1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, seis (06) de marzo de dos mil veinticinco (2025).
RADICACIÓN: 73001-23-33-000-2019-00409-00 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho DEMANDANTE: Consorcio Coliseo 42 DEMANDADO: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué - IMDRI LLAMADA EN GARANTÍA: Diana Ximena Cepeda Rodríguez REFERENCIA: Sentencia de primera instancia - Acto administrativo de adjudicación. Surtido el trámite correspondiente y al no advertirse causal de nulidad de lo actuado, procede el Tribunal Administrativo del Tolima a proferir sentencia con fundamento en los siguientes razonamientos.
ANTECEDENTES La Demanda: El Consorcio Coliseo 42 instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué - IMDRI, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fl. 2 cuaderno principal Tomo I): • Declarar la nulidad de la Resolución No. 112 del 2 de mayo de 2019, proferida por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué - Imdri “Por medio de la cual se adjudica el proceso de contratación bajo la modalidad de Licitación Pública No. ELE-LP-10-2018-IMDRI”, notificada en la audiencia de adjudicación celebrada en la misma fecha.
A título de restablecimiento del derecho. Se condene al Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué, a resarcir al Consorcio proponente los perjuicios derivados de la adjudicación ilegal contenida en la Resolución No. 112 del 2 de mayo de 2019, concretamente por el Lucro Cesante representado en la utilidad dejada de percibir por el Consorcio Coliseo 42, con ocasión de la omisión de la celebración del contrato. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI Posteriormente, afirmó que la propuesta económica del consorcio estableció como utilidad la suma de $858.704.274.
Hechos (fls. 5 a 29 del cuaderno principal Tomo I) Como fundamentos fácticos, de forma sintetizada se expresó: 1. En el marco de la Licitación Pública No. ELE-LP-10-2018-IMDRI, convocada por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué - IMDRI, se publicaron en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública II (Secop II) los documentos, a. estudios previos junto con anexo de matriz de distribución de riesgos previsibles, b. aviso de convocatoria y, c. proyecto de pliego de condiciones. 2.
Este proceso tenía como objeto “Terminación y adecuación de los parqueaderos y construcción del coliseo multideportes y obras de urbanismo de la unidad deportiva de la calle 42 de Ibagué”, los documentos del proceso dicen que fueron publicados en la plataforma SECOP el 14 de noviembre, pero realmente, el registro de la plataforma indica que la publicación se realizó el 15 de noviembre de 2018, entre las 7:28 p.m. y las 8:22 p.m. El pliego de condiciones establecía criterios estrictos para la asignación de puntajes a los oferentes, en especial en lo que respecta a la experiencia en contratos previos que hubiesen sido terminados oportunamente y sin prórrogas imputables al contratista. 3.
Las modificaciones al pliego de condiciones fueron reguladas de manera específica en el marco de esta licitación; y por ello se alega que según el artículo 89 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015, las modificaciones solo podían realizarse mediante adendas; estas adendas a. no solo modificaban las cláusulas directamente afectadas, sino también b. los anexos y c. demás documentos del pliego que fueran contrarios a lo establecido. 4.
Al escudo del principio de interpretación sistemática, se determinaba que, en caso de ambigüedad en las disposiciones, debía prevalecer la interpretación que permitiera alcanzar los objetivos del proceso licitatorio, asegurando que las cláusulas produjeran algún efecto práctico. Esto garantizaba que las adendas y las modificaciones en los pliegos no generaran confusión, sino que mantuvieran la coherencia y el cumplimiento de las normas aplicables en el proceso de contratación pública. 5.
El demandante plantea como punto principal de controversia la evaluación de las propuestas -criterio de contratos terminados oportunamente-. Este criterio otorgaba hasta 10 puntos, distribuidos en 5 puntos por cada contrato que cumpliera con los requisitos de haber sido finalizado en tiempo y sin prórrogas imputables al contratista. En particular, la discusión la centró en si debía considerarse válida la experiencia en la construcción de solo una parte del proyecto, como la cubierta de un polideportivo, o si era necesario que el contrato incluyera la construcción de un escenario deportivo completo.
Esto atendiendo a que, CYAM Ingenieros S.A.S. presentó una observación sobre este punto, solicitando aclarar “si para la obtención del puntaje en obras similares es válido aportar contratos cuyo objeto haya correspondido a la construcción de la cubierta de un polideportivo”. Esta observación fue respondida por el IMDRI, que reafirmó que la experiencia parcial no sería válida para obtener el puntaje completo. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI 6.
Sin embargo, el comité evaluador, a pesar de la respuesta oficial del IMDRI que indicaba la invalidez de la experiencia parcial, asignó 5 puntos al Consorcio C.C.A. por su experiencia en la construcción de la cubierta del polideportivo Colegio Juan José Rondón; este hecho es considerado por el aquí demandante como una decisión contraria a los principios de selección objetiva establecidos en el pliego de condiciones.
El oferente argumentó que, de haberse aplicado correctamente los criterios del pliego, el Consorcio ganador no habría sido adjudicatario, ya que su experiencia no cumplía con los requisitos para obtener los puntos necesarios, por lo que la asignación de estos 5 puntos la considera como una irregularidad que afectó el resultado final del proceso licitatorio. 7.
Recalcó que en su respuesta, el IMDRI fue claro en señalar que la experiencia aportada no sería válida si solo hacía referencia a la construcción de la cubierta y no de un escenario deportivo completo; sin embargo, la decisión del comité evaluador de otorgar los puntos al Consorcio C.C.A. por la construcción de la cubierta le generó confusión y con ello, perjuicio. 8.
El proceso de evaluación culminó con la expedición de la Resolución No. 112 del 2 de mayo de 2019, mediante la cual se adjudicó el contrato al Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué. Esta decisión, a. se tomó basándose en la recomendación del comité evaluador, que mantuvo la asignación de 5 puntos por la certificación de la construcción de la cubierta del polideportivo, pese a las observaciones presentadas por otros oferentes; el demandante resalta que esta adjudicación, b. vulnera el principio de selección objetiva, al otorgar puntos por una experiencia que no cumplía completamente con los requisitos del pliego. 9.
A pesar de la claridad con la que el IMDRI respondió a las observaciones iniciales, indicando que no sería válida la experiencia parcial, el comité evaluador siguió adelante con la asignación de los puntos al Consorcio C.C.A. Esto resultó en que dicho consorcio se beneficiara de una ventaja irregular y determinante en el proceso, lo que llevó a la adjudicación del contrato a su favor.
El oferente, que no resultó adjudicatorio por tal razón, señaló que, si se hubiera aplicado de manera estricta el criterio de contratos terminados oportunamente tal como estaba redactado en el pliego, el Consorcio Coliseo 42 habría sido el adjudicatario del contrato, ya que cumplía con todos los requisitos establecidos en los pronunciamientos oficiales durante el proceso de contratación, en especial, la explicación de las tratativas directrices de la eventual contratación. La discrepancia entre la respuesta oficial del IMDRI y la evaluación final realizada por el comité evaluador es uno de los factores principales de inconformismo, debido a que con ello se violó la selección objetiva, y por ello, resulta irregular e ilegal.
Normas violadas y concepto de violación. Como primera medida, alegó que considera vulneradas las siguientes normas: 1. Constitución Política de Colombia: -Artículo 13: El demandante sostiene que el IMDRI vulneró el principio de igualdad al no aplicar de manera uniforme las condiciones establecidas en el pliego de licitación, otorgando ventajas indebidas al Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué, lo que afectó injustamente a otros oferentes. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI -Artículo 83: Las actuaciones del IMDRI, según el demandante, se apartaron del principio de buena fe al adjudicar puntajes por experiencia parcial en la construcción de cubiertas, lo que estaba explícitamente prohibido en la respuesta aclaratoria del pliego de condiciones. -Artículo 209: dispone que la función administrativa debe llevarse a cabo bajo principios de igualdad, imparcialidad y transparencia, los cuales fueron violados al no respetar los criterios del pliego de condiciones; que no atendió la interpretación de cada uno de estos principios del funcionar público. 2.
Ley 80 de 1993: -Artículo 23: El demandante argumenta que el IMDRI no cumplió con los principios de transparencia y selección objetiva, al no respetar el criterio de experiencia establecido en los pliegos de condiciones y en la explicación puntual requerida por uno de los oferentes. -Artículo 24, numerales 5 y 8: A su juicio, la demandada violó estas disposiciones al otorgar puntaje por una experiencia parcial no permitida en las reglas del pliego, lo cual comprometió la objetividad del proceso. -Artículo 28: Según el demandante, el IMDRI incumplió las reglas de interpretación de normas contractuales, pues interpretó el pliego de condiciones de manera inconsistente, violando los principios de buena fe y selección objetiva. 3.
Ley 1150 de 2007, artículo 5: dado que se seleccionó una oferta que no cumplía con los criterios establecidos en el pliego de condiciones, lo que contravenía la norma que indica que la oferta más favorable es la que mejor cumple con los fines de la entidad. 4. Decreto 1082 de 2015: En sus artículos 2.2.1.1.2.2.1 y 2.2.1.1.2.2.2, establece que las modificaciones a los pliegos de condiciones deben realizarse a través de adendas.
El demandante alega que el IMDRI no respetó este procedimiento, generando incertidumbre y falta de claridad en el proceso de adjudicación al modificar de facto los pliegos sin seguir el proceso establecido. Seguidamente, expuso como concepto de violación los siguientes: Primer Cargo: Violación a la obligación de acatar el pliego de condiciones y del deber de selección objetiva.
El demandante argumenta que el IMDRI violó el pliego de condiciones al otorgar puntaje por una experiencia parcial en la construcción de cubiertas, lo cual estaba expresamente prohibido. Según el pliego de la Licitación Pública No. ELE-LP-10-2018-IMDRI, únicamente se debían otorgar puntos por la experiencia en la construcción de escenarios deportivos completos, y no por partes aisladas; a su juicio esta regla fue confirmada en una respuesta aclaratoria del IMDRI; no obstante, el comité adjudicador otorgó cinco puntos al Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué por la construcción de una cubierta, violando claramente las reglas del pliego.
El demandante sostiene que esta actuación del IMDRI contravino el principio de selección objetiva, tal como lo establecen los artículos citados, pues este principio 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI exige que la adjudicación se realice con base estrictamente en los factores del pliego de condiciones.
Si el IMDRI hubiera seguido correctamente los criterios, la oferta del demandante habría sido adjudicada. Segundo Cargo: Violación al principio de transparencia, a los postulados que rigen la función administrativa, a las reglas de interpretación de la contratación y a los mandatos de la buena fe, la igualdad y los postulados de la función administrativa.
El demandante atribuye al IMDRI haber violado el principio de transparencia y otros principios fundamentales de la función administrativa, como la igualdad y la imparcialidad, establecidos en los artículos 13, 83 y 209 de la Constitución, así como en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Recalcó que considera que el instituto no fue transparente ni imparcial en la adjudicación, ya que asignó puntaje a una experiencia que no cumplía con los requisitos del pliego, afectando la igualdad entre los oferentes.
Además, que el IMDRI violó las reglas de interpretación de las normas contractuales al primero aclarar que no se asignarían puntos por experiencia parcial, pero posteriormente, durante la etapa de evaluación de los documentos entregados por los oferentes, a. otorgó puntaje por la experiencia parcial en la construcción de una cubierta, b. vulnerando el principio de buena fe, c. generando confusión entre los demás oferentes, y con ello, d. comprometiendo grave e irremediablemente la integridad del proceso de licitación. Contestación de la demanda.
De conformidad con lo ordenado en auto del 28 de febrero de 2020 (fl. 1288 del cuaderno principal Tomo VI, expediente digital), el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda, ordenando notificar al demandante, al Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué - IMDRI, al vinculado Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y, al Ministerio Público.
La decisión fue notificada el 1 de diciembre de 2020, y el término de 30 días para contestar la demanda corrió desde el 3 de febrero de 2021 al 16 de marzo de 2021; término dentro del cual, Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI. (fls. 1310 a 1330 del cuaderno principal Tomo VI, expediente digital). Mediante apoderado judicial, el IMDRI se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que con la expedición de la resolución de adjudicación del proceso licitatorio con código ELE-LP-10-2019 no se ocasionó perjuicio alguno al demandante.
Señaló que el hecho quinto de la demanda no es cierto, pues erróneamente la parte convocante aduce que la observación deprecada se refiere específicamente a “contratos terminados oportunamente en el plazo convenido o sin prórrogas imputables al contratista”, siendo lo cierto que la referida observación expresaba textualmente: “(…) Buenas tardes, solicito a la entidad aclarar si para la obtención del puntaje de obras similares es válido aportar contratos cuyo objetivo haya correspondido a la construcción de la cubierta de un polideportivo? Se deben aportar los apu´s? (…)”.
Afirmó que los hechos octavo y noveno de la demanda son apreciaciones subjetivas 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI e interpretaciones de la parte demandante, las cuales son ajenas al actuar del IMDRI; que de conformidad con la plataforma SECOP II participaron en el proceso de selección un total de 123 proveedores interesados, por lo que el demandante deberá acreditar la veracidad de lo aducido conforme al artículo 167 del C.G. del P. Narró que luego de efectuar la calificación de factores puntuales prevista en la licitación pública por parte del comité evaluador, el proponente en primer orden de elegibilidad fue el Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué; que cada una de las conclusiones alegadas por el convocante en el hecho 11 obedecen a interpretaciones subjetivas; asimismo, que el IMDRI actuó con estricto apego al ordenamiento jurídico, por lo que resulta reprochable que se expresen con calificativos tales como “inexplicable, irregular o violando lo establecido en la Ley y/o pliego de condiciones”, pues para el caso concreto, tan solo se procedió a publicar el informe de evaluación definitivo.
Refirió que en el caso concreto, se optó por la asignación de puntaje conforme a lo previsto en el pliego de condiciones; que la entidad consignó el puntaje definitivo de cada uno de los proponentes, sin violar las disposiciones contenidas en el pliego de condiciones, la Ley y/o jurisprudencia del Consejo de Estado. Por otra parte, afirmó que el procedimiento descrito por el convocante sí se produjo en trámite de audiencia de adjudicación. No obstante, dicho procedimiento, así como los demás efectuados a lo largo del trámite del procedimiento administrativo contractual de selección, bajo la modalidad de licitación pública, se ciñeron no solo al pliego de condiciones definitivo, sino a la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015, Ley 1882 de 2018 y demás normas concordantes.
Que al interior del proceso contractual por Licitación Pública No. ELE-LP-010-2018- IMDRI, adelantado por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué, la entidad procedió a efectuar y evaluar a cada uno de los proponentes de conformidad con las normas y reglas establecidas en el pliego de condiciones definitivo y demás normas concordantes sobre la materia.
Recalcó que carecen de veracidad las afirmaciones del demandante cuando aduce que a. gracias a que el Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué obtuvo dicho puntaje, b. la propuesta de su mandante (Consorcio Coliseo 42) quedó en segundo lugar en orden de elegibilidad. Lo anterior, como quiera que hasta dicho momento fáctico contractual -audiencia de adjudicación- y de conformidad con el acta de audiencia de adjudicación, previo a la apertura de sobres económicos de cada propuesta, ambas se encontraban en igualdad de condiciones, es decir, con el mismo puntaje con expreso conocimiento de cada proponente.
Siendo el factor definitivo el relacionado con la propuesta económica, el cual se definió siguiendo los lineamientos de la Ley 1882 de 2018 y el pliego de condiciones definitivo, es decir, que ni la entidad ni los proponentes pueden tener previo conocimiento del factor definitivo de evaluación, como quiera que dichos sobres son abiertos y desencriptados en la plataforma del SECOP II hasta la audiencia de adjudicación en presencia de los asistentes, proponentes y funcionarios, vía electrónica.
En el acápite de sustentación de la defensa, el instituto narró que los estudios y documentos previos determinaron la necesidad de adelantar proceso de contratación bajo los lineamientos del artículo 8 de la Ley 1150 y el artículo 2.2.1.1.7.1 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI del Decreto 1082 de 2015, que la entidad publicó en el Secop los correspondientes documentos de estudios previos, aviso de convocatoria, el proyecto de pliego de condiciones del proceso contractual.
A partir de la fecha de publicación del pliego de condiciones, se estableció cronograma del proceso para que los interesados pudieran hacer comentarios y observaciones, recibiendo comentarios a través de la plataforma SECOP II de varios oferentes. El 5 de marzo de 2019 se publicó en el SECOP II las razones por las cuales se acogían o rechazaban las observaciones presentadas al proyecto de pliego de condiciones.
Mediante Resolución número 62 del 5 de marzo de 2019; igualmente, el 6 de marzo de ese mismo año, el IMDRI publicó el pliego definitivo y estipuló que: i) el 11 de marzo de 2019 se llevaría a cabo la audiencia de revisión y distribución definitiva de riesgos y aclaración de pliego de condiciones, ii) como plazo para presentar observaciones al pliego de condiciones definitivo, desde el 6 hasta el 13 de marzo de 2019, iii) se recibieron observaciones por a. Consorcio Delta, b. Harold Díaz Laguna, c. CYAM Ingenieros S.A.S., d. Iván Barbosa y e. Liska Colombia S.A.S. Recalcó que a. el demandante Consorcio Coliseo 42, ni ninguno de sus integrantes efectuaron comentario, observación o mensaje alguno referente a dicho proceso contractual durante esta etapa, b. que dentro de las observaciones allegadas se encontraba la interpuesta por la empresa CYAM Ingenieros S.A.S., que requería aclarar si para la obtención del puntaje en obras similares, era válido aportar contratos cuyo objeto haya correspondido a la construcción de la cubierta de un polideportivo.
Que de la lectura de lo anterior, se desprende que el observante efectuó una pregunta para un caso concreto, que no puede ser objeto de prejuzgamiento o preevaluación por parte del Instituto, máxime si para dicha época, aún el proceso de selección se encontraba en etapa de observaciones al pliego de condiciones definitivo, es decir, que aún no se había surtido el cierre y presentación de propuestas, y que además el pliego de condiciones definitivo aún era susceptible de cambios y/o modificaciones.
Alega que se trataba de una consulta de orden general y abstracta, pues no se indicaba con claridad ninguno de los factores de puntuación dispuestos en el pliego definitivo. Ello, como quiera que el “puntaje en obras similares” no estaba inmerso dentro del numeral 2.2 Capítulo II de criterios de selección de oferta que rezaba así: 1. Propuesta económica: 580 puntos; 2.
Programa de gerencia de proyectos: 150 puntos; 3. Ofrecimiento adicional de frentes de obra simultáneos: 150 puntos; 4. Certificación de contratos terminados oportunamente en el plazo convenido o sin prórrogas imputables al contratista: 10 puntos; 5. Apoyo a la industria nacional: 100 puntos; 6. Vinculación de trabajadores con discapacidad en la planta de personal: 10 puntos;
Total de puntuación: 1000 puntos. Es decir, que dentro del pliego de condiciones definitivo se encontraban varias solicitudes de experiencia por parte de la entidad, donde también se solicitaba y hacía alusión a la experiencia relacionada con obras similares. Que dentro del pliego de condiciones definitivo también se encontraban acápites relacionados con la experiencia a acreditar por parte de posibles oferentes, especialmente lo previsto en el acápite denominado Sección 2 2.1.2 Experiencia del Proponente, donde el IMDRI requería además verificar la experiencia en especialidad. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI Además, que allí se indicó que el proponente debía acreditar la ejecución de máximo 3 contratos inscritos en el Registro Único de Proponentes, cuya sumatoria debía ser igual o superior al 50% del valor del presupuesto oficial expresado en S.M.L.M.V., cuyo objeto haya consistido o que dentro de su alcance o actividades haya comprendido: a. Por lo menos uno de los contratos deberá acreditar experiencia en construcción y/o adecuación y/o remodelación de coliseos deportivos con un área mínima de cubierta de 1.700 m². b. Por lo menos uno de los contratos deberá acreditar experiencia en estructura en concreto por una cantidad igual o superior a 1.000 m³. c. Por lo menos uno de los contratos deberá acreditar un área mínima de intervención en obras de urbanismo de 5.000 m².
Nota: El proponente deberá aportar el documento correspondiente (v.gr. acta de liquidación y/o acta de recibo final, etc.) que acredite las condiciones de los literales. Aceptó que, dando contestación a cada una de las observaciones presentadas durante la etapa previa del proceso, a través de respuesta del 18 de marzo de 2019 contestó que: “En relación a la solicitud de aclaración que antecede, me permito informar que no sería válida la experiencia aportada de manera parcial, puesto que el observante solo hace alusión a la acreditación de experiencia en construcción de cubierta y no de un escenario como tal.
Por último, se informa que los APU,S deben allegados (Sic) por el adjudicatario para la respectiva aprobación de la interventoría”. Que la anterior respuesta se efectuó de forma abstracta y general, de manera tal que no ocasionase prejuzgamientos y/o preevaluaciones, entendiendo la etapa procesal en la que para dicho momento se encontraban.
Que ello es diferente a lo argumentado por el demandante, quien, aparte de no ser quien formuló la observación, aduce que dicha pregunta efectuada por el interesado CYAM Ingenieros S.A.S., que a la postre ni siquiera fue oferente o participante dentro del proceso contractual, era muy puntual y se encontraba dirigida al numeral 2.2.2.1.2 Certificación de contratos terminados oportunamente en plazo convenido o sin prórrogas no imputables al contratista (10 puntos), del pliego de condiciones definitivo.
Que la entidad, en aras de garantizar la pluralidad de oferentes y de acuerdo a las observaciones recibidas en la etapa precontractual, procedió a efectuar la adenda No. 1 modificatoria al pliego de condiciones definitivo, referente a la forma de la acreditación de la experiencia que venía desde el proyecto de pliego de condiciones y que fuera suprimida en el pliego de condiciones definitivo.
Narró que el 26 de marzo de 2019 se llevó a cabo el cierre del proceso de apertura con 6 propuestas. Una vez revisadas las propuestas, el comité evaluador, el 4 de abril de 2019, publicó en el SECOP II el informe de requisitos habilitantes y factores de evaluación preliminar; ahí mismo requirió a distintos oferentes para que subsanaran 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI requisitos habilitantes, tal y como obra en el expediente precontractual.
Consecuentemente, el IMDRI estableció como plazo para subsanar dichos requisitos y presentar observaciones al informe de evaluación preliminar desde el 4 hasta el 11 de abril de 2019. Dentro de dicha etapa, los distintos oferentes subsanaron los requerimientos habilitantes señalados por la entidad dentro del término establecido; también presentaron observaciones al informe de evaluación los interesados: Consorcio Coliseo 42, Consorcio Coliseo E.C.S.V., Consorcio Ibagué 42, Consorcio Urbanístico 2019 y Veeduría Colombia Noble Nacional.
El 25 de abril, el IMDRI publicó en el SECOP: i) la respuesta a las referidas observaciones y ii) el informe de evaluación definitivo, donde se determinó que los proponentes denominados Consorcio Ibagué 42 y Consorcio Coliseo E.C.S.V. serían rechazados dentro del proceso. Posteriormente, el 29 de abril de 2019 se llevó a cabo audiencia de adjudicación, en la cual se dio aplicación a lo establecido en el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015, así como lo dispuesto en la Ley 1882 de 2018.
En la audiencia procedió a dar respuesta a las intervenciones de los oferentes, lectura del informe definitivo, apertura del sobre económico de conformidad con la Ley 1882 de 2018 desde la plataforma SECOP II y puntaje final de los factores y criterios de escogencia y orden de elegibilidad, y lectura de la parte resolutiva del acto administrativo de adjudicación. En desarrollo de la diligencia, se presentaron observaciones por parte de los proponentes; luego el IMDRI procedió a suspender la diligencia y fijó nueva fecha para reanudación para el 2 de mayo del mismo año a las 3:00 pm.
El día de la diligencia, la ordenadora del gasto del IMDRI procedió a conceder el uso de la palabra a los miembros del comité evaluador a fin de que se pronuncien frente a las observaciones realizadas entre la publicación del informe de evaluación y el recurso de la audiencia de adjudicación. Una vez agotada la diligencia anterior, los proponentes Consorcio Coliseo 42 y Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué fueron habilitados, ambos con puntaje: Industrial: 100, Personal Disc: 10, Calidad: 300, CTS Terminados Opor.: 10.
Por lo tanto, previo a la apertura de los sobres económicos en la plataforma del SECOP II, se encontraban igualados en cada uno de los factores de evaluación dispuestos en el pliego de condiciones definitivo. Atendiendo a ello, procedió a desencriptar y dar apertura a los sobres económicos, lectura a los valores consignados en las propuestas económicas presentadas por los proponentes calificados como habilitados.
Terminado ello, el orden de elegibilidad de los proponentes para el proceso, y luego de efectuar la calificación del factor económico, el proponente Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué fue quien obtuvo el mayor puntaje. Así: 1. Proponente Consorcio Coliseo 42. Industrial: 100, Personal Disc.: 10, Calidad: 300, CTS Terminados Opor: 10, Puntaje Factor Económico: 576.0150649, Total: 996.0150649. 2.
Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué. Industrial: 100, Personal Disc: 10, Calidad: 300, CTS Terminados Opor: 10, Puntaje Factor Económico: 578.0075324, Total: 998.0075324. De conformidad con ello, el comité evaluador del IMDRI recomendó a la ordenadora 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI del gasto adjudicar el proceso de selección bajo la modalidad de licitación pública al oferente denominado Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué, dado que, luego de concluida la etapa de selección, es el proponente que se encontró en primer orden de elegibilidad.
Por ello, a través de Resolución número 112 del 2 de mayo de 2019, el Instituto adjudicó el proceso al proponente Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué. Por último, planteó excepciones que denominó así: 1) la ausencia de responsabilidad del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI, 2) la falta de pruebas que demuestren que la propuesta del demandante era la más favorable para el convocante, y 3) el cobro de lo no debido.
Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué, Durante el término legal concedido, el consorcio guardó silencio. El término para reformar la demanda. El numeral 1 del artículo 173 de la Ley 1437 de 2011, como derecho venció en silencio (fl. 1335 cuaderno principal Tomo VI). Del llamamiento en garantía. Mediante escrito del 16 de marzo de 2021, el apoderado del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué, solicitó el llamamiento en garantía con fines de repetición a Diana Ximena Cepeda Rodríguez, quien se desempeñó como Gerente del IMDRI para la época de los hechos y, por consiguiente, como Ordenadora del Gasto suscribió el proyecto de pliego de condiciones (prepliegos), así como las condiciones definitivas, designó comité evaluador, acogió la recomendación de dicho comité y, adjudicó el proceso por Licitación Pública No. ELE-LP-010-2018-IMDRI, en los términos de la Ley 678 de 2001.
Mediante providencia del 17 de junio de 2021 (fls. 10 a 14 cuaderno Llamamiento en garantía, expediente digital) se admitió el llamamiento en garantía con fines de repetición realizado por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué, a la señora Diana Ximena Cepeda Rodríguez, en calidad de exgerente del instituto y, ordenó realizar la respectiva notificación. Contestación de la llamada en garantía (fls. 34 a 49 cuaderno Llamamiento en garantía, expediente digital).
Diana Ximena Cepeda Rodríguez, por conducto de apoderado judicial, contestó el llamamiento en garantía propuesto por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué. Como primera medida se opuso a las pretensiones de la demanda interpuesta, su defensa se fundamentó en que la adjudicación al Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué fue legal y conforme a los criterios de selección objetiva y los principios administrativos, incluyendo el de transparencia. La demanda cuestiona la validez de una certificación utilizada por el adjudicatario, argumentando que IMDRI aplicó un puntaje improcedente al aceptar la construcción de una cubierta como experiencia válida; sin embargo, sostuvo que el pliego de condiciones prevalecía y 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI permitía la consideración de este tipo de experiencia, destacando que la decisión final fue basada en evaluaciones técnicas y no en actuaciones arbitrarias.
Destacó que, en la revaluación de la puntuación para el factor de calidad "contratos terminados oportunamente en plazo convenido o sin prórrogas imputables al contratista", tanto el Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué como el Consorcio Coliseo 42 obtuvieron 10 puntos en total, distribuidos en 5 puntos por cada contrato presentado. Para el Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué, se asignaron 5 puntos por la construcción de la cubierta de un polideportivo en Paz de Ariporo, Casanare, y 5 puntos adicionales por la construcción de un coliseo cubierto en la misma ubicación. De forma similar, el Consorcio Coliseo 42 recibió 5 puntos por la adecuación del Coliseo del Pueblo en Cali y 5 puntos más por la remodelación del velódromo Alcides Nieto Patiño, también en Cali.
Esta asignación, de acuerdo con la interpretación del pliego de condiciones, permite validar que ambos proponentes acreditaron experiencia en obras semejantes a las requeridas, confirmando que el puntaje otorgado a cada uno es adecuado y conforme con el proceso de selección realizado por el IMDRI. Añadió que la respuesta del IMDRI sobre la validez de una certificación que acreditaba únicamente la construcción de una cubierta generó un punto de interpretación crucial en el proceso; según el demandante, esta respuesta debía entenderse como una limitación que excluía del puntaje toda certificación que no acreditara la construcción completa de un escenario deportivo cubierto.
No obstante, el IMDRI mantuvo que su intención no era modificar el pliego de condiciones, sino aclarar que la experiencia en la construcción de una cubierta era admisible, en tanto contribuye a cumplir con el objetivo contractual de edificar o intervenir un escenario deportivo con cubierta. Bajo esta interpretación, el Instituto consideró que la construcción de una cubierta sí cumplía con los criterios del pliego, ya que un escenario deportivo con esta característica responde a las necesidades del proceso, validando así la puntuación otorgada al Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué. En cuanto a las excepciones, propuso las que denominó: i. la legalidad de la actuación administrativa, ii. la falta de demostración de derecho a ser adjudicatario por parte del demandante, y iii. excepción genérica.
Argumentó que IMDRI cumplió con la normativa y que la experiencia cuestionada encajaba en el pliego de condiciones, garantizando así la objetividad en la adjudicación; además, aseguró que, incluso aplicando los criterios del demandante, el resultado de la adjudicación no cambiaría, siendo siempre favorable al Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué. Finalmente, alegó que las excepciones propuestas buscan confirmar la legalidad del acto administrativo y evitar que se atribuya responsabilidad patrimonial a Diana Ximena Cepeda Rodríguez.
Esto, debido a la ausencia de dolo o culpa grave, elementos necesarios para establecer una responsabilidad, ya que la actuación de la llamada en garantía se ajustó a los principios legales y técnicos del proceso, respaldada en recomendaciones profesionales y una interpretación razonable de los requisitos de contratación. Del traslado de las excepciones propuestas.
Mediante constancia secretarial del 26 de julio de 2021 (fl. 1343 cuaderno principal Tomo VI, expediente digital) se determinó que a partir del 28 de julio de ese mismo año, empezó a correr traslado por el término de 3 días para que la parte demandante 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI e intervinientes se pronuncien frente a las excepciones propuestas por el IMDRI; término que venció en silencio.
En el escrito visible en los folios 52 a 56 del cuaderno de llamamiento en garantía, el apoderado del Consorcio Coliseo 42 presentó réplica contra la contestación de la llamada en garantía. En primer lugar, señaló que no es del todo cierto que el acto administrativo cuestionado se profirió respetando los derechos de los participantes y que las objeciones presentadas oportunamente por el demandante durante el proceso contractual no fueron debidamente valoradas por la administración municipal.
Indicó que, de atenderse las solicitudes del demandante, este sería el ganador de la licitación con un puntaje de 996.0150649 puntos. Reiteró que la construcción de una cubierta no es equivalente a la construcción de un coliseo deportivo cubierto o escenario. Por lo tanto, si el contrato presentado para demostrar la construcción de un coliseo deportivo o escenario cubierto no cumple con los requisitos exigidos en el pliego, no puede ser objeto de ponderación o evaluación. Sin embargo, la administración, en contravención a la normativa, asignó un valor que benefició al proponente.
Destacó que la certificación presentada, con la cual se asignó un puntaje al proponente ganador, carecía de validez, situación que ocurrió porque los funcionarios de la administración lo permitieron. Señaló que, sin el puntaje otorgado de manera ilegal y contraria al pliego de condiciones, el demandante habría sido adjudicatario del contrato.
En cuanto a la excepción de “Legalidad de la actuación”, afirmó que la entidad demandada no acató el pliego de condiciones que ella misma elaboró, ignoró las observaciones planteadas y no realizó una selección objetiva. Sostuvo que las pruebas contractuales demuestran claramente que el objeto contractual fue la construcción de una cubierta, y no un coliseo como se requería, por lo que no era procedente otorgar puntuación alguna.
Respecto de la excepción “No se ha demostrado uno de los requisitos esenciales para el restablecimiento del derecho: que el accionante fuese titular del derecho a ser adjudicatario”, afirmó que la demanda señala claramente que, sin la errónea ponderación otorgada al Consorcio C.C.A., este nunca habría obtenido el primer puesto. De la audiencia inicial Mediante providencia del 29 de enero de 2024 (fls. 1345 a 1349 del cuaderno principal Tomo VI), se resolvió que no se observaron que se tipificaran excepciones previas; por lo tanto, las propuestas en contestación de la demanda y en el llamamiento en garantía serán abordadas en la respectiva sentencia. Con auto del mismo día se citó a las partes e intervinientes para evacuar audiencia inicial para el 7 de febrero de 2024, a las 9:00 de la mañana.
Una vez instalada y evacuada la audiencia inicial, se revolvió: 1. No se advirtió la existencia de irregularidades que debieran subsanarse. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI 2.
No se observaron las excepciones mencionadas en el numeral 6°. del artículo 180 del C. de P.A. y de la C.A. 3. Se procedió a fijar el litigio, 4. Se incorporaron al expediente tanto las pruebas documentales allegadas con la demanda, la contestación de la misma y la contestación del llamamiento en garantía las cuales se admitieron como tales, por no haber sido tachadas por la parte contra las que se adujo. 5.
Se denegó la prueba pericial solicitada por la parte demandante porque la controversia gira en torno a un asunto de puro derecho. 6. Se denegó la solicitud de prueba documental presentada por la parte demandante. 7. Se decretó la prueba documental solicitada por la llamada en garantía, para lo cual se ordenó que por medio de la Secretaría de este Tribunal se realicen los oficios pertinentes. 8.
Se denegó las pruebas testimoniales solicitadas por la demandad y la llamada en garantía, no obstante, se concedió el recurso de apelación interpuesto ante el Honorable Consejo de Estado. 9. Se denegaron las declaraciones de parte solicitadas por la demandada y la llamada en garantía. Ahora bien, se aclara que nuestro Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa1, con auto del 16 de julio de 2024 decidió confirmar el auto apelado proferido por este Tribunal Administrativo en audiencia inicial del 7 de febrero de 2024, que denegó el decreto de pruebas testimoniales.
Lo anterior, expresando que concuerda con lo razonado en primera instancia, en cuanto a que, obrando en el expediente administrativo “las opiniones”, observaciones y respuestas entregadas por todas las partes e intervinientes en la licitación, los testimonios solicitados para exponer lo que ya está contenido en tales documentos, resultan irrelevantes para la causa y carecen de vocación para que se disponga su decreto.
Alegatos de conclusión Una vez recaudado el material probatorio decretado en audiencia inicial celebrada el 7 de febrero de 2024, con providencia del 16 de septiembre de 2024 se ordenó correr traslado a las partes e intervinientes para que presenten por escrito sus respectivos alegatos de conclusión, advirtiendo que en el término anterior podía, el representante del Ministerio Público, presentar el concepto, si bien lo tiene.
Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejera Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN; Providencia del 16 de julio de 2024, Radicación número: 73001-23-33- 000-2019-00409-01 (70967), Demandante: Consorcio Coliseo 42, Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación -IMDRI, Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, Asunto: Apelación de auto de pruebas denegadas. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI (documento 72_730012333000201900409003 Memorial, expediente Samai).
Se ratificó en sus dichos iniciales. A riesgo de hacer larga la decisión se explica que, como primera medida, el proceso licitatorio ELE-LP-10-2019 no ocasionó ningún perjuicio al demandante; la entidad llevó a cabo cada una de las etapas, pasos y procedimientos de la modalidad de licitación pública de obra previstos en la Ley 1882 de 2018, Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes, así como los requisitos habilitantes y de puntaje establecidos en el pliego de condiciones definitivo del proceso.
Señaló que, en el proceso un observante efectuó una pregunta para un caso concreto, que a todas luces no puede ser objeto de prejuzgamiento o preevaluación por parte del Instituto. Máxime si para dicha época aún el proceso de selección se encontraba en etapa de observaciones al pliego de condiciones definitivo, es decir, que aún no se había surtido el cierre de presentación de propuestas y que, además, el pliego de condiciones definitivo aún era susceptible de cambios y/o modificaciones.
Que la pregunta realizada no se puede tener como punto de referencia o solicitud de cambio y/o aclaración a algún apartado del pliego de condiciones, reiterando que ello se trataba de una consulta de orden general y abstracta, pues no se indicaba con claridad ninguno de los factores de puntuación dispuestos en el pliego definitivo, como quiera que el “puntaje en obras similares” no estaba inmerso dentro del numeral 2.2 del capítulo II Criterios de selección de la oferta más favorable.
Una vez repetido lo dispuesto en la contestación a la demanda, concluyó que el IMDRI actuó conforme a la normatividad establecida para el proceso que se adelantó. Consorcio Coliseo 42 (documento 73_ 730012333000201900409002 MemorialWeb, expediente Samai). Expresó que, de los documentos se desprende que tanto la observación como la respuesta de la entidad aludían a la necesidad de aclarar el factor de puntuación respecto a obras similares, específicamente en relación con una potencial acreditación de experiencia en la construcción únicamente de cubiertas de polideportivos.
A su juicio, de la respuesta emitida por el IMDRI se concluye que la sola acreditación de experiencia en construcción de cubiertas de polideportivos no sería válida como experiencia de características similares, al considerarse parcial. Expuso que la defensa del IMDRI intenta restar importancia a su propia respuesta, pero estos argumentos carecen de fundamento jurídico y probatorio, pues en nada afecta el carácter vinculante de las respuestas para todos los participantes del proceso, independientemente de quién la haya originado.
También cuestionó la afirmación de los demandados al calificar la respuesta dada como general y abstracta, y afirmó que la contestación de la demanda parece más una coadyuvancia a los argumentos del demandante. A continuación, señaló que la respuesta de la entidad simplemente aclara (o, si se prefiere, modifica) a los futuros proponentes que no sería válido, para otorgar puntaje bajo el criterio de obras similares, a quienes aporten certificaciones que únicamente acrediten experiencia en la construcción de cubierta de un polideportivo.
Con ello, no se elimina en modo alguno, ni con más gimnasia jurídica, 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI la experiencia relacionada con la adecuación y/o remodelación de coliseos deportivos cubiertos y/o escenarios deportivos cubiertos.
En cuanto a la valoración probatoria, se encuentra objetivamente probada la existencia y contenido de la observación presentada al pliego definitivo y la respuesta aclaratoria de la entidad, así como el carácter vinculante de esta última. Frente al numeral 2.2.2.1.2 del pliego de condiciones definitivo, que se refiere a los “contratos terminados oportunamente en plazo convenido o sin prórrogas imputables al contratista”, que otorgaba un máximo de 10 puntos, se presentó una observación puntual y concreta por parte de un interesado en ofertar, denominado Cyam Ingenieros S.A.S., la cual fue copiada, pegada y respondida con absoluta claridad por el IMDRI el 18 de marzo de 2019.
Existe categórica y absoluta claridad respecto al sentido de la respuesta del Instituto, resaltando que en el marco del proceso licitatorio, de la evaluación que posteriormente se efectuaría y de la correspondiente asignación de puntaje, para el IMDRI definitivamente, bajo el criterio de obras similares, no sería válida la experiencia aportada de manera parcial, reafirmando a los futuros proponentes que no era suficiente solo la “experiencia en construcción de cubiertas”.
Añadió que las reglas del juego fueron aclaradas por el IMDRI para participar en el proceso licitatorio, en cuanto a lo que ocurriría si se presentaban propuestas con experiencia en cubiertas, es decir, parcial y bajo el criterio de obras similares, de cara a obtener puntaje por “contratos terminados oportunamente” en el marco de los principios y normas que rigen la contratación estatal, la confianza legítima y la buena fe.
Por otra parte, manifestó que el proponente que resultó adjudicatario, Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué, junto con su oferta, aportó, mediante documento denominado “Factor ponderable – Contratos Terminados Oportunamente”, un certificado del contrato No. 315-00 ejecutado con la Gobernación del Casanare, cuyo objeto era “Construcción Cubierta Polideportivo Colegio Juan José Rondón, Municipio de Paz de Ariporo, Departamento de Casanare”.
De la valoración de la certificación se demuestra que su objeto únicamente acreditó la construcción de la cubierta del polideportivo Colegio Juan José Rondón. Alegó que se encuentra probado que el adjudicatario, en efecto, no tenía derecho a los 5 puntos cuestionados en el proceso, dado que exclusivamente ejecutó actividades relacionadas con la construcción de una cubierta.
Las pruebas aportadas por la Gobernación del Casanare, incluidas actas de obra y de liquidación del contrato 315 del 2000, corroboraron y acreditaron que el contrato ejecutado por el adjudicatario era únicamente de construcción de una cubierta, lo que evidenció la invalidez de dicha puntuación. Asimismo, enfatizó que, tras una observación al pliego, el IMDRI aclaró explícitamente que la experiencia parcial en construcción de cubiertas no calificaba bajo el criterio de “obras similares”.
Este carácter vinculante no se alteraba por el origen de la observación, garantizando así transparencia para todos los proponentes. Sin embargo, el IMDRI, en su Informe Definitivo, ignoró dicha aclaración al otorgar 5 puntos adicionales al Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué, alterando así los resultados. Manifestó que se encuentra objetivamente probado que el demandante hizo la mejor propuesta en el proceso licitatorio, demostrándose que el IMDRI le privó de su derecho a ser adjudicatario debido a la ilegalidad del acto contenido en la Resolución 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI No. 112 del 2 de mayo de 2019.
Diana Ximena Cepeda Rodríguez, llamada en garantía (documento 76_730012333000201900409003MemorialWeb, expediente Samai). Señaló que el demandante no demostró que su oferta era la mejor; reiteró que la adjudicación del proceso LE-LP-10-2018-IMDRI al Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué, mediante la resolución número 112 del 2 de mayo de 2019, fue acorde con la ley, conforme a los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
Alegó que el actor entra en contradicción, pues el comité evaluador acierta cuando le otorga puntaje, pero yerra cuando otorga puntaje a otros proponentes con los mismos criterios que a él. El factor ponderable en discusión es eminentemente técnico; para valorar si la evaluación fue correcta, era necesario que el demandante aportara un dictamen pericial, esencial para demostrar que su oferta era la mejor desde el punto de vista técnico, económico y financiero.
Se requieren conocimientos especializados para determinar si las propuestas del adjudicatario, el demandante y los demás participantes cumplían con el factor de calidad en construcción y/o adecuación y/o remodelación de coliseos deportivos cubiertos y/o escenarios deportivos cubiertos. Dada la ausencia del peritaje requerido para valorar las ofertas, el Tribunal Administrativo no cuenta con los conocimientos técnicos para determinar que la oferta del Consorcio Coliseo 42 es la mejor entre las seis propuestas presentadas.
A diferencia de la defensa, el Tribunal no cuenta con ingenieros que le asesoren en la reevaluación de las ofertas. Dado que la defensa fue orientada por un ingeniero civil, reevaluó las ofertas del Consorcio Coliseo 42 y del Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué, concluyendo que la mejor oferta fue la adjudicada al proponente Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué. Por otra parte, destacó que la respuesta otorgada por el IMDRI el 18 de marzo de 2019 es ineficaz de pleno derecho, fenómeno que no requiere declaración judicial y no se sanea por el paso del tiempo, por las siguientes razones: El pliego de condiciones definitivo estableció el factor de calidad así: “2.2.2.1.2 CERTIFICACIÓN DE CONTRATOS TERMINADOS OPORTUNAMENTE EN PLAZO CONVENIDO O SIN PRÓRROGAS NO IMPUTABLES AL CONTRATISTA.
(10 PUNTOS).” Bajo este criterio de evaluación, el IMDRI pretende comprobar que el contratista ejecutó obras anteriores y de similares características cumpliendo con lo solicitado en el contrato y regulaciones que debía acatar para la construcción, a fin de conocer el desempeño del contratista en obras anteriores. Para tal efecto, el proponente debía aportar certificación expedida por la entidad contratante en la que se exprese haber terminado la obra en construcción y/o adecuación y/o remodelación de coliseos deportivos cubiertos y/o escenarios deportivos cubiertos, antes de tiempo o en el tiempo acordado o sin prórrogas imputables al contratista.
Afirmó que el objeto a contratar era la “Terminación y adecuación de los parqueaderos y construcción del coliseo multideportes y obras de urbanismo de la unidad deportiva la Calle 42 de Ibagué”. Según el numeral 1.1.1.2, descripción del pliego, las obras a realizar eran: 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI - Construcción del parqueadero 2 bajo urbanismo.
Obra que no contemplaba cubierta. - Construcción del parqueadero 1 bajo Edificio de Combate. Obra que no contemplaba cubierta. - Construcción del nuevo edificio para práctica de deportes de combate. Obra que sí contemplaba cubierta. - Construcción de obras de urbanismo. Obra que no contemplaba cubierta. A su juicio, el pliego muestra que el objetivo de la licitación era contratar un conjunto de cuatro obras, de las cuales tan solo una era de escenario deportivo cubierto.
A la luz de este propósito, el factor de calidad del numeral 2.2.2.1.2 era una regla justa, objetiva y clara. Era clara porque permitía que se acreditara con construcción de escenario deportivo con cubierta, remodelación de un escenario deportivo con cubierta y adecuación de un escenario deportivo con cubierta; era objetiva por cuanto su valoración no dependía de criterios subjetivos; era justa por cuanto no limitaba la experiencia a la construcción de escenarios con cubierta.
Entonces, era razonable permitir que se demostrara experiencia con una adecuación o remodelación de un escenario. Pese a lo anterior, el IMDRI al responder una observación del 13 de marzo de 2019 modificó la regla referida por una que no era justa, porque limitaba la experiencia a la construcción de un escenario con cubierta, pese a que el objeto del proceso contemplaba tres obras sin cubierta.
Sin duda, dicha regla no era acorde con el propósito del factor de calidad, que el contratista hubiese ejecutado obras similares en los términos del contrato. Si la licitación tenía cuatro componentes y tan solo uno incluía construir cubierta, naturalmente no era justo que el factor que definía el ganador del proceso se limitara a la construcción de un escenario deportivo con cubierta.
La regla que modificó el factor de calidad del pliego de condiciones tampoco era clara. El factor de calidad del pliego establecía que la experiencia se podía acreditar con construcción, remodelación y/o adecuación de escenario deportivo con cubierta. La respuesta a la observación, que modificó el factor de calidad, no se refería a la remodelación y/o adecuación. Con esto, los proponentes no podían saber si a partir de dicho momento la experiencia era válida solo para construcción de escenario con cubierta o si también se podía acreditar experiencia en remodelación o adecuación de un escenario deportivo con cubierta.
Por ejemplo, si un proponente había remodelado o adecuado el Estadio Manuel Murillo Toro, que tiene cubierta parcial, no sabía si dicha experiencia era válida. Concluyó que la respuesta emitida por el IMDRI el 13 de marzo de 2019 a la observación planteada modificó el factor de calidad del pliego por una regla injusta y oscura. Dicha regla debía entenderse como no escrita al ser ineficaz de pleno derecho y, como consecuencia, el instituto debía valorar las propuestas con el factor de calidad establecido en el pliego de condiciones, como lo realizó de manera acorde a la ley. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI Agente del Ministerio Público Durante el término legal concedido, guardó silencio.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 152 del C. de P. A. y de lo C.A., es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para resolver en primera instancia el litigio. La Sala considera que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es el adecuado, dado que a través de este se busca la nulidad de la Resolución No. 112 del 2 de mayo de 2019, proferida por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué - IMDRI, por medio de la cual se adjudica el proceso de contratación bajo la modalidad de Licitación Pública No. ELE-LP-10-2018-IMDRI, notificada en la audiencia de adjudicación celebrada en la misma fecha.
Como consecuencia de la declaración, que el instituto pague los conceptos de daño emergente y lucro cesante generados por la adjudicación. Problema jurídico. En virtud de lo expuesto, la Sala entrará a analizar si es viable declarar la nulidad de la resolución de adjudicación del contrato No. 112 del 2 de mayo de 2019, proferida por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué - IMDRI “Por medio de la cual se adjudica el proceso de contratación bajo la modalidad de licitación pública No. ELE-LP-10-2018-IMDRI” por haberse desconocido los presupuestos establecidos en la Ley 80 de 1993, así como por una indebida valoración y/o modificación de los ítemes dispuestos en el pliego de condiciones del proceso de contratación, o si, por el contrario, se deberá denegar las pretensiones de la demanda al demostrarse la legalidad del acto administrativo referenciado.
Esto es, que el problema jurídico se circunscribe en la asignación de los 10 puntos correspondientes al criterio “Contratos terminados oportunamente en el plazo convenido o sin prórrogas imputables al contratista”, otorgados a un proponente cuya acreditación se limitaba a la construcción parcial de una cubierta. Por ende, aquí la discusión no versa sobre cuál es la oferta económica más favorable, ya que la diferencia sustancial y aritmética que definió al ganador del proceso contractual, correspondió exclusivamente al criterio señalado.
Marco normativo y jurisprudencial. 1. De la licitación pública. La Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150, en concordancia con el Decreto 1082 de 2015, estableció 5 tipos de contratación, en cuanto al procedimiento se refiere: A. Licitación pública; B. concurso de méritos; C. Selección abreviada, D. Contratación directa y, E. Contratación de mínima cuantía de conformidad con el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 y el Decreto reglamentario 1082 de 2015.
La licitación pública, dice el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, es el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI entre ellas la más favorable.
Por su parte, cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará mediante una invitación pública. La doctrina2 explicó que la definición enlista tácitamente los elementos integrantes de la licitación, esto: El procedimiento en cuanto conjunto de actuaciones con específicas condiciones de tiempo, modo y lugar, que lo connota como actividad formalista para preservar garantías constitucionales;
La convocatoria pública, como desarrollo y aplicación de la publicidad y la transparencia; La igualdad para la presentación de ofertas, lo cual significa que no pueden adoptarse criterios discriminatorios injustificados o sin fundamento constitucional o legal que privilegien la intervención de algunos sujetos en perjuicio de otros; La favorabilidad como criterio para seleccionar a quien mejor pueda satisfacer los fines del Estado y preservar los derechos de los administrados; y, La competencia entre los participantes para lograr la adjudicación del proceso.
Debido proceso, publicidad, igualdad, favorabilidad de la oferta y competencia entre los participantes, tipifican decididamente la litación pública. Ahora bien, la invitación, conjuntamente con los estudios previos, los pliegos de condiciones y la Ley 80 de 1993, constituyen la ley del contrato que como consecuencia del agotamiento del procedimiento licitatorio ha de suscribirse; ya que los pliegos deben estar sustentados de los estudios previos y contener una minuta del contrato.
Por esto, el contrato3, -fuente natural de las obligaciones-, se convierte en un resumen de las condiciones objetivas señaladas en la invitación y demás mencionados, sin perjuicio de los elementos esenciales y accidentales que permita estipular la ley contractual. De allí que, entre la invitación a participar en un proceso licitatorio y el contrato que se suscriba, debe haber identidad conceptual y de objeto, de no ser así, sería incongruente.
Por eso resulta extraño a la esencia de su gestión y a la naturaleza de lo público, que al momento de la suscripción del contrato, la administración efectúe 2 RICO PUERTAS, Luis Alonso, Teoría General y Práctica de la Contratación Pública, Décima Edición, Bogotá, 2019, pg. 423. 3 RICO PUERTAS, Luis Alonso, Teoría General y Práctica de la Contratación Pública, Décima Edición, Bogotá, 2019, p 104.
Respecto a la noción de contrato en la Ley 80 de 1993, expresó que para identificar el carácter estatal de un contrato, basta con que un acto jurídico sea celebrado por una de las denominadas entidades estatales enlistadas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, con plena satisfacción de sus requisitos de existencia, así: “El artículo 32 de la Ley 80/93 define los contratos estatales como Todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo se definen a continuación´ enlistando obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia pública.
Lo primero que debe señalarse es que el nuevo estatuto varió el criterio clasificatorio de los contratos estatales. Su surgimiento a la vida jurídica, su pertenencia al Régimen Estatal, su control jurisdiccional, etc., no está dado ya por la dual y confusa clasificación del antiguo estatuto contenido en el Decreto 222 de 1983 (…)” 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI modificaciones (salvo en la etapa de la ejecución como contenido excepciones) al clausulado, pues ello conlleva franco deterioro y desconocimiento de las reglas previstas en la invitación y en los términos de condiciones.
Tal conducta (evaluada en cada caso particular), podría desencadenar en una causal de anulabilidad absoluta por vicio de forma. En cuanto a las etapas de la licitación pública, su proceso básicamente se reduce a 3. Primera etapa: Precontractual, integrada por dos sub-etapas: a. Estudios previos o preparatoria; y, b. Selección objetiva, dividida en dos sub etapas: admisibilidad y favorabilidad, que culmina con la notificación de la resolución de adjudicación del proceso contractual.
Segunda etapa: Contractual o de perfeccionamiento del contrato. Tercera etapa: Post-contractual, comprendiendo 3 sub-etapas. Primera: la ejecución; segunda: liquidación del contrato; y, tercera: la revisión periódica de la obra, bien o servicio suministrado, que en términos de la Ley 80 debía efectuarse mínimo cada 6 meses, y que actualmente en virtud de la Ley 1474 de 2011 debe ser permanente. 2.
Acerca de los pliegos de condiciones. En principio, la discusión sobre la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones pasa por encuadrarlos como reglamento4 o acto administrativo general5. En ese orden, la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado6, señaló que ninguna de esas clasificaciones es satisfactoria. En efecto, sobre el particular en primer lugar, según la normativa vigente en Colombia, el pliego de condiciones no puede considerarse un reglamento, ya que, por definición un reglamento es un acto de carácter general con vocación de permanencia en el tiempo, pues no se agota con su aplicación y se expide en ejercicio de la función administrativa.
Un pliego de condiciones no puede ser un reglamento administrativo porque no está destinado a ser permanente. En lugar de ello, se aplica a un único proceso de contratación, después del cual pierde su vigencia. A diferencia de esto, un reglamento puede ser aplicado de manera sucesiva sin que su uso lo agote o extinga. Por lo tanto, el pliego de condiciones debe considerarse un "acto administrativo", aunque solo de manera parcial.
La Sala considera que el pliego ostenta esta naturaleza administrativa hasta antes de la celebración del contrato. Es un acto 4 ESCOBAR GIL, Rodrigo, Teoría general de los contratos de la Administración Pública, Bogotá, Editorial Legis, 1999, p. 183. 5 EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos, La configuración del contrato de la administración pública en el derecho colombiano y español, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 456-457. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ;
Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Radicación número: 11001-03-26-000- 2000-00020-01 (18059), Demandante: Francisco Ignacio Herrera, Demandado: Instituto de planificación y promoción de Soluciones energéticas-IPSE, Asunto: Estado de Derecho - decisión administrativa / facultad discrecional - principio de objetividad e interdicción de la arbitrariedad / discrecionalidad administrativa - principio de objetividad e interdicción de la arbitrariedad / principio de objetividad - discrecionalidad administrativa / principio de interdicción de la arbitrariedad. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI administrativo de características singulares, pues, aunque es de carácter general, puede ser tanto de trámite como definitivo, dependiendo de sus destinatarios.
No obstante, también tiene el potencial de convertirse en una "cláusula contractual", momento en el cual deja de ser un acto administrativo general y cambia su naturaleza. En este sentido, se puede afirmar que el pliego tiene una "naturaleza mixta", ya que su contenido es mutable. Nace como un acto administrativo general, naturaleza que conserva hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección. Sin embargo, a partir de la celebración del contrato, muchas de sus estipulaciones cambian y se transforman en "cláusulas contractuales", integrándose al negocio jurídico como auténticas cláusulas, mientras que otras condiciones desaparecen a medida que avanza el proceso de selección. Esa naturaleza mixta deja de presente el claro impacto de las estipulaciones del pliego de condiciones, no sólo respecto del proceso de selección sino también en la futura relación contractual, razón por la cual su elaboración deberá responder estrictamente a las exigencias de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de la amplia facultad de configuración con que cuentan las entidades estales.
En efecto, en tal sentido, la Sección Tercera del Órgano de Cierre7 sostiene: que la elaboración de los pliegos de condiciones debe realizarse teniendo en cuenta los fines que persigue la contratación estatal, conforme al artículo 3 de la Ley 80 de 1993. Por lo tanto, las cláusulas de los pliegos deben estar enfocadas y limitadas al objeto del proceso, y su eficacia y validez dependen de la función de satisfacer las necesidades reales de la Administración. De esta forma, los criterios de selección de las propuestas reflejados en los pliegos de condiciones deben ser fundamentales para comparar los aspectos sustanciales de las ofertas, de manera que se pueda escoger la más favorable para los intereses de la entidad estatal.
En conclusión, es necesario que los criterios de selección incluidos en los pliegos de condiciones o términos de referencia permitan a la Administración elegir una propuesta óptima y adecuada para la ejecución del contrato. Como lo indica el artículo 29 de la Ley 80, se debe escoger la oferta que sea más favorable para la entidad y sus fines, es decir, aquella que sea más ventajosa considerando factores como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, entre otros, los cuales deben ser ponderados de manera detallada y concreta en los pliegos de condiciones.
En este sentido, aunque la Administración tiene una amplia facultad para establecer los requisitos, exigencias y reglas en los pliegos de condiciones, dicha facultad debe estar alineada con los fines de la contratación estatal. Los criterios de selección deben ser coherentes con esos fines y abarcar todos los elementos necesarios para ejecutar el contrato en las condiciones de modo, tiempo y lugar requeridas.
La objetividad que exige la Ley 80 en la contratación estatal solo se logra si los pliegos de 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ; Sentencia del 24 de septiembre de 2009, Radicación número: 000-23-26-000-1994- 00297-01 (17760), Demandante: Ana Esmeralda Medina, Demandado: INPEC, Asunto: Acto de Adjudicación / Pliegos de condiciones -Generalidades, Contenido. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI condiciones o términos de referencia contienen reglas claras, objetivas, precisas y necesarias para cumplir con la finalidad del contrato.
En suma, las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia deberán ajustarse estrictamente a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 24 de la citada Ley 80 de 1993, así: “a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.” La Ley 80 de 1993 consagra el principio8 de transparencia como orientador de la actividad contractual, cuyo propósito se encuentra encaminado a garantizar la objetividad, igualdad y la imparcialidad en los distintos procedimientos que adelante la Administración para la escogencia de sus contratistas, como también que sus actuaciones sean publicitadas y conocidas por todos los interesados, lo que conlleva a que puedan ser controvertidas.
Debe destacarse la importancia que tiene el pliego de condiciones en el procedimiento de selección del contratista, en cuanto que constituye el marco normativo que regula o disciplina, en especial, la licitación pública o concurso 8 ROSERO MELO, Bertha Cecilia, Contratación Estatal -Manual Teórico-práctico-, Cuarta Edición, Bogotá, 2019, p. 91.
Sobre la definición de principios en la contratación estatal, la doctrina ha dispuesto que “Los principios son postulados que orientan la creación de normas y se constituyen en criterios de interpretación de las reglas contenidas en la normativa, para evitar apreciaciones subjetivas y actuaciones arbitrarias, so pretexto de aplicar una determinada norma.
Por su parte, las reglas son la descripción de comportamientos que, en sentido estricto, imponen deberes y conceden derechos. Al tratarse de comportamientos, estas son cambiantes, según las coyunturas políticas, culturales, sociales y económicas de una determinada sociedad. En el evento de que un principio riña con una regla, se debe aplicar de preferencia el principio, pues este se mantiene en el tiempo, es perdurable, en tanto que la regla es cambiante, se puede modificar por ser una regla de conducta, Si dos principios riñen entre sí, lo procedente es hacer un juicio de valor que permita determinar cuál ponderará el caso concreto.” (Negrilla fuera de texto). 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI público y, por ende, las disposiciones en él contenidas, son de carácter vinculante tanto para la Administración como para los participantes en el procedimiento de selección y también para el contratista que resulte adjudicatario de la licitación o concurso, de donde se destaca el carácter obligatorio que le asiste al pliego de condiciones.
Tal obligatoriedad del pliego, le ha merecido el calificativo de “ley de la licitación” y “ley del contrato”9, en cuanto que sus disposiciones no sólo regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, sino que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación. Así, el pliego de condiciones diseñado por la Administración, con la naturaleza anotada, debe ser aplicado estrictamente, en la selección del contratista, e igualmente, corresponde a los proponentes acatar totalmente dichas regulaciones al presentar sus ofrecimientos.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30, numeral 5, de la Ley 80 de 1993 – modificado por el artículo 89 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 2.2.1.1.2.2.1. del Decreto 1082 de 2015, conviene diferenciar dos tipos de ajustes que pueden dar lugar a la expedición de adendas10: i) los referidos a las condiciones técnicas, jurídicas y 9 DROMI, José Roberto, La licitación Pública, 2ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002 página 196.
“Por la trascendencia jurídica que tiene el pliego de condiciones como elemento o fase imprescindible en los regímenes licitatorios de selección en lo atinente a la preparación, emisión y ejecución de la voluntad contractual, la doctrina con todo acierto, lo ha denominado “la ley del contrato” por cuanto establece cláusulas que son fuentes principales de derechos y obligaciones de los intervinientes en la licitación y de las partes en la contratación” 10 Expresión de la voluntad de la entidad estatal que debe contener la justificación clara que permita variar o complementar alguna previsión del pliego de condiciones, pues se trata de un documento institucional que emana de la entidad pública directora del procedimiento precontractual y que es dado a conocer a todos los interesados.
Que siempre deben tener en consideración el principio de transparencia e igualdad contenidos en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, igualdad y de economía dispuesto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993. Doctrina: OSPINA MENA, Jesús Marino. Régimen de la Contratación Estatal. Un salto a la contratación líquida. Bogotá: Ed. 1ª. Diké, 2020. p. 383.
“Las adendas deben hacerse sobre las modificaciones que sean necesarias para eliminar las dudas que se encuentren en el pliego de condiciones, o para corregir o adicionar condiciones necesarias para hacer la selección objetiva, o para aclarar, modificar o adicionar aspectos técnicos del objeto. Nunca pueden utilizarse con fines diversos pues la desviación de poder en ellas, además de generar la nulidad del acto, pueden afectar la validez de todo el procedimiento de selección. Dichas adendas no pueden utilizarse para afectar el principio de igualdad de los proponentes, favoreciendo la posición de cualquiera de ellos” (Cfr. PALACIO HINCAPÉ, Juan Ángel.
La contratación de las entidades estatales. Séptima Edición. Medellín: Librería Jurídica Sánchez, 2014. p. 266). Jurisprudencia:Consejo de Estado, Sección Tercera; Sentencia de 30 de noviembre de 2006, Exp. 18.059, M.P. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. En la sentencia de la Sección Tercera, Subsección A, del 16 de septiembre de 2013, Expediente No. 30.571, C.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, el Consejo de Estado se pronunció sobre la fuerza vinculante que tienen las respuestas a las observaciones y solicitud de aclaración a los pliegos de condiciones: “5.2.
De la fuerza vinculante de las respuestas a las solicitudes de aclaraciones en relación con los términos de referencia. […] Siguiendo el lineamiento expuesto, en criterio de la Sala, independientemente de que el contenido de la 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI económicas del pliego definitivo y, en general, a cualquier contenido distinto del cronograma del procedimiento de selección y ii) los del cronograma.
El primer tipo de adendas puede ser realizada hasta antes del vencimiento del plazo para la recepción de ofertas, mientras que las segundas pueden realizarse luego del cierre del proceso, antes de la adjudicación del contrato, en las que solo se permite modificar los plazos de las etapas siguientes. En suma, y respecto de las adendas, tenemos que las condiciones técnicas, jurídicas y económicas no son modificables después de la presentación de las propuestas, nada obsta para que, vencido el plazo para su presentación, se amplíen o modifiquen los plazos de las siguientes etapas, de acuerdo con segundo inciso del artículo 2.2.1.1.2.2.1. del Decreto 1082 de 2015.
Los artículos 24 y 25 de la Ley 80 de 1993, sobre las garantías de la actividad contractual estatal, impone que se lleve a cabo a. con plena publicidad, b. con respeto de la igualdad de oportunidades de quienes pretenden contratar con el Estado, c. de manera imparcial, y d. con el fin de satisfacer el interés general, todo con el objeto de que la Administración elija la oferta más favorable a sus intereses.
Del mismo modo, el principio de igualdad denota el deber de la Administración y al derecho de quienes pretender contratar con el Estado a que: i) la adjudicación de los contratos de realice a la mejor propuesta; ii) el Estado garantice la mayor concurrencia de ofertas; iii) ninguno de los oferentes sufra una discriminación no justificada; iv) todos los participantes tengan el mismo plazo para presentar sus ofertas; v) las mismas se sometan por igual a los términos señalados por la Administración; vi) y el Estado justifique con criterios objetivos cuál fue la mejor propuesta; entre otros, que garanticen la propuesta más favorable a la entidad contratante11. 3.
De las reglas en materia de pliegos de condiciones. El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, adiciona un parágrafo que equivale al 7°. del artículo 2°. de la Ley 1150 de 2007 para regular lo concerniente a los pliegos tipo. Lo primero que advierte es acerca de los procesos de selección en los cuales se adoptarán este tipo de pliegos, para señalar que corresponde al Gobierno nacional establecer documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de modificación se encuentre comprendido en un documento que no tenga el rótulo de “adendo”, la ausencia de tal formalismo en nada varía la intención que se pretendió depositar en el respectivo escrito y en tal virtud si lo que se persiguió a través de su suscripción por parte de la entidad pública era añadir, adicionar, reemplazar o cambiar una condición inicial que al mutarla derive en un supuesto distinto, así habrá de ser entendido por sus destinatarios y mucho más por la entidad de la que emana, de tal forma que lo allí se consigne será vinculante tanto para la Administración contratante como para los oferentes.
En ese orden de ideas, sea que se llame adendo, oficio, resolución, acto administrativo, circular, comunicación, dejando de lado el formalismo de la denominación, cuya solemnidad, como se anotó, no está definida por el ordenamiento, si de su contenido esencial se extrae con precisión y claridad la finalidad de variar o complementar alguna previsión del pliego de condiciones o de los términos de referencia y a ello se suma que se trata de un documento institucional que emana de la entidad pública directora del procedimiento precontractual y que es dado a conocer a todos los interesados, entonces no queda más que concluir que su fuerza obligatoria se irradia a todas las partes del proceso precontractual quienes deberán acatarlo con el mismo vigor que se observa respecto de las previsiones del pliego de condiciones”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO; Providencia del 24 de julio de 2013, Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00833-01 (25642). 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA; Providencia del 29 de agosto de 2013, Radicación número: 1001-03-26-000-2010- 00037-00 (39005). 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI selección de: a. Obras públicas, b. interventoría para las obras públicas, c. interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, d. consultoría en ingeniería para obras.
Obviamente, determina que deben ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de sección que adelanten. Asimismo, la Ley 1882 advierte que dentro de los documentos tipo, el Gobierno fijará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: a. Las condiciones habilitantes, así como, b. Los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda en cada modalidad de selección; y c. La ponderación de los mismos.
Tales criterios deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. No sobra aclarar que la Ley 1882 de 2018 resalta que la facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno Nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección. Por otra parte, no todo lo que contiene el pliego de condiciones es producto de la consensualidad; en él hay reglas imperativas y otras nacidas del acuerdo de voluntades, o por lo menos, de la discrecionalidad administrativa previa autorización legal, las cuales, al ser ratificadas por los intervinientes en el proceso negocial, se tornan en acuerdos.
Entre las primeras se encuentran los elementos de la esencia y de la naturaleza del proyecto de pliegos y del pliego definitivo como condición antecedente del contrato, y de esta suerte son también las condiciones mínimas que deben fijarse. Así, las reglas de procedimiento, en tanto establecen términos imperativos. Otras pueden ser consensuadas, como las multas, cláusulas penales, lugar y forma de pago al contratista, suspensión del contrato, prórroga, plazo de la licitación, entre otras.
Por ello, la no consensualidad de algunas reglas de procedimiento no deriva de su calidad antecedente al contrato, puesto que el objeto material del mismo también es anterior. Es el carácter público imperativo de tales disposiciones lo que las hace intangibles al acuerdo de voluntades, y a dicha calidad se le conoce como una zona de reserva de la administración, la cual se predica de aspectos tales como la regulación del trámite, el número de etapas, su duración, contenido, finalidad y, en general, del debido proceso en la actividad negocial estatal.
Lo anterior, explica por ejemplo, que la ampliación o prórroga de términos en dicho proceso, solo tiene cabida en los eventos taxativa y expresamente señalados en la ley. No hay margen de discrecionalidad, y también su duración cuando está prefijada por un marco normativo estricto y rígido, que obsta su carácter dispositivo por las partes.
Por eso el pliego particular puede precisar y circunscribir algunas condiciones del marco omnicomprensivo del pliego general en tanto no entrañen o contradicción flagrante con el orden jurídico o desnaturalicen los principios de aquel. Tal y como lo explica la doctrina12 el carácter de acto administrativo de los pliegos de condiciones le apareja como consecuencia obvia su estabilidad jurídica, dado que, 12 RICO PUERTAS, Luis Alonso, Teoría General y Práctica de la Contratación Pública, Décima Edición, Bogotá, 2019, pg. 440. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI publicados con las formalidades de ley, vinculan tanto a la administración como a sus destinatarios.
Por tal razón, no puede válidamente la administración “modificar, sin razón suficientemente justificativa, las condiciones prefijadas en ellos.” No obstante, esta regla general admite las excepciones impuestas por la necesidad de satisfacer los fines del Estado, pues circunstancias de diversa índole posterior a la puesta en vigencia de los pliegos, autorizan a modificarlos a condición de que tengan pertinencia, conducencia y proporcionalidad con el objeto inicialmente licitado y las nuevas realidades, lo cual debe hacer mediante adendas remitidas a la totalidad de los intervinientes con las formalidades de ley.
Precisamente por ello, el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015 autoriza a la Entidad Estatal a modificar los pliegos de condiciones a través de adendas expedidas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas. Se recuerda que el artículo 89 de la Ley 1474 de 2011 -Estatuto Anticorrupción- modificó el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, dispuso que no podrán expedirse adendas dentro de los 3 días anteriores al cierre del proceso de selección, ni siquiera para prorrogar dicho plazo, las cuales deberán publicarse según el inciso tercero del artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015, en días hábiles y horarios legales (de lunes a viernes no feriados de 7 am a 7 pm) reglas que se orientan para evitar sorpresas a los participantes del proceso.
Así las cosas, en el evento de modificarse los plazos y términos del proceso de selección, la adenda deberá incluir el nuevo cronograma, estableciendo los cambios que ello implique en el contenido del acto de apertura del proceso. Las observaciones al pliego de condiciones definitivo constituyen un mecanismo esencial dentro del procedimiento de selección del contratista, permitiendo que los interesados analicen las disposiciones establecidas por la entidad estatal y formulen comentarios con el fin de precisar, modificar o aclarar sus términos. Este procedimiento, regulado en el Decreto 1082 de 2015, impone a la entidad contratante la obligación de evaluar las observaciones recibidas y, cuando corresponda, adoptar ajustes mediante adendas, siempre que dichas modificaciones se efectúen antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas.
La recepción, análisis y respuesta a las observaciones tienen como propósito reforzar la seguridad jurídica del proceso de contratación, garantizar la transparencia en la selección del contratista y prevenir la configuración de eventuales controversias contractuales. Sin embargo, las observaciones formuladas por los interesados no son vinculantes para la entidad estatal, salvo que conlleven modificaciones sustanciales que deban formalizarse mediante adenda.
En lo que respecta a la respuesta de las observaciones, el Decreto 1082 de 2015 establece que la entidad estatal está obligada a emitir una contestación debidamente motivada, agrupando aquellas que sean coincidentes y publicándolas en el SECOP; no obstante, la aceptación o rechazo de las observaciones no constituye un acto administrativo autónomo con efectos jurídicos vinculantes, sino que hace parte del procedimiento precontractual.
Se recalca en este punto que, si como resultado de las observaciones se introduce una modificación al pliego de condiciones mediante adenda, esta sí genera efectos jurídicos, impactando tanto la configuración de las ofertas como el proceso de adjudicación del contrato. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI Los efectos de la respuesta a las observaciones pueden clasificarse en dos niveles: 1.
Dentro del procedimiento de selección: La respuesta determina si las observaciones ameritan ajustes en el pliego de condiciones, lo que puede implicar la expedición de adendas y la necesidad de que los oferentes adecuen sus propuestas a los cambios introducidos. En caso de modificaciones sustanciales, la entidad estatal está obligada a conceder un plazo razonable que garantice la equidad en la competencia. 2.
En materia de control y supervisión: Las respuestas emitidas pueden ser objeto de verificación por parte de los órganos de control, los cuales, en ejercicio de sus competencias, pueden analizar si las modificaciones realizadas se ajustan a los principios de transparencia y selección objetiva establecidos. En conclusión, aunque la respuesta a las observaciones no configura un acto administrativo autónomo, sí incide de manera determinante en la estructura y validez del procedimiento licitatorio, garantizando la aplicación de los principios que rigen la contratación estatal y la legalidad del proceso de selección. 5.
De los criterios de selección objetiva. Recordemos que el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 reconoce que es objetiva la selección en la que la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad, y a los fines que ella busca, sin consideraciones a factores de afecto o de interés y, en general, a cualquier clase de motivación subjetiva, regulación que, en líneas generales, no tiene mayor diferencia con lo que disponía primigeniamente la Ley 80.
Los pliegos de condiciones tienen 2 momentos procesales. El primero, relativo al proyecto, que es un esbozo inicial formulado por la entidad estatal y que es sometido a las observaciones de los potenciales interesados con el “exclusivo propósito de lograr, no solo la efectiva participación ciudadana en su diseño, sino y por sobre todo, para mejorar su contenido y redacción de manera que en etapas posteriores pueda evitarse el surgimiento de diferencias negociales que entraben el normal desarrollo de la relación. Justamente por ello, el artículo 2.2.1.1.2.1.4 del Decreto 1082 de 2015 autoriza a plantear las inquietudes de los interesados a partir de la fecha de publicación de los mismos: a) durante un término de diez (10) días hábiles en la licitación pública; y b) durante un término de cinco (5) días hábiles en la selección abreviada y el concurso de méritos.
Con posterioridad a la recepción de las observaciones, la Entidad debe dar apertura al proceso y en el mismo acto, publicar los pliegos definitivos lo que equivale al segundo momento aludido. Tanto el proyecto como el documento definitivo son esenciales en cualquier proceso negocial estatal que requiera convocatoria pública, pues contiene las reglas de tiempo, modo y lugar, riesgos y costos que han de regir todas y cada una de las etapas del respectivo proceso13.” Aunado a lo anterior, el artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015 consagra el 13 RICO PUERTAS, Luis Alonso, Teoría General y Práctica de la Contratación Pública, Décima Edición, Bogotá, 2019, pg. 362.
Capítulo XIII. De la selección objetiva del contratista. / Criterios de selección. Admisibilidad de proponentes y ofrecimiento más favorable. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI contenido mínimo, y son verdaderas previsiones acerca de todos los elementos del proceso, ya que su precisión evita traumatismos en la selección, ejecución y liquidación del respectivo contrato; entre las exigencias básicas están: La descripción técnica, detallada y completa del bien o servicio objeto del contrato; la modalidad del proceso y su justificación; los criterios de selección; las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista; las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato; las causas que dan lugar a rechazar una oferta, entre otras, como lo son el valor del contrato, plazo, cronograma, riesgos, garantías, etc.
Ahora bien, una vez publicado el pliego de condiciones definitivo, existe una etapa de recepción de observaciones, el cual es un control adicional a la legalidad de los pliegos por parte de los interesados en el proceso, cuyo propósito es dar oportunidad a los potenciales interesados para que sugieran o soliciten modificaciones para incluir, excluir o aclarar aspectos del pliego orientado todo ello a dar mayor precisión a las reglas negociales 6.
De la diferencia entre consorcio y unión temporal. En la Ley 80 de 1993, aplicable al contrato sub lite, se consagró de manera expresa la figura de las uniones temporales y de los consorcios, en la siguiente forma: “Artículo 7o. De los consorcios y uniones temporales. Para los efectos de esta ley se entiende por: “1o. Consorcio: “Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.
En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. “2o. Unión Temporal: “Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.
“PARÁGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. “Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad”.
En lo que importa para este caso, conviene resaltar el alcance de las definiciones y diferencias entre el consorcio y la unión temporal, según lo expuso la Corte 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI Constitucional14, acudiendo a la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993; con base en lo anterior, la ley establece que el consorcio es una forma de convenio de asociación o un sistema de mediación, en el cual los miembros pueden organizarse de manera conjunta para celebrar y ejecutar contratos con el Estado.
Esto se realiza sin que los integrantes pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo una responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Lo dicho sobre el consorcio se puede aplicar igualmente a la "unión temporal", de acuerdo con el numeral segundo del artículo 7º. Sin embargo, esta norma introduce una variante que marca la diferencia entre ambas figuras y explica su razón de ser.
La exposición de motivos del proyecto de ley aclara que la unión temporal comparte las características generales del consorcio, pero la diferencia principal radica en que los integrantes de la unión temporal pueden definir el alcance y contenido de su participación en la ejecución del contrato. Aunque existe una responsabilidad solidaria respecto al cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos de las sanciones recaen exclusivamente sobre el miembro que haya incurrido en la falta o incumplimiento.
Esto facilita la participación conjunta de oferentes nacionales y extranjeros o de personas con diferentes capacidades económicas. Por su parte, la doctrina15 definió la figura de unión temporal, reiterando la definición de la Ley 80, esto es, como la unión de 2 o más personas en forma conjunta para presentar una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente del cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado; pero, las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.
De acuerdo con lo establecido por el H. Consejo de Estado16, las uniones temporales, al igual que los consorcios, son formas de compartir riesgos entre personas naturales o jurídicas, que tienen capacidad para contratar con las entidades públicas (artículo 6 de la Ley 80 de 1993). Las dos figuras para la presentación de propuestas para la adjudicación, celebración y ejecución de contratos están definidas en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993.
Así pues, tanto los miembros del consorcio como los de la unión temporal responden solidariamente por el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. El consorcio y la unión temporal no son personas jurídicas sino la unión de personas para presentar una propuesta y celebrar y ejecutar un contrato con una entidad 14 Sentencia C-414-94.
Acción pública de inconstitucionalidad de Camilo Ernesto Ramírez Baquero y otros contra el artículo 7 parágrafo 2 de la ley 80 de 1993, Referencia: expedientes acumulados D-516 Y D-523, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell, Sentencia del 22 de septiembre de 1994, Tema: Los consorcios y uniones temporales como sujetos pasivos de obligaciones tributarias. 15 RICO PUERTAS, Luis Alonso, Teoría General y Práctica de la Contratación Pública, Décima Edición, Bogotá, 2019, pg. 151.
“8.1.3.3. Definición de unión temporal”. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA; Sentencia del 29 de abril de 2010, Radicación número: 25000-23-27-000-2003-02200 01(16883), Demandante: SUELOPETROL C.A. S.A. C.A, Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Asunto: Consorcio y Uniones Temporales – No son personas jurídicas. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI pública.
Por ello, los acuerdos consorciales y de unión temporal han sido denominados contratos de colaboración o de agrupación. Y, tienen una duración limitada en el tiempo, pues, se repite, se crean solo para la presentación de una propuesta y, si resultan favorecidos, para la adjudicación, celebración y ejecución del contrato correspondiente.
Sobre ello, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado17, indicó que si bien tanto la figura de los consorcios como la de las uniones temporales no constituyen personas jurídicas distintas de las personas naturales y/o jurídicas que las conforman, lo cierto es que en atención al expreso y especial reconocimiento que la ley hace y les otorga respecto de su capacidad contractual, cuestión que igualmente los habilita para ser titulares de los derechos y las obligaciones que emanan de los contratos estatales cuya celebración se les autoriza, también pueden actuar dentro de los procesos judiciales, a través de su representante legal.
Por último, nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional18, ha dispuesto que, en todo caso, si se verificaba alguna circunstancia que imposibilitara la participación de uno de los miembros del consorcio adjudicatario, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993 esa persona debería retirarse y renunciar a sus derechos o ceder su participación previa autorización de la entidad, según el caso. 7. —De la repetición. El artículo 90 Superior preceptúa: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. La Ley 678 de 1991 (agosto 3), publicada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001, “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”, reseña que a. su objeto es regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas, o del llamamiento en garantía con fines de repetición19, b. como una acción civil de carácter patrimonial que se ejercerse como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, y que 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 25 de septiembre de 2013, Radicación número: 25000-23-26- 000-1997-03930-01(19933), Demandante: Consorcio Glonmarex, Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros, Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial – Consorcios. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, Consejero Ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA;
Sentencia del 17 de junio de 2024, Radicación número: 25000-23- 36-000-2019-00712-01 (70.092), Demandante: Consorcio Valvanera, Demandado: Municipio de Chía - Cundinamarca, Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho -Apelación de sentencia, Asunto: Nulidad de acto de adjudicación -momento procesal para la fijación del valor de las agencias en derecho. 19 Apartes subrayado y en negrillas, declarados EXEQUIBLES, por los cargos analizados en la sentencia, por la Corte Constitucional mediante Sentencias C-778-03 de 9 de septiembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería y C-484-02 de 25 de junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI dio lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de i. una condena, ii. conciliación, iii. u otra forma de terminación de un conflicto; también, se ejerce contra el particular que investido de una función pública, haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial20, c. y determina que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce del procedimiento judicial correspondiente, por i. el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o ii. que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto.
En consecuencia, la pretensión de repetición es un mecanismo judicial consagrado en la Constitución Política y desarrollado por la Ley, cuya finalidad principal es que el Estado pueda recuperar, contra sus servidores o exservidores públicos y que dieron lugar a ello, los dineros cancelados en razón a las condenas impuestas mediante sentencias, actas de conciliación o cualquier mecanismo de solución de conflicto; en este sentido, busca la protección del erario, representado en el reembolso de las sumas de dinero pagadas por el Estado a título de indemnización por los daños antijurídicos causados a terceros, pretendiendo con su ejercicio una indemnización estrictamente resarcitoria por parte de aquellos agentes estatales que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, han desatendido sus deberes funcionales, generando una condena en contra del Estado.
Por estas potísimas razones la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional han definido en punto de axioma, que la conjunción de sus asuntos procesales y sustanciales que gobiernan el caso, se nutre de los elementos a. de carácter objetivo y b. de carácter subjetivo; por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa es un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la repetición; esto es, 1.
La calidad de agente del Estado, 2. la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero que generó la condena, como obligación de pagar una suma de dinero derivada de i. un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto, ii. la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública, 3.
El pago realizado por parte de la Administración, y 4. La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Los tres primeros son de carácter objetivo, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, al tanto que la conducta dolosa o gravemente culposa es un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la repetición. 8.
Estipulaciones probatorias21. 20 Apartes subrayados y en negrillas, declarados EXEQUIBLES, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencias C-338-06 de 3 de mayo de 2006, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández y C-484-02 de 25 de junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra 21 Las estipulaciones o postulaciones probatorias se identifican con la conducta que los abogados litigantes asumen, expresa o tácitamente ante el juez que preside el juicio, con el propósito de que este funcionario estime acreditados ciertos hechos y sus circunstancias; son instituciones inherentes al moderno modelo procesal, desprovistas de aspiraciones retribucionistas y que no hacen parte del régimen premial; su finalidad es dinamizar el proceso.
Se materializan con la anuencia del representado. Su denominación 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI Como circunstancias fácticas, esta Sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente, la cual no fue tachada de falsa por las partes contra las que se adujo y porque, precisa y excluyentemente, a. nada se contraprobó en la oportunidad para cuestionar los hechos y fundamentos22 “…una de las oportunidades probatorias en primera instancia se presenta cuando se descorre el traslado de las excepciones propuestas, lo cual tiene su razón de ser en el derecho de defensa y debido proceso.
No obstante, tal y como lo ha sostenido esta Corporación23, esa solicitud de pruebas debe aludir, restrictivamente, a la demostración de los hechos relacionados con las excepciones; por tanto, el solicitante no puede pretender acreditar hechos que no se relacionen con ellas, para enervarlos total o parcialmente. En consecuencia, no puede pretender mejorar la prueba de otros hechos relacionados con su actividad procesal.
(…). Conviene precisar que el hecho de que la entidad demandada no haya aceptado varios hechos de la demanda o aduzca que no hay prueba sobre ellos, no habilita a la parte interesada a aportar las pruebas que sustentan la causa de sus pretensiones en una oportunidad distinta a la de la demanda, en tanto tal negación no supone una oportunidad adicional para pedir o aportar los medios demostrativos que debieron ser acompañados con el libelo introductorio de cara a los medios de defensa que formula su contraparte.24-, y b. porque nada se criticó el análisis probatorio. deriva del verbo latino stipulari, que traduce pactar o concertar, no obedece a la casualidad, sino a la estrategia escogida por el abogado, en consonancia con su respectiva teoría, producto de la autonomía y voluntad de las partes, por lo que el juez no debe presionar para que se estipule, ni injerir en su elaboración. Una vez admitidas -se itera, expresa o tácitamente- son unilateralmente irretractables y vinculantes, guardan relación directa con el descubrimiento probatorio, ya que solo cuando los antagonistas descubren, enuncian, solicitan y el juez decreta, afloran las posiciones de disenso o de consenso en relación con hechos y circunstancias de innecesario debate sustantivo al interior del juicio por venir, precisamente como fundamento de la pretensión o de la excepción. Si la estipulación no es aceptada, a las partes incumbe probar y discutir sobre lo que pretendieron acordar y no fue aceptado por los contendientes; así las cosas, el decreto de pruebas no es, ni por lejos, un vacuo rito del trámite sino la decisión trascendente que "aterriza" el debate en concreto y que saca, despavorido, el recurso retórico de demandar y contestar la demanda.
Por lo tanto, estas estipulaciones deben ser controladas e incorporadas al juicio por cualquiera de los litigantes; pero, necesariamente admitidas como prueba por parte del juez que preside la causa, a través del correspondiente decreto de pruebas; por tan potísimas razones, i. han de utilizarse como tales en el debate, ii. dado que son sistemáticamente articuladas con el restante material probatorio, y por ello mismo, iii. constituyen el fundamento del fallo en los antecedentes fácticos que describen la consecuencia jurídica que el Juez proclama en su sentencia. En íntima conexión argumentativa, i. las partes han de observar una conducta proactiva a lo largo del proceso para a. pedir pruebas, b. controvertir las impetradas en la contienda, c. colaborar en la práctica de las decretadas, y finalmente d. para proponer con arreglo único a lo incorporado, ii. las consecuencias jurídicas de su existencia en el alegato de conclusión y por último, iii. para criticar las inferencias que el Juez imprime en su fallo, que es, precisamente, iv. el objeto y el método de la apelación. 22 El artículo 212 del C. de P.A. y de lo C.A. prevé: “Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.
En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.” 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo;
Sección Tercera, Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ; Providencia del 16 de julio de 2005, Radicación número: 25000- 23-25-000-2002-02327-01 (1541), Actor: Blanca Flor Rivera González y otros. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI Tiénese dicho, y así lo acepta sin rubor la Sala, que la disconformidad con las explicaciones ha de develar la existencia de una valoración irrazonable o arbitraria de los medios probatorios incorporados al proceso; en ese menester, la argumentación no consiste simplemente en decir que no hay pruebas, sino que es deber -carga procesal- cuestionar una a una o en conjunto, el cardumen para deducirle las consecuencias jurídicas de las que se sirve.
Así y solo así, es posible discernir sobre el análisis del material probatorio. En este escenario, el cardumen probatorio debió ser contradicho con arreglo a los lineamientos previstos en el C.G. del P., circunstancia que, de todos modos, no puede desconocer otros medios que contribuyen a la construcción de la unidad de prueba, tal y como se concibe en la actual codificación del procedimiento de lo contencioso administrativo.
Caso en concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala de decisión, el Consorcio Coliseo 42 interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el IMDRI, pretendiendo la nulidad de la Resolución No. 112 del 2 de mayo de 2019, que adjudicó el contrato de licitación ELE-LP-10-2018-IMDRI al Consorcio C.C.A..
Además, exige resarcimiento por lucro cesante, fijado en $858.704.274, derivado de la adjudicación que considera ilegal. Como fundamento de su pretensión, alega que en el proceso contractual con el objeto de “terminación y adecuación de los parqueaderos y construcción del coliseo multideportes y obras de urbanismo de la unidad deportiva de la calle 42 de Ibagué”, los documentos del proceso fueron publicados en la plataforma SECOP II y, el pliego de condiciones establecía criterios estrictos para la asignación de puntajes a los oferentes; sin embargo, expone que se otorgó de forma indebida 5 puntos al Consorcio C.C.A., pues fueron dados por la construcción de una cubierta, labor que no cumplía con los requisitos determinados y desembocó en una adjudicación a su favor que vulneró el principio de selección objetiva.
Como oposición a la demanda se tiene: - El IMDRI sostiene que no procede la prosperidad de las pretensiones porque el acto de adjudicación no causa perjuicio alguno y se enmarca en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015, Ley 1882 de 2018 y el pliego de condiciones definitivo. Argumenta que la observación planteada por CYAM Ingenieros S.A.S. se refiere a un tema general de experiencia, sin afectar la puntuación otorgada.
Afirma que todo el proceso licitatorio se desarrolla con sujeción a las normas, publicando oportunamente los documentos y permitiendo la participación de múltiples proponentes. Explica que, tras la evaluación, el Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué resulta con el mejor puntaje global, gracias a su propuesta económica, lo que justifica la adjudicación y, que el Consorcio Coliseo 42 no demuestra que su propuesta sea la más favorable ni que sufra menoscabo real por la decisión final.
Finalmente, considera que no existe responsabilidad del Instituto ni se configura un cobro indebido, por lo cual solicita denegar las pretensiones. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección "A", Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ; Auto del 2 de noviembre de 2022, Radicación número: 25000-23-36-000-2018-01213-01 (68.742), Actor: Consorcio HND, Demandado: Municipio de Soacha, Referencia: Controversias contractuales. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI - Diana Ximena Cepeda Rodríguez, mediante apoderado judicial, contesta el llamamiento en garantía del IMDRI oponiéndose a las pretensiones de la demanda, afirmando que la adjudicación al Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué es legal y objetiva.
La demanda cuestiona la validez de una certificación sobre la construcción de una cubierta, pero sostiene que el pliego de condiciones admite esta experiencia. Explica que tanto el Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué como el Consorcio Coliseo 42 obtienen 10 puntos por “contratos terminados oportunamente”, distribuidos en 5 puntos por cada obra acreditada, siendo válida la cubierta en Paz de Ariporo, Casanare.
Aclara que la respuesta del IMDRI no modifica el pliego, sino que ratifica la admisibilidad de la experiencia en construcción de cubiertas para escenarios deportivos. Propone las excepciones de legalidad de la actuación administrativa, falta de demostración de un derecho a la adjudicación y excepción genérica, argumentando que no existe responsabilidad patrimonial, al no concurrir dolo o culpa grave, pues su conducta se ajusta a los principios legales y técnicos.
Hechos Probados Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente y que sea pertinente para la resolución de la apelación, la cual no fue tachada de falsa por las partes y encuentra probado lo siguiente: 1. Aviso de convocatoria expedido por la Gerente del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI (documento 1.Aviso de convocatoria, expediente Samai).
En este documento la entidad informó que iniciaría el proceso contractual bajo la modalidad de licitación pública No. ELE-LP-10-2018-IMDRI, con el objeto de: “TERMINACIÓN Y ADECUACIÓN DE LOS PARQUEADEROS Y CONSTRUCCIÓN DEL COLISEO MULTIDEPORTES Y OBRAS DE URBANISMO DE LA UNIDAD DEPORTIVA LA CALLE 42 DE IBAGUÉ”, de acuerdo con las condiciones establecidas en el pliego de condiciones, anexos y apéndices.
El plazo estimado para la ejecución del contrato fue de 240 días calendarios, contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio. Como forma de presentación de la propuesta, el proponente debía elaborarla de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones y anexar la documentación exigida, ello a través de la plataforma Secop II.
El valor total del presupuesto oficial para la licitación es la suma de $22.139.482.267. Como cronograma del proceso definió: 1. Publicación Aviso de Convocatoria pública. Fecha: 14 de noviembre de 2018. 2. Publicación del proyecto de pliego de condiciones y estudios previos. Fecha: 14 de noviembre de 2018. 3. Plazo para presentar observaciones al proyecto de Pliego de Condiciones.
Fecha: desde el 14 de noviembre de 2018 hasta el 30 de noviembre de 2018. 4. Respuesta a las observaciones de los interesados presentadas al proyecto de pliego de condiciones. Fecha: hasta el 7 de diciembre de 2018. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI 5.
Acto administrativo que ordena la apertura del proceso de selección. Fecha: 11 de diciembre de 2018. 6. Publicación de Pliego de Condiciones definitivo. Fecha: 11 de diciembre de 2018. 7. Audiencia de Revisión y Distribución definitiva de Riesgos y de Aclaraciones al Pliego de Condiciones si es solicitada por los interesados. Fecha: 13 de diciembre de 2018 a las 9:00 am en las instalaciones del IMDRI. 8.
Plazo para presentar observaciones al Pliego de Condiciones Definitivo. Fecha: desde el 11 de diciembre de 2018 hasta el 18 de diciembre de 2018. 9. Visita programa. Fecha: 13 de diciembre de 2018 a las 10:00 am, en las instalaciones del IMDRI. 10. Respuesta a las observaciones de los interesados presentadas al pliego de condiciones definitivo.
Fecha: 21 de diciembre de 2018. 11. Plazo máximo para expedir adendas. Fecha: 21 de diciembre de 2018. 12. Cierre del plazo de la licitación pública, Apertura del Sobre No. 1 y presentación del Sobre No. 2 oferta económica. Fecha: 28 de diciembre de 2018 hasta las 5:00 pm. 13. Evaluación del primer sobre de las propuestas (verificación de los requisitos habilitantes y los requisitos objeto de puntuación distintos a la oferta económica, de conformidad con la Ley 1882 de 2018.
Fecha: desde el 28 de diciembre de 2018 hasta el 2 de enero de 2019. 14. Publicación y traslado del informe preliminar de evaluación (5 días hábiles), y requerimiento de documentos subsanables. Fecha: desde 3 de enero de 2019 hasta 11 de enero de 2019. 15. Publicación del Informe final de evaluación del primer sobre correspondiente a los requisitos habilitantes y los requisitos objetos de puntuación distintos a la oferta económica.
Fecha: 14 de enero de 2019. 16. Audiencia de Adjudicación. Apertura del segundo sobre que contiene la oferta económica y traslado a los proponentes habilitados dentro de la misma audiencia para que realicen observaciones solamente acerca de la oferta económica. Fecha: 15 de enero de 2019 a las 9:00 pm. 17. Firma del contrato. Fecha: dentro de los 5 días hábiles siguientes a la notificación al adjudicatario del acto administrativo de adjudicación. 18.
Publicación propuesta ganadora y contrato. Fecha: dentro de los 3 días siguientes a la firma del contrato. 19. Plazo para el cumplimiento de requisitos de ejecución. Dentro de los 7 días hábiles siguientes a la firma del contrato, así: 5 días hábiles para constitución, compra de estampillas y entrega de pólizas y expedición del registro presupuestal y 2 días hábiles para corrección y aprobación de pólizas. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI Como nota, se señaló que las fechas y plazos indicados son aproximados y no generan obligación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 1150 de 2007, por lo que podrían variar. 2.
Resolución número 62 del 5 de marzo de 2019 “Por la cual se ordena la apertura del proceso de selección bajo la modalidad de licitación pública No. ELE-LP-10- 2018-IMDRI”, expedida por la Gerente del IMDRI (documento M351961- D73001233300020190040901, expediente Samai). En la misma, la entidad resolvió: Primero: Ordenar la apertura de licitación pública No ELE-LP-10-2018-IMDRI con las siguientes condiciones: Objeto: Terminación y adecuación de los parqueaderos y construcción del coliseo multideportes y obras de urbanismo de la unidad deportiva la calle 42 de Ibagué. Segundo: Modalidad de selección: Licitación pública.
Tercero: Cronograma será el establecido en la plataforma SECOP II al momento de la publicación del presente acto de apertura. Cuarto: Lugar donde se pueden consultar el pliego de condiciones y los estudios y documentos previos: Los estudios y documentos previos y el pliego de condiciones podrán ser consultados por los interesados en el SECOP II.
Quinto: Valor estimado del contrato y certificado de disponibilidad presupuestal: El valor del contrato corresponde a la suma de $22.139.482.267, el cual se encuentra respaldado con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal CD9-191 del 4 de marzo de 2019. Sexto: Lo de Ley. - Con un plazo de ejecución del contrato de 210 días calendario. - Convocar las diferentes veedurías ciudadanas, asociaciones civiles, comunitarias, de profesionales, benéficas o de utilidad común, etc. - Ordenar la publicación del acto administrativo, junto con el pliego de condiciones definitivo y sus anexos, y las respuestas a las observaciones al proyecto de pliego de condiciones en la página web del Secop II. 3.
Pliego de condiciones definitivo bajo la modalidad de licitación pública No. ELE-LP-10-2018-IMDRI (documento M351961-d73001233300020190040900, expediente Samai). El Pliego de Condiciones Definitivo fue expedido bajo la modalidad de licitación pública No. ELE-LP-10-2018-IMDRI, por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI.
El documento tiene como fecha “Marzo de 2019”, y como puntos relevantes al caso en concreto se tiene: 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI Puntos. 1.2.9 Interpretación y aceptación del pliego de condiciones.
Esto referente a que, las reglas del pliego de condiciones tendrán prevalencia sobre los demás documentos publicados sobre el contrato. En ese sentido, en caso de contradicción entre el pliego de condiciones y el contrato, se aplicará las disposiciones contenidas en el pliego de condiciones. 1.2.10 Modificaciones al Pliego de Condiciones.
Se estableció que solo mediante Adendas podrá modificarse el contenido y alcance del pliego de condiciones; de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015. Anotó que, en caso de modificación del pliego de condiciones, a través de adendas, se entenderá que también modifica los anexos y apartes del pliego de condiciones que le sean contrarios.
Lo anterior, en virtud del principio de interpretación sistemática, según el cual, si no se logra la interpretación adecuada, se debe interpretar de manera sistemática e integral en la que se le da el sentido más razonable en términos de lograr el objetivo que persigue la Entidad, previsto en el pliego de condiciones y que rigió el proceso de selección, toda vez que ha de preferirse una interpretación de las cláusulas de los pliegos que permitan producir algún efecto, frente a aquellas que no lo producen, y puso el siguiente ejemplo: “si a través de adenda se modifica una condición exigida en el pliego de condiciones, y ésta condición también se encuentra establecida en los anexos del mismo, se entenderá que dicha condición en el anexo del pliego se modificó en el mismo sentido y finalidad de la adenda”.
En el apartado de experiencia del proponente, definió que cada uno de los contratos aportados deberá estar inscrito o contenido en el menos uno de los códigos establecidos de la UNSPSC, contenidos en el RUP, estos son, los de descripción: Servicio de apoyo a la construcción; servicio de construcción de edificios públicos especializados; y servicio de construcción de facilidades atléticas y recreativas.
En el ítem “información sobre la experiencia habilitante del proponente (Anexo- IMDRI-006-experiencia en obra). Afirmó que, teniendo en cuenta que la experiencia en tercer nivel es muy general para el proceso de selección, el IMDRI requería, además, verificar la experiencia en la siguiente especialidad. “El proponente deberá acreditar la ejecución de máximo tres (03) contratos inscritos en el Registro Único de Proponentes, cuya sumatoria deberá ser igual o superior al 50% del valor del presupuesto oficial expresado en S.M.M.L.V, y cuyo objeto haya consistido o que dentro de su alcance o actividades haya comprendido lo siguiente: a) Por lo menos UNO (1) de los contratos deberá acreditar experiencia en CONSTRUCCIÓN Y/O ADECUACIÓN Y/O REMODELACIÓN DE COLISEOS DEPORTIVOS CON UN ÁREA MÍNIMA DE CUBIERTA DE 1.700 M2 b) Por lo menos UNO (1) de los contratos deberá acreditar experiencia en estructura en concreto por una cantidad igual o superior mil (1000) M3. c) Por lo menos UNO (1) de los contratos deberá acreditar un ÁREA mínima de intervención en obras de urbanismo de cinco mil (5000) M2.
NOTA: El proponente deberá aportar el documento correspondiente (V.gr. acta de liquidación y/o acta de recibo final, etc.) que acredite las condiciones de los literales anteriores. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI EXCLUSIONES.
Para el presente proceso se excluyen los contratos cuya ejecución se haya militado única y exclusivamente a: a. Alamedas y/o ciclo rutas y/o, b. Mantenimiento Rutinario y/o Mantenimiento Periódico y/o, c. Puentes Peatonales y/o Puentes Vehiculares y/o Puentes Férreos y/o sus Accesos y/o Vías y/o. Para el presente proceso, NO SE ACEPTARÁN CONTRATOS DE GERENCIA DE OBRA y/o de ADMINISTRACIÓN DELEGADA”.
En cuanto al criterio de selección de la oferta más favorable, determinó que los proponentes que obtengan en cada uno de los requisitos habilitantes el criterio “HABIL”, serán tenidos en cuenta para la asignación de puntaje, de conformidad con los criterios de selección y adjudicación, los cuales determinarán el orden de elegibilidad de las propuestas, así: Criterios de Selección Puntajes 1.
Propuesta económica: 580 puntos. 2. Programa de gerencia de proyectos: 150 puntos. 3. Ofrecimiento adicional de frentes de obra simultáneos: 150 puntos. 4. Certificación de contratos terminados oportunamente en el plazo convenido o sin prórrogas imputables al contratista: 10 puntos. 5. Apoyo a la industria nacional: 100 puntos. 6.
Vinculación trabajadores con discapacidad planta de personal: 10 puntos. Total de puntuación: 1000 puntos. En cuanto al punto que ocupa el presente proceso contractual, corresponde al punto 2.2.2.1.2 del Pliego de Condiciones Definitivo, esto es: “Certificación de contratos términos oportunamente en plazo convenido o sin prórrogas no imputables al contratista.
(10 puntos), de forma expresa se dijo: “Bajo este criterio de evaluación, el IMDRI pretende comprobar que el contratista ejecutó obras anteriores y de similares características cumpliendo con lo solicitado en el contrato y regulaciones que debía acatar para la construcción, a fin de conocer el desempeño del contratista en obras anteriores.
Para tal efecto, el proponente certificación expedida por la Entidad contratante en la que se exprese haber terminado la obra en CONSTRUCCIÓN Y/O ADECUACIÓN Y/O REMODELACIÓN DE COLISEOS DEPORTIVOS CUBIERTOS Y/O ESCENARIO DEPORTIVO CUBIERTOS antes de tiempo o en el tiempo acordado o sin prórrogas imputables al contratista. La certificación debe ser expedida por la Entidad Contratante con posterioridad a la fecha la terminación del contrato, la cual debe encontrarse debidamente suscrita por la persona 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI natural y/o jurídica contratante, y/o de la entidad contratante del proyecto; que contenga como mínimo la siguiente información: -Contratante -Nombre del proyecto y/o objeto del contrato -Objeto del contrato -Discriminación del Área de Construcción de Escenarios Deportivos. -La Fecha de Inicio y de terminación (Debe indicar día, mes y año). -Manifestación expresa de que el contratista terminó las obras en CONSTRUCCIÓN Y/O ADECUACIÓN Y/O REMODELACIÓN DE COLISEOS DEPORTIVOS CUBIERTOS Y/O ESCENARIO DEPORTIVO CUBIERTOS antes de tiempo o en el tiempo acordado o sin prórrogas imputables al mismo.
La asignación del puntaje de este factor de evaluación se realizará de la siguiente forma: Número de certificaciones. Puntuación. 1 5 puntos. 2 10 puntos.” 4. Adenda No. 1 expedida el 8 de marzo de 2019 por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué “IMDRI”, referente a modificación al pliego de condiciones definitivo del proceso de licitación pública No. ELE-LP-10- 2018-IMDRI (documento M351961-D73001233300020190040900, expediente Samai).
En este documento, el IMDRI procedió a modificar el numeral 2.1.2.1 sobre la experiencia, en el sentido de “agregar nuevamente el término ´escenario deportivo´ que venía desde el proyecto de pliego de condiciones y que fue suprimido en el pliego de condiciones definitivo”. Refirió que no es voluntad de la entidad la supresión del mismo, puesto que lo que fue objeto de cambio en ese aspecto es la determinación del área de la cubierta. 5.
Documento sin fecha denominado: respuesta a las observaciones presentadas al pliego de condiciones definitivo No. ELE-LP-10-2018-IMDRI (fls. 406 a 412 del Cuaderno Principal Tomo III, expediente Samai). Lo anterior evidencia que, la Gerente del IMDRI dio respuesta a las observaciones realizadas al pliego de condiciones. Como relevantes al caso concreto se tiene: “3.
Observación realizada por CYAM Ingenieros S.A.S. Buenos días, solicito a la entidad aclarar si para la obtención del puntaje en obras similares es válido aportar contratos cuyo objeto haya correspondido a la construcción de la cubierta de un polideportivo? Se deben aportar apu´s? RESPUESTA A LA OBSERVACIÓN. En relación a la solicitud de aclaración que antecede, me permito informar que no sería válida la experiencia aportada de manera parcial, puesto que el observante solo hace alusión a la acreditación de experiencia en construcción de cubierta y no de un 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI escenario como tal Por último, se informa que los APU´S deben allegados (Sic) por el adjudicatario”.
(Negrilla y subrayado fuera de texto). 6. Acta de audiencia de adjudicación de la Licitación pública No. ELE-LP- 010-2018-IMDRI, realizada el 29 de abril de 2019 a las 3:00 (documento M351961- d730012333000201900409001, expediente Samai). El acta corresponde al proceso de adjudicación del contrato con el objeto de terminación y adecuación de los parqueaderos y construcción del coliseo multideportes y obras de urbanismo de la unidad del coliseo multideportes de la unidad deportiva de la calle 42 de Ibagué, en la que se reunió el comité evaluador del IMDRI, con el fin de llevar a cabo la asignación de puntaje de la propuesta económica y audiencia de adjudicación de la Licitación Pública No. ELE-LP-010- 2018-IMDRI.
Instalada la diligencia por parte del comité evaluador, corrió traslado a los proponentes, para que, si a bien lo tienen, se pronuncien frente a las respuestas otorgadas por la entidad a las observaciones interpuestas al informe de evaluación. En ese sentido, el representante del proponente Consorcio Coliseo 42, expuso no estar de acuerdo con los 10 puntos otorgados al Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué, ya que la misma entidad a través del documento de respuesta a las observaciones presentadas al pliego de condiciones definitivo, argumentó en una de sus respuestas a la siguiente pregunta: “Solicito a la entidad aclarar si para la obtención del puntaje en obras similares es válido aportar contratos cuyo objeto haya correspondido a la construcción de cubierta de un polideportivo”, que “En relación a la solicitud de aclaración que antecede, me permito informar que no sería válida la experiencia aportada de manera parcial, puesto que el observante solo hace alusión a la acreditación de experiencia en construcción de cubierta y no de un escenario como tal”.
Que por lo tanto, el proponente Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué, para efectos del puntaje para ese factor, acreditó 2 certificaciones de contratos distintos, uno (contrato 315 -2000) con la Gobernación de Casanare cuyo objeta es la construcción de cubierta polideportivo del colegio Juan José Rondón del municipio de Paz de Ariporo, por un valor de $137.127.512,04, no data de un objeto que haga alusión a la construcción de un polideportivo, sino a la construcción de la cubierta del polideportivo, y que acorde con la respuesta emitida, dicha certificación no puede ser tenida en cuenta por el IMDRI para objeto de puntaje, por ser certificación de experiencia parcial.
Alegó que el otro contrato No. 38099 que habla de la construcción de se escenario deportivo del coliseo cubierto, es decir, que se hicieron 2 contratos con objetos diferentes, uno para la construcción del polideportivo y otro para la construcción de la cubierta, por ende, al segundo no se le debe otorgar los 5 puntos. En síntesis, solicitó que al proponente solo le sean otorgados 5 puntos.
De lo anterior, se corrió traslado a los demás proponentes para que se pronuncien frente a las respuestas a las observaciones del informe de evaluación. Allí el representante del Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué solicitó el uso de la palabra y 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI manifestó que no conoce esa nueva observación dado que es extemporánea y no debe ser tenida en cuenta por la entidad.
Seguidamente, argumentó que las certificaciones aportadas no corresponden solo a la cubierta, también a los tipos de estructuras, obras de adecuación y remodelación, cumpliendo de esta manera con el numeral de experiencia solicitado. Atendiendo lo anterior, la entidad para a. dar pronunciamiento de fondo a las observaciones allegadas, y b. dar continuidad con el orden de la diligencia, esto es, lectura del informe definitivo y apertura del sobre económico del Secop II de conformidad con la Ley 1881 de 2018 y posterior adjudicación, c. fijó como nueva fecha y hora para la reanudación de la diligencia, el 2 de mayo a las 3:00 pm, siendo así suspendida la diligencia. Reanudación. En la fecha estipulada se reanudó la diligencia de adjudicación de licitación pública.
Como primera medida el IMDRI dio respuesta a la observación allegada por el Consorcio Coliseo 42, en el tendido de que no acogerá dicha observación, en el entendido que la certificación allegada por el proponente Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué, cumple con los criterios fijados en el pliego de condiciones definitivo, toda vez que en esencia lo que se acreditó a través de la propuesta fue la construcción de un escenario deportivo con su respectiva cubierta, es decir, acredita la ejecución de obras similares a las que el proyecto objeto de adjudicación busca ejecutar.
El Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI, advirtió que la génesis del factor o criterio específico a los contratos terminados oportunamente en plazo convenido o sin prórrogas no imputables al contratista, es que la entidad pueda corroborar que el proponente haya ejecutado obras anteriores y de similares características, y conocer su desempeño tanto en la actividad contractual determinada, como en las regulaciones que este debía acatar para la construcción de la obra que se pretende acreditar para este factor.
Por consiguiente, de las certificaciones allegadas por el proponente Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué, se desprende el cumplimiento de los factores buscados por la entidad en el proceso de contratación, máxime si tiene en cuenta que si bien son 2 contratos distintos, los mismos hacen parte de un mismo cuerpo cierto, que es un escenario deportivo cubierto.
Por último, afirmó que si bien, el IMDRI a través de las respuestas otorgadas al pliego de condiciones definitivo adujo que “no sería válida la experiencia de manera parcial, puesto que el observante solo hace alusión a la acreditación en construcción de cubierta y no de un escenario, dicha respuesta termina anteponiendo una discrepancia frente a las condiciones de éste factor del pliego de condiciones, es decir, es una exigencia o cláusula ambigua del pliego de condiciones para el factor especifico, por lo cual, es necesario traer a colación lo dispuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante Sentencia No. 25642 de 2013, en donde se subrayan los efectos vinculantes del pliego de condiciones, la viabilidad y los criterios de su interpretación…”.
De tal manera, la finalidad buscada por el IMDRI en el proceso contractual y el criterio específico, es que el proponente logre demostrar que ha ejecutado obras anteriores y de similares características, y con un buen desempeño tanto en la actividad contractual determinada, como en las regulaciones que éste debía acatar para la construcción de la obra acreditada para ese factor; condiciones que el proponente Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué, logró demostrar, por lo que consideró procedente y admisible otorgar dicho puntaje al 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI proponente.
Así las cosas, encontró como proponentes que cumplieron los requisitos habilitantes de: jurídicos, financieros, experiencia y, k residual, a P1. Consorcio Coliseo 42 y, P5. Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué, otorgando 10 puntos a cada uno por el ítem “Contratos terminados oportunamente”, así: Seguidamente, una vez abiertos los sobres económicos en la plataforma Secop II, constató que las propuestas económicas iniciales fueron: 1.
P1. Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué. Valor propuesta económica: $21.849.368.252,50. 2. P2. Consorcio Coliseo 42. Valor propuesta económica: $22.000.005.508,13. Posteriormente, dejó constancia de que dentro de la revisión de las ofertas económicas sí se realizaron correcciones aritméticas sobre las propuestas económicas, las cuales quedaron de la siguiente manera: 1.
P1. Consorcio C.C.A. Coliseo. Valor propuesta económica: $21.849.368.253 2. P2. Consorcio Coliseo 42. Valor propuesta económica: $22.000.003.513. Hecho lo anterior, procedió a aplicar el método de Media Aritmética a la matriz de cálculo, y considerando que para la evaluación de la propuesta económica de 580 puntos, determinó el puntaje de cada uno de los proponentes así: P1.
Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué. Puntaje total: 578,0075324. P2. Consorcio Coliseo 4. Puntaje total: 576,0150649. Por lo anterior, el orden de elegibilidad es el proponente Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué, así: P1. Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué. Total Puntaje: 998,0075324. P2 Consorcio Coliseo 42. Total Puntaje: 996,0150649. 7. Resolución No. 112 del 2 de mayo de 2019 “Por medio de la cual se adjudica el proceso de contratación bajo la modalidad de Licitación Pública No. ELE-LP-010-2018- IMDRI”, expedida por el Gerente del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué. (documento M351961-d73001233300020190040901, 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI expediente Samai).
Este acto administrativo, demuestra que la entidad resolvió adjudicar la licitación pública No. ELE-LP-10-2018-IMDRI al Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué, representado legalmente por Carlos Fernando Córdoba Avilés, por el valor de $21.849.368.253 M/cte. Como fundamento de la decisión, precisó que el orden de elegibilidad de los proponentes para el proceso, con ocasión a las observaciones presentadas y luego de efectuar la calificación del factor económico, fue el siguiente. -Consorcio coliseo 42, por los ítems: Industrial 100 puntos; personal discapacitado 10 puntos; calidad 300 puntos; contratos terminados oportunamente 10 puntos; puntaje factor económico 576,0150649;
Total puntaje: 996,0150649. -Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué, por los ítems: Industrial 100 puntos; personal discapacitado 10 puntos; calidad 300 puntos; contratos terminados oportunamente 10 puntos; puntaje factor económico 578,0075324; Total puntaje: 998,0075324. 8. Contrato de obra pública número 223 del 30 de mayo de 2019 con objeto: “Terminación y adecuación de los parqueaderos y construcción del coliseo multideportes y obras de urbanismo de la unidad deportiva la calle 42 de Ibagué”, contratista: Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué;
Representante legal: Carlos Fernando Córdoba Aviles; Valor del contrato: $21.849.368.253; Plazo de ejecución: 210 días calendario contados a partir del cumplimiento de los requisitos de ejecución, es decir, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio (documento M351961- D730012333000201900409, expediente Samai).
Lo anterior, demuestra que el proceso de licitación pública, culminó con la celebración de un contrato de obra pública, cuyo contratista es el Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué y, para desarrollar el objeto contractual determinado en el Pliego de Condiciones Definitivo. 9. Propuesta económica del Consorcio Coliseo 42 respecto a la Licitación Pública No. ELE-LP-10-2018-IMDRI (documento 9.
Propuesta económica, expediente Samai). En el mismo, el Consorcio Coliseo 42 presentó oferta económica por un presupuesto total de $22.000.003.508,13, dividido así: (B) Porcentaje y valor de administración: $3.451.991.183; (C) Porcentaje y valor de imprevistos: $515.222.565; (D) Porcentaje y valor de utilidad: $858.704.274; A.I.U. (B)+(C)+(D): $4.825.918.022.
Para mayor claridad se anexa el siguiente cuadro: 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI 10. Documental remitido por la Gobernación de Casanare. • Acta de iniciación de obra del contrato número 315 de 2000 suscrita el 23 de agosto de 2000.
El contratante fue la gobernación de Casanare y el contratista: Palco LTDA y/o Bernardo Parada Arenas; Objeto: “Construcción cubierta polideportivo colegio Juan José Rondón del municipio de Paz de Ariporo, Departamento de Casanare”; valor del contrato: $137.127.512,04; Plazo de ejecución: 4 meses (fl. 1422 cuaderno principal Tomo vii, expediente Samai).
El acta fue suscrita por Jhon Francisco Flechas Avella en calidad de Interventor Sopt, el representante legal del contratista Palco LTDA, el Jefe División de Construcciones y el Secretario de Obras Públicas y Transporte del departamento de Casanare, y determinó el inicio de la obra. • Acta de modificación de obra, suscrita el 20 de noviembre de 2000 por Jhon Francisco Flechas Avella en calidad de Interventor Sopt, el representante legal del contratista Palco LTDA, el Jefe División de Construcciones y el Secretario de Obras Públicas y Transporte del departamento de Casanare (fls. 1417 a 1418 cuaderno principal Tomo vii, expediente Samai).
En el acta se determinó: 1. que la modificación obedeció a que durante la ejecución de los trabajos existieron mayores y/o menores cantidades de obra y fue indispensable la construcción de obras complementarias necesarias para cumplir con el objeto del contrato; 2. Los Precios Unitarios de las Obras Complementarias han sido aprobados previamente por la División de Programación de la Secretaría de Obras Públicas y Transporte; 3.
El valor total del contrato no se sobrepasa con el acta de modificación de obra. Allí se dispuso como “Condiciones Contractuales Vigentes” y como Item de pago los siguientes: 1. Replanteo, 2. Excavación Manual en material común; 3. Relleno seleccionado; 4. Base concreto pobre; 5. Zapatas (sin refuerzo); 6. Vigas de cimentación (sin refuerzo); 7.
Columnas (sin refuerzo); 8. Vigas aérea concreto 3000 PSI (sin refuerzo); 9. Viga canal concreto 3000 PSI (sin refuerzo); 10. Placa subestación (sin refuerzo); 11. caseton guadua 0.60 x 0.30; 12. Ménsulas (sin refuerzo); 13. Acero de refuerzo PDR 60; 14. Acero de refuerzo A-37; 15. Correa tipo 1 (incluye esmalte); 16. Correa tipo 2 (incluye esmalte); 17.
Correa tipo 3 (incluye esmalte); 18. Contravientos (incluye esmalte); 19. Tensores (incluye esmalte); 20 cubierto metálica Acesco CA 90; 21. Graderias en concreto (sin refuerzo). Items nuevos y/o complementarios: 1. Demolición concreto (incluye acarreo); 2. Demolición muros 0.15 (incluye acarreo); 3. Muro en ladrillo tolete E=0.15; 4. Unión Cercha Principal a correa tipo 2 (4 ang.
“2 x 1/8” platina 0.20 x 0.20 3/6) altura promedio 1.53 M; 5. Caballete en lámina plana cal. 24; 6. Estructura parapeto cubierta; 7. Lámina arquitectónica parapeto cubierto cal. 30 color; 8. Lámina 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI arquitectónica parapeto cubierta cal. 30; 9.
Celosia parapeto cubierto cal. 26. • Acta de recibo y liquidación final del contrato número 315 de 2000, suscrita el 20 de noviembre de 2000 por Jhon Francisco Flechas Avella en calidad de Interventor Sopt, el representante legal del contratista Palco LTDA, el Jefe División de Construcciones y el Secretario de Obras Públicas y Transporte del departamento de Casanare (fls. 1420 a 1421 cuaderno principal Tomo vii, expediente Samai).
En la misma las partes del contrato suscribieron acta de recibo y liquidación final de las obras objeto del contrato 315 de 2000, de acuerdo a los ítems, cantidades de obra y precios unitarios que se detallaron, y los cuales, son los expuestos en el acta de modificación del contrato. • “Informe y entrega de obra a la comunidad y autoridad municipal”, contrato número: 315 de 2000; contratista: Palco LTDA;
Objeto del contrato: “CONSTRUCCIÓN CUBIERTA POLIDEPORTIVO COLEGIO JUAN JOSÉ RONDÓN DEL MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO, DEPARTAMENTO DE CASANARE”. En el mismo se dispuso que la obra inició el 28 de agosto y terminó el 10 de noviembre del año 2000. El estado físico en que la obra es: “Terminación total de la cubierta, incluido estructura metálica, canaleta acesco, parapeto (celosias y lámina)”;
Cumplimiento del objeto del contrato: “Se cumplió el objeto, pero por más cantidad de canaleta y ejecución parapeto, fue necesario no construir sector de graderías contratadas, así: 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI El caso propiamente dicho.
Aclarado lo anterior, advierte la Sala que se accederá a las pretensiones de la demanda, atendiendo a un ostensible y claro incumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva que debe regir la contratación estatal por parte del Instituto demandado, tal y como entrará a detallarse en los siguientes puntos: 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI I. Posición Contradictoria del IMDRI y Falta de Uniformidad en la Asignación de Puntaje.
La contestación de la demanda y la respuesta de la llamada en garantía se aferran a la supuesta coherencia en la calificación de la experiencia parcial de la “construcción de cubierta”, equiparándola a la edificación de un escenario deportivo completo. Sin embargo, tal tesis contradice la respuesta oficial que, en etapa de observaciones, desestimó la posibilidad de puntuar un contrato de cubierta de forma autónoma.
Esta discordancia pone en evidencia un cambio intempestivo que carece de fundamento en el pliego de condiciones definitivos y que incide negativamente en la uniformidad del criterio evaluador. Más grave aún es la constatación de que, en dicha etapa de observaciones, el interesado que elevó la pregunta y obtuvo respuesta del IMDRI de que no se otorgaría puntaje por la construcción de cubierta, optó por no presentar su oferta.
Se demuestra, así, que la propia entidad generó la convicción de que la experiencia parcial no sería calificada; pero, en contraste, el consorcio ganador finalmente obtuvo la totalidad de puntos por ese concepto parcial de su experiencia en obras similares, aun cuando evidentemente su contrato con la Gobernación llanera se limitaba a la cubierta.
Este doble rasero no fue divulgado formalmente mediante adenda ni se plasmó en una modificación pública del pliego, lo que lesionó objetiva y subjetivamente la igualdad de oportunidades y desnaturalizó la competencia. El IMDRI, de haber sostenido la necesidad de validar contratos referentes a la referida cubierta, debía expedir una modificación a los pliegos antes de la fecha límite, dando ocasión a los demás proponentes -incluso a quienes se abstuvieron de participar- de adaptar sus propuestas a los nuevos requerimientos de la eventual adenda.
La omisión, inexcusable, de este procedimiento formal, material y determinante, revela una alteración encubierta de las reglas de juego, que afectó no solo a quienes participaron confiando en la exigencia integral, sino también a potenciales oferentes que se retiraron al no encontrarse en igualdad de condiciones. Tal conducta enturbia la legitimidad del acto de adjudicación y contraviene los mandatos que gobiernan la contratación estatal, desvirtuando la pretendida coherencia esgrimida en la contestación y en el llamamiento en garantía. II.
Inobservancia del Principio de Transparencia por Falta de Publicidad de la Modificación La transparencia, como garantía esencial de la contratación pública, exige la publicidad cabal y oportuna de cada acto que pueda influir en el resultado de la selección del contratista. La no expedición de una adenda -debidamente motivada- que habilitara la valoración de una cubierta (techo) como si se tratara de un escenario deportivo completo no solo quebrantó ese deber de publicidad, imparcialidad y transparencia, sino que generó un panorama incierto para el resto de eventuales oferentes, al punto de desestimular la concurrencia plural de oferentes definitivos, que es, por supuesto, el fin perseguido con cualquier vocación pública contractual licitatoria.
Ya se ha precisado que la Administración no puede, sin causa formal y previa, alterar las reglas medulares de evaluación, especialmente aquellas que atañen al factor de calificación de la experiencia, sin comunicarlo de manera expresa y con el plazo adecuado para que todos los interesados, presentes y potenciales, puedan ajustar sus ofertas. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI La inexistencia de tal comunicación oficial y del acto contractual definitivo de las reglas del proceso licitatorio, devino en una actuación posterior irregular, que confirió puntaje a la experiencia parcial siendo que, de acuerdo con la propia respuesta a las observaciones, emitida por el servidor público director del proceso contractual, dichos puntos correspondían exclusivamente a contratos de obras integrales, de ninguna manera a parciales.
Referirse a una supuesta “interpretación extensiva” o a una “visión integral” de la experiencia no subsana este vicio, puesto que la normativa (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015) disponen de forma ineludible el uso de adendas para alterar las reglas esenciales en materia de calificación. Al suprimir ese paso elemental, se resiente la finalidad genuina de la publicidad y, de contera, se desnaturaliza la objetividad de la selección, contrariando los principios que rigen el procedimiento licitatorio.
Resulta igualmente relevante destacar que, al no emitirse una adenda formal que indicara con antelación dicho cambio de criterio, no solo se afectó la confianza de los proponentes que prepararon ofertas con base en la regla originaria, sino que además se generó incertidumbre a quienes, habiendo evaluado su experiencia como insuficiente según la postura inicial, optaron por no concurrir.
Esta falta de claridad y oportunidad afecta la regularidad del proceso, pues unos actores resultan sorprendidos y otros ven frustradas sus expectativas de participar bajo reglas distintas. Tal proceder, por ende, rompe con los parámetros constitucionales de igualdad, buena fe y publicidad que deben informar la contratación pública en todas sus etapas -Preámbulo, artículos 1 a 6, 29, 90, 121 a 123, 209-.
III. Vulneración del Principio de Selección Objetiva al Aplicar Factores Contradictorios El IMDRI, antes de la adjudicación, definió con claridad que la construcción de una cubierta no equivalía a la experiencia integral de un escenario deportivo. Sin embargo, en la etapa final, calificó positivamente dicha experiencia, otorgando los puntos que cambiaron el orden de elegibilidad.
Esa conducta lesiona la selección objetiva, por cuanto el factor de calificación quedó en entredicho: no se trató de una evaluación apoyada en los mismos parámetros establecidos en los pliegos y en la aclaración oficial. La selección objetiva no tolera desdoblamientos. Si el pliego indicaba la exigencia de “escenario deportivo completo” y la respuesta a observaciones lo ratificó, la posterior incorporación de la experiencia parcial como válida constituye un giro que carece de motivación. El acto de adjudicación, al incorporar ese giro, devino en una decisión desajustada a la realidad de los contratos, conllevando un vicio en la adjudicación que impide afirmar la licitud del acto.
Ninguna de las explicaciones dadas en la contestación suple la falta de una rectificación oficial en la que se anunciara a todos los oferentes la flexibilización del criterio. Cabe agregar que esta incoherencia perjudicó la función evaluativa en sí misma, pues la Administración no solo se apartó de su propio criterio, sino que imposibilitó la confrontación equitativa de los contratos presentados, al cambiar de manera unilateral los factores de apreciación al cierre.
Si el IMDRI hubiera respetado el carácter integral exigido en el pliego y en su respuesta a observaciones, el orden de elegibilidad se habría resuelto sobre bases congruentes con la normativa contractual, evitando el quiebre de la selección objetiva que hoy se cuestiona. De este modo, la 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI falta de consonancia entre la postura previa y la valoración final se erige en un desconocimiento de los principios rectores, pues sustituyó de facto la pauta oficial por un criterio contradictorio que no fue publicado ni explicado formalmente.
IV. Violación de la Confianza Legítima y Teoría de los Propios Actos La administración no puede, de un lado, advertir a los interesados que la experiencia parcial no es válida para alcanzar la puntuación y, de otro, conceder ese mismo puntaje a quien acredita un contrato circunscrito a la techumbre de un polideportivo. Esa contradicción infringe la confianza legítima, principio que proscribe la conducta administrativa que sorprende a los actores económicos o que, sin justificación formal, altera drásticamente las condiciones previamente señaladas.
El propio IMDRI, a través de su respuesta oficial, fijó un entendimiento que generó una expectativa clara para quienes participaban en el proceso licitatorio. Se insiste, cualquier decisión contraria a la directriz anterior debió pasar por el filtro de una nueva decisión pública (adenda), extendida a todos los proponentes. La teoría de los propios actos impide a la entidad desconocer su posición inicial, adoptada dentro del mismo proceso, sin alegar una razón suficiente y, especialmente, sin brindar oportunidad a los demás participantes de revisar sus contratos o reforzar sus documentos.
Al omitirse ese trámite, se quebrantó la buena fe y la seguridad jurídica que sustentan la legalidad de toda actuación estatal. Resulta igualmente trascendente recalcar que la posición inicial del IMDRI provocó que los interesados y oferentes conociera de antemano que su experiencia podía ser considerada “parcial”. Esa realidad refuerza la idea de que el cambio posterior —sin ninguna justificación oficial— se tradujo en una afectación directa tanto a quienes adecuaron su participación conforme a la directriz originaria, como a quienes desistieron por la imposibilidad de cumplir, supuestamente, con el requerimiento de obras integrales.
El quebranto de la confianza legítima, en este punto, no solo impactó la relación entre la administración y los oferentes, sino que introdujo un factor de inseguridad jurídica en toda la licitación. V. Imposibilidad de Justificar la Falta de Adenda. La llamada en garantía insiste en que la funcionaria y sus asesores ejercieron una facultad interpretativa amplia, sin incurrir en culpa grave o negligencia. Esa tesis se estrella contra la evidencia de que el IMDRI no cumplió con la ruta legal de modificar o aclarar el pliego.
Ninguno de los alegatos de la llamada en garantía logra explicar por qué no se expidió una adenda o por qué la administración no publicó, en tiempo y forma, el cambio en la valoración de la experiencia parcial. Si la experiencia parcial iba a recibir el puntaje correspondiente a la construcción completa de un escenario, ello implicaba un cambio sustancial en los factores de escogencia. No hay argucia que permita eludir las formalidades precontractuales, pues la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1082 de 2015 mandan que la administración debe “regirse por los documentos que ella misma emitió” y, de quererlos modificar, deberá hacerlo con la misma publicidad y alcance general.
Esa inexistencia de justificación formal desmorona la aparente legitimidad que pretende aducir la demandada y la llamada en garantía. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI VI.
De los elementos probatorios. Los documentos centrales desarrollados en el acápite de hechos probados, revelan un comportamiento administrativo contradictorio. Primero, la comunicación en que el IMDRI le otorga validez a la regla excluyente de la experiencia parcial. Luego, las actas de adjudicación y la Resolución No. 112 que, contradiciendo lo dicho antes, asignan puntaje por dicha experiencia. Asimismo, las actas y el contrato de la Gobernación de Casanare evidencian que el alcance contractual del consorcio ganador se limitó, principalmente, a la cubierta y no a un escenario deportivo integral.
Estos elementos no han sido refutados con argumentos de mayor peso. Ni el IMDRI ni la llamada en garantía desvirtuaron la existencia de la contradicción. Tan solo alegan discrecionalidad o “visión integral”. Dicho alegato no satisface el rigor legal de presentar un documento oficial (adenda) ni ofrece explicación de la razón por la que se procedió de manera tan distinta frente a la respuesta de observaciones y la adjudicación final.
En esta misma línea, resulta revelador que, pese a que el pliego y la respuesta institucional excluían la experiencia parcial, no existe en el expediente ningún documento en el que se evaluara el supuesto carácter “completo” de la obra aportada por el consorcio ganador. Esa ausencia de verificación técnica, por parte de la Administración, confirma que la calificación careció de un análisis riguroso de la naturaleza integral o no del contrato.
Por consiguiente, no hay soporte documental que legitime la idea de que la obra cumplía con todos los elementos de un escenario deportivo. VII. Transgresión del Principio de Igualdad y Perjuicio para Otros Oferentes El cambio injustificado de las reglas afectó la igualdad de trato, pilar de la contratación estatal, puesto que quienes sí presentaron experiencia integral o se abstuvieron de postular contratos parciales quedaron en desventaja.
Frente a la convocatoria inicial, resultaba inviable que un proponente acudiera a la sola experiencia de cubierta y aspirara a la calificación requerida. Esa desigualdad quebranta el artículo 13 de la Constitución y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, generando, de facto, una selección parcializada en favor del consorcio que recibió el puntaje.
El IMDRI, al confundir experiencia parcial con experiencia integral, otorgó una ventaja indebida al consorcio ganador. No se dio oportunidad a los demás participantes para presentar certificados análogos o para objetar la modificación en el cierre. El acto se impuso unilateralmente en la resolución y tal desequilibrio da al traste con la pretendida legalidad que se esgrime en la contestación. Además, no puede obviarse que varios potenciales oferentes se abstuvieron de continuar en el proceso, al tener claro que su experiencia parcial no sería convalidada.
De esa manera, la modificación clandestina de las reglas, al final, supuso un perjuicio adicional para los proponentes que se retiraron —o no presentaron ofertas— porque confiaron en la restricción fijada inicialmente. Esta circunstancia no solo quebranta la igualdad formal, sino que demuestra un daño real 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI y concreto a la concurrencia y a la pluralidad de participantes, lo que erosiona la legitimidad del procedimiento de selección. VIII.
De la oferta económica. Es importante aclarar que el Pliego de Condiciones Definitivo delimitó que, la acreditación de experiencia bajo el criterio “Contratos terminados oportunamente en el plazo convenido o sin prórrogas imputables al contratista” otorgaría 10 puntos (5 por cada certificación válida), exigiendo que esa experiencia consistiera en la construcción o adecuación de un escenario deportivo con cubierta.
Esto no se fragmentó por cada frente de obra ni se sujetó a la existencia o inexistencia de techo en las demás secciones; el factor era puntual y señalado para el componente cubierto. La Sala no pierde de vista la existencia de 4 componentes generales del contrato: Parqueadero 2; Parqueadero 1; Edificio para deportes de combate con cubierta; y Obras de urbanismo.
No obstante, esta división atiende a la complejidad de la obra, no a la dispersión de los factores de experiencia en el pliego, y tampoco a la asignación de puntos por el ítem específico y focalizado que determinó experiencia de escenario deportivo con cubierta entregados oportunamente. Aunque tres componentes no involucren techo, la licitación sí contempló la construcción de un escenario cubierto y, desde un principio, tanto el pliego definitivo como las observaciones respondidas por la Entidad exigieron que la experiencia para sumar esos 10 puntos demostrara un coliseo techado en su integridad, entregado oportunamente.
Precisamente, la mayor exigencia técnica radica en esa parte con cubierta; y al explotar las condiciones expuestas para la asignación de puntajes determinó la necesidad de evaluar los que denominó “Industrial, vinculación personal con discapacidad, programa gerencia de proyectos, frentes de obra adicionales y, contratos terminados oportunamente”, pero la existencia de otros ítems no disminuye la pertinencia de esta regla concreta y, si en realidad la entidad estimaba que no se requería un escenario cubierto completo, debió expresarlo desde el inicio, sin luego otorgar puntos ignorando lo expreso en el propio pliego de condiciones definitivo, violando los principios de transparencia, publicidad y, sorprendiendo a los demás oferentes.
Y es que “Contratos terminados oportunamente” no se subdivide entre “con” y “sin” cubierta. Al tratarse de un factor (10 puntos), el pliego se enfocó en la experiencia que avalara la capacidad del contratista para un escenario cubierto –el componente fundamental–. Esta exigencia efectivamente limitó a los oferentes, ya que presentaron contratos terminados con cubierta y otros no se presentaron, como es el caso del que formuló la observación; sin embargo, finalmente al ganador, esto es, al consorcio aquí demandado, sí se le admitió como experiencia para este factor focalizado un contrato sin el lleno de condiciones planteadas en el pliego definitivo y en contestación a observaciones.
Por ello, el IMDRI, al permitir que un contrato que solo abarca la cubierta aislada recibiera la misma puntuación, contradijo de forma expresa y directa sus propias reglas, además de los principios de la contratación estatal; si la administración no consideraba necesarios los ítems expuestos, debió manifestarlo en una etapa anterior y no al momento de adjudicar la licitación. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI Sobre la comparación global de las ofertas en términos de valor o conveniencia económica, es preciso señalar que este litigio no discute cuál propuesta resultaba estrictamente más favorable en cifra final, sino la determinación de la asignación de 5 puntos adicionales en el factor “Contratos terminados oportunamente”.
De hecho, según el cuadro de puntajes consolidados, ambos consorcios partieron con 10 puntos en dicho factor; si a uno de ellos se le hubiesen otorgado únicamente 5 puntos, la paridad inicial habría desaparecido, veamos: Puntaje antes de abrir sobres económicos: Consorcio Coliseo 42: -Industria Nal: 100 -Vinculación con discapacidad: 10 -Gerencia de proyectos: 150 -Frentes de obra adicionales: 150 -Contratos terminados oportunamente: 10 -Subtotal: 420 (factor distinto al económico[JF1]) Consorcio C.C.A. Coliseo Ibagué: -Industria Nal: 100 -Vinculación con discapacidad: 10 -Gerencia de proyectos: 150 -Frentes de obra adicionales: 150 -Contratos terminados oportunamente: 10 Subtotal: 420 Ambos sumaban 420 puntos previos al factor económico.
Si el Consorcio C.C.A. hubiese obtenido solo 5 puntos en “contratos terminados oportunamente”: -Subtotal para C.C.A.: 420 - 5 (corrección) = 415 -Coliseo 42 habría seguido en 420 Por ende, la diferencia inicial sería de 5 puntos a favor de Coliseo 42 antes de sumar el factor económico. Cálculo del puntaje económico (580 puntos) El método de evaluación asignó: -C.C.A. Coliseo Ibagué: 578,0075324 puntos -Coliseo 42: 576,0150649 puntos Así se llegó al siguiente total final que aparece en el expediente: -C.C.A. Coliseo Ibagué: 420 + 578,0075324 = 998,0075324 -Coliseo 42: 420 + 576,0150649 = 996,0150649 De tal manera, el escenario correcto sin los 5 puntos adicionales, es: -C.C.A. Coliseo Ibagué: (415) + (=578,0075324) = =993,0075324 -Coliseo 42: (420) + (=576,0150649) = =996,0150649 Con ello, Coliseo 42 habría superado al Consorcio C.C.A. por aproximadamente 3 puntos, lo que refleja que el verdadero elemento determinante fue la atribución de 5 puntos extra en el factor “Contratos terminados oportunamente”, así: 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI Factores Consorcio Coliseo 42 Consorcio C.C.A. (5 puntos) Industrial 100 100 Vinculación con Discapacidad 10 10 Gerencia de Proyectos 150 150 Frentes de Obra Adicionales 150 150 Contratos Terminados (Escenario Cubierto) 10 5 Subtotal (antes del factor económico) 420 415 Factor Económico 5.760.150.649 5.780.075.324 PUNTAJE TOTAL 420 + 576.0150649 = 996.0150649 415 + 578.0075324 = 993.0075324 Por tanto, la controversia no se enfoca en una supuesta ausencia de prueba sobre cuál oferta era más favorable en su conjunto, sino en el efecto decisivo de esos 5 puntos en la selección final.
De haberse aplicado con rigor la regla que exigía un escenario cubierto completo -tal y como el pliego de condiciones definitivo lo exigía-, el Consorcio C.C.A. no habría sumado los mismos 10 puntos, alterando así el orden de elegibilidad, y siendo así, el aquí demandante ganador del proceso de licitación pública. Del llamamiento en garantía. Resuelto lo anterior, la Sala de Decisión no pierde de vista que el apoderado del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI, llamó en garantía con fines de repetición a Diana Ximena Cepeda Rodríguez, por lo que se determina lo siguiente: La conducta desplegada por la Gerente del IMDRI, en su condición de representante legal y máxima autoridad de la entidad, denota una inobservancia grave de los postulados de legalidad y objetividad que rigen la función pública, al haber emitido tanto el pliego de condiciones definitivo como la respuesta a las observaciones y, posteriormente, la resolución de adjudicación contradictoria con dicha respuesta.
Ese obrar, en criterio de esta parte, configura una omisión inexcusable en la adopción de las determinaciones cruciales del proceso de licitación, por cuanto no hubo motivación ni formalización de la modificación sustancial que permitió puntuar una experiencia que previamente se había descartado. Al tratarse de un acto esencial de la administración que sirvió de base para adjudicar y, por ende, expuso a la entidad a una potencial nulidad, se evidencia un grave desconocimiento de las normas de contratación estatal, lo que encaja en la noción de culpa grave delineada por la Ley 678 de 2001.
El elemento subjetivo que clasifica la actuación de un agente público como gravemente culposa radica, precisamente, en la falta de justificación manifiesta al trastocar de manera drástica y arbitraria las reglas del pliego de condiciones. La Gerente, conociendo la necesidad imperiosa de expedir una adenda para alterar aspectos medulares de la evaluación, se abstuvo de hacerlo y, en cambio, aprobó la adjudicación con criterios distintos a los oficializados en la etapa de 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI observaciones.
El resultado es un claro perjuicio para el IMDRI, que puede verse compelido a responder por la nulidad del acto adjudicatorio y las consecuencias económicas derivadas de ello, de modo que concurre la relación causal entre su obrar y el eventual daño que deba asumir la administración. La noción de “inexcusable omisión” se patenta cuando, existiendo la obligación legal de mantener coherencia entre el pliego y la adjudicación o, en su defecto, modificar las reglas mediante adenda debidamente publicada, tal y como fue advertido de la coparticipación previa de los eventuales oferentes, la Gerente incurrió en un cambio abrupto sin dar traslado a los demás oferentes, lo que contraviene de manera ostensible y manifiesta los principios de transparencia y selección objetiva.
Un agente estatal con la formación y competencia suficiente, como lo es el principal directivo de la entidad, no puede invocar desconocimiento de la normativa para justificar semejante inconsistencia. Ese proceder se ubica dentro de la hipótesis de culpa grave: transgredir reglas esenciales de la licitación, de manera injustificada, sin cumplir la reglamentación que ordena la expedición de adendas, sitúa su conducta en el ámbito de la “violación manifiesta e inexcusable” de las normas de contratación. Por último, se ratifica que el daño eventualmente causado al IMDRI, por la nulidad del acto de adjudicación y la consecuente afectación económica, obedece directamente al actuar de la Gerente.
La ausencia de mecanismos de corrección y la directa suscripción de los documentos -pliego definitivo, respuesta a observaciones, acto de adjudicación- desvirtúan cualquier alegato de ignorancia o mala interpretación. Así las cosas, conforme a la Ley 678 de 2001 y al artículo 90 de la Constitución, la entidad cuenta con fundamentos para repetir contra la funcionaria, pues la conducta descrita reviste los rasgos de gravedad necesarios: provocó un riesgo real de condena o de pérdida patrimonial para el IMDRI y fue resultado de una omisión notoriamente negligente, configurando así todos los elementos exigidos para la procedencia de la repetición. Corolario.
La adjudicación que otorga plena calificación a una experiencia parcial, pese a la existencia de un pronunciamiento oficial que excluía dicha modalidad, se erige en un acto viciado de nulidad. Por un lado, se advierte la violación de los principios de selección objetiva, igualdad y transparencia, toda vez que el IMDRI modificó sustancialmente el criterio de evaluación sin formalizarlo a través de una adenda y, por el otro, se constata un desconocimiento de la confianza legítima y de la obligación de mantener coherencia con los actos administrativos que sustentan la licitación. En síntesis, dicha situación se subsume en las causales de nulidad de: i. alteración indebida de las reglas fundamentales del proceso (violación de los principios de transparencia y selección objetiva) que configura una causal de nulidad por vicios en los actos administrativos base de la adjudicación; ii. apartamiento de las condiciones previamente establecidas en el pliego de condiciones, lo cual implica contravención de normas imperativas y, por ende, nulidad conforme a la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007; iii.
El acto de adjudicación se fundamentó en interpretaciones inconsistentes frente a la respuesta oficial del IMDRI, afectando la 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI igualdad de trato y rompiendo la necesaria publicidad de cualquier modificación sustancial, lo que configura un vicio de procedimiento.
Todas las defensas ofrecidas en la contestación y en la llamada en garantía resultan insostenibles, en tanto no logran subsanar la quiebra del principio de confianza legítima ni justificar por qué se asignaron puntos de forma contraria a los lineamientos sin un acto formal que lo avalara. En estas condiciones, la Resolución de adjudicación transgrede los fines y principios rectores de la contratación estatal (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015), lo que impone su nulidad como desenlace ineludible dentro del control jurisdiccional.
En consecuencia, se declarará la nulidad de la Resolución No. 112 del 2 de mayo de 2019, proferida por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -Imdri “Por medio de la cual se adjudica el proceso de contratación bajo la modalidad de Licitación Pública No. ELE-LP-10-2018-IMDRI”, notificada en la audiencia de adjudicación celebrada en la misma fecha.
A título de restablecimiento del derecho, se condenará al Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué a pagar la utilidad económica que el Consorcio Coliseo 42 incorporó en su oferta, esto es $858.704.274. Esta cifra corresponde al porcentaje de utilidad (5,0%) incluido en el rubro A.I.U. dentro de su propuesta económica para la Licitación Pública No. ELE-LP-10-2018-IMDRI, según consta en el documento 9 (Propuesta económica, expediente Samai).
En efecto, el Consorcio dividió su presupuesto total entre administración (20,1%), imprevistos (3,0%) y utilidad (5,0%), sumando un A.I.U. de $4.825.918.022, de los cuales $858.704.274 se asignan a la utilidad propiamente dicha. Además, se condenará a la llamada en garantía Diana Ximena Cepeda Rodríguez a reintegrar el 100% de la condena impuesta al IMDRI.
La indexación de estos valores deberá realizarse a partir de la fecha en que se firmó el acta de liquidación del contrato. Este procedimiento es acorde con lo establecido en el artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A., que prevé que la actualización debe realizarse conforme al índice de precios al consumidor (IPC) del DANE desde la fecha de la liquidación del contrato hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Esto es para garantizar que no se incurra en una doble causación de intereses, lo cual sería contrario a los principios de la contratación estatal y al régimen de pagos que se rige por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
Por lo tanto, se reitera que, en concordancia con el artículo 187 Ib. y las reglas contractuales aplicables, se realizará el ajuste únicamente desde la fecha de liquidación del contrato, siendo este el punto de partida para la actualización monetaria. Entonces, la suma deberá actualizarse conforme esta normativa, así: R = RH x Índice Final Índice Inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es el que corresponde a la prestación económica, por la cifra que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente al momento de causación -liquidación del contrato frustrado para el demandante-).
Costas. Como se ha accedido a las pretensiones de la demanda interpuesta por la parte demandante y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (artículo 188 C. de P.A. y de lo C.A.), es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de primera instancia. El C.G. del P. sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
El Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa25 expresó que en los términos del artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., resulta aplicable lo previsto en el C.G. del P., en relación con la condena en costas, normativa que consagra en su artículo 365 -numeral 1-, que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación que haya propuesto.
Asimismo, el Honorable Consejo de Estado26 reiteró su posición y enfatizó que, la condena en costas no quiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a quien se le imponen, toda vez que en el régimen actual, dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley” 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ;
Sentencia del 18 de septiembre de 2023, Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00587-01 (62.481), Demandante: Cálculo y Construcciones S.A., demandado: Empresa de Desarrollo Urbano -EDU, Referencia: medio de control de Controversias Contractuales, Asunto: Contrato de obra pública -Principio de la autonomía de la voluntad /Suspensión y prórroga del contrato -alcance e intención de las partes, principio de la buena fe.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ; Sentencia del 18 de marzo de 2024, Radicación número: 25000-23- 36-000-2015-02346-01 (62508), Demandante: Secretaría Distrital de Movilidad y otro, Demandado: Consorcio Servicios Integrales para la Movilidad -SIM- y otros, Referencia: Controversias contractuales, Asunto: Contrato de concesión / Características relevantes -negocio financiero /Contrato adicional -estudios de oportunidad y conveniencia / Nulidad por objeto ilícito conductas delictivas en la elaboración de los estudios previos /Restituciones mutuas concepto -criterios para que procedan. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ;
Sentencia del 18 de marzo de 2024, Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02345-01 (62508), demandante: Secretaría Distrital de Movilidad y otro, Demandado: Consorcio Servicios Integrales para la Movilidad -SIM, Referencia: medio de control de Controversias Contractuales, Asunto: Contrato de concesión / Características relevantes -negocio financiero /Contrato Adicional -estudios de oportunidad y conveniencia 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI Se aplican las reglas determinadas por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente al momento de instaurarse la demanda, en el caso en concreto, es el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016.
Teniendo en cuenta lo anterior, se condenará en costas de primera instancia al Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI y a Diana Ximena Cepeda Rodríguez, pago que deberá ser prorrata y a favor del Consorcio Coliseo 42 En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Tolima administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: ACCEDER PARCIALMENTE a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 112 del 2 de mayo de 2019, proferida por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -Imdri “Por medio de la cual se adjudica el proceso de contratación bajo la modalidad de Licitación Pública No. ELE-LP-10-2018-IMDRI”, notificada en la audiencia de adjudicación celebrada en la misma fecha.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué, a pagar la utilidad económica establecida por el consorcio, esto es $858.704.274.
CUARTO: La indexación de estos valores deberá realizarse a partir de la fecha en que se firmó el acta de liquidación del contrato; que debe realizarse conforme al índice de precios al consumidor (IPC) del DANE desde la fecha de la liquidación del contrato hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, conforme a las reglas, fórmulas y términos dichos en la parte motiva de esta sentencia. El pago de los intereses moratorios se contabilizará conforme el 192 del C. de P.A. y de lo C.A.
QUINTO: CONDENAR a la llamada en garantía Diana Ximena Cepeda Rodríguez a reintegrar el 100% de la condena impuesta al Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué.
SEXTO: CONDENAR EN COSTAS de primera instancia al Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI y, Diana Ximena Cepeda Rodríguez, pago que deberá ser prorrata y a favor del Consorcio Coliseo 42.
SÉPTIMO: Notifíquese la presente providencia a las partes y a los intervinientes - Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
OCTAVO: Ejecutoriada la presente providencia, si no fuere apelada, por secretaria archívese el expediente, y efectuar las respectivas anotaciones de rigor en el sistema Samai. La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha. 1ª Instancia Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 73001-23-33-000-2019-00409-00 De: Consorcio Coliseo 42 Contra: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente por Samai) (Firmado electrónicamente por Samai) JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente por Samai) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
Esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI; de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 de la ley 1437 de 2011. El documento puede validarse en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx