte motiva de esta providencia. Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Universidad del Tolima el reintegro de la señora Patricia Inés Robles Rincón al cargo de Directora del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo Grado 09 adscrito al Instituto de Educación a Distancia, bajo los siguientes parámetros: c) El reintegro de la demandante procederá, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido suprimido o el mismo no haya llegado a la edad de retiro forzoso. b) Deberá examinarse si el demandante cumple con los requisitos para acceder al cargo.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PATRICIA INÉS ROBLES RINCÓN VS UNIVERSIDAD DEL TOLIMA RAD.008-2017-00361-01 Int: 2023-00193 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 30 Quinto: CONDENAR a la UNIVERSIDAD DEL TOLIMA, a pagar a la demandante a título indemnizatorio, los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente haya recibido, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni exceda de veinticuatro (24) meses de salario.
De igual manera, la UNIVERSIDAD DEL TOLIMA deberá efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral durante el mismo periodo, con las respectivas deducciones de ley. Sexto: CONDENAR a la Universidad del Tolima en costas de ambas instancias y a favor de la parte demandante, incluidas las agencias en derecho, las cuales serán liquidadas en forma concentrada por el Juzgado de primera instancia. Séptimo: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha, a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Salva parcialmente voto) (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx