SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Bucaramanga, diez (10) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Obedézcase y cúmplase lo resuelto por el Consejo de Estado mediante providencia del 20 de febrero de 2025 proferida dentro de la acción de tutela radicado 11001-03-15-000-2024-05703-01 en la cual se dispuso lo siguiente: «PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del Ejército Nacional.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia de 28 de noviembre de 2024, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
TERCERO: AMPARAR el derecho al debido proceso de Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez.
CUARTO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 4 de julio de 2024 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, para que, dentro de un término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una sentencia de reemplazo de acuerdo con las consideraciones de esta providencia […]». En consecuencia, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de febrero de 2023 proferida por MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho.
EXPEDIENTE 686793333003-2021-00015-01 DEMANDANTE Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez asesoriasjuridicascajamarca@hotmail.com libardocajamarcacastro@hotmail.com DEMANDADOS Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional notificaciones.sangil@mindefensa.gov.co MINISTERIO PÚBLICO Procuraduría 47 Judicial II para Asuntos Administrativos procjudadm47@procuraduria.gov.co ACTUACIÓN Sentencia de segunda instancia TEMA Subsidio Familiar soldado profesional Decreto 1794 de 2000 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01 2 el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 2020311000467431: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER 1.10 del 13 de marzo de 2020, mediante el cual se negó el reconocimiento, reliquidación y pago de la partida del subsidio familiar dentro de la asignación mensual desde el 28 de octubre de 2009 hasta el 29 de abril de 2017.
En consecuencia, solicitó: «2.2 Se inaplique por inconstitucional e ilegal el artículo 1 del decreto 1161 de 2014 que le fue aplicado a mi representado, en razón a que el citado decreto vulnera el Derecho fundamental a la Igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, el principio de favorabilidad y prohibición de no regresividad en materia desigual al darles un trato desigual en comparación con los soldados a quienes sí se les pago dicho rubro en la asignación mensual que devengaban en servicio activo teniendo en cuenta el 4% de su salario básico más la prima de antigüedad según lo establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 2.3 Como consecuencia de las anteriores declaraciones y, a título de restablecimiento del Derecho, se condene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL: - A la reconocimiento, reliquidación y/o pago de la partida del SUBSIDIO FAMILIAR, desde la fecha en que se encuentra en CASADO, esto es desde el 28 de octubre del 2009 hasta la fecha de retiro del servicio activo, es decir hasta el día 29 de abril del 2017, teniendo en cuenta para ello el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. - Así mismo, como consecuencia de anterior declaración esto conlleva a que la entidad revise y reliquide en el porcentaje correspondiente la prima de antigüedad, la prima de servicios, vacaciones, prima de navidad y cesantías teniendo en cuenta la nueva base prestacional. 2.4 Se ordene el pago indexado de todos los valores adeudados a mi representado hasta la ejecutoria de la sentencia […]» (Sic en todo el texto). 1 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 26 Índice SAMAI, link one drive, archivo 002Demanda.
Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01 3 1.1.2. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes: i) El 1 de agosto de 1998, el demandante ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario y desde el 1° de noviembre de 2003 fue homologado como soldado profesional hasta la fecha de su retiro, a saber, el 29 de abril de 2017. ii) El 28 de octubre de 2009, el señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez y la señora Martha Liliana Vergel Cárdenas contrajeron matrimonio, conforme consta en el registro civil de matrimonio núm. 05110603 y la Resolución 2408 del 31 de marzo de 2017 por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro. iii) El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 dispuso el reconocimiento de un subsidio familiar equivalente al 4% del salario básico mensual de los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho, más la prima de antigüedad, norma que produjo efectos jurídicos entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009 hasta la expedición del Decreto 3770 de 2009.
No obstante, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 8 de junio de 2017, radicado 110010325000201000006500, declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009. iii) El 30 de septiembre de 2014, el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por intermedio de la orden administrativa 1956, reconoció el subsidio familiar reclamado conforme a lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014. iv) El 13 de marzo de 2020, mediante Oficio 2020311000467431: MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER 1.10, la oficina Sección Ejecución Presupuesto DIPER negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación. En el escrito de la demanda se invocaron como violados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 46, 48, 53, 83 y 217 de la Constitución Política y 10 de la Ley 4 de 1992. Además, señaló como vulneradas la Ley 131 de 1985 y los Decretos 1793 y 1794 de 2000. En desarrollo del concepto de violación, la parte demandante expuso que el acto administrativo demandado adolece de nulidad, conforme a las siguientes razones: Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01 4 i) Con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 debe entenderse que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 continúa vigente aún para aquellos soldados profesionales a quienes se les aplicó la primera norma citada como es el caso del demandante. ii) Teniendo en cuenta que el señor Upegui Gutiérrez contrajo matrimonio el 28 de octubre de 2009 y que dicho cambio de estado civil fue de conocimiento de la entidad demandada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 es claro que le es aplicable lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 hasta la fecha del retiro del servicio activo, con base en los efectos ex tunc de la sentencia de nulidad del 8 de junio de 2017. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional2 El apoderado de la mencionada entidad allegó memorial de contestación en el cual propuso los siguientes medios exceptivos: excepciones nominadas: «prescripción»; y excepción innominada: «legalidad del acto acusado» Los medios exceptivos propuestos se fundamentan en los siguientes aspectos: Nominadas: «Prescripción»: i) Desde el año 2009, fecha en que cambió el estado civil del demandante, no se manifestó inconformidad alguna frente al no reconocimiento del subsidio familiar, razón por la cual operó la prescripción del derecho laboral.
Innominada: «Legalidad del acto acusado» i) El acto administrativo demandado goza de legalidad y no es jurídicamente viable reconocer el subsidio familiar bajo los parámetros del Decreto 1794 de 2000, por cuanto el demandante no reportó el cambio de su estado civil; además, no probó que en ese interregno hubiera solicitado el mentado subsidio y que su reconocimiento le fuera negado. 1.3.
La sentencia apelada3 2 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 26 Índice SAMAI, link one drive, archivo 010ContestaciónEjercitoNacional. 3 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 26 Índice SAMAI, link one drive, archivo 036SentenciaPrimeraInstanciaNYR. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01 5 El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil mediante sentencia del 23 de febrero de 2023, resolvió denegar las pretensiones de la demanda y no condenó en costas en esa instancia, según las consideraciones que se extraen a continuación: i) Conforme el registro civil de matrimonio, el demandante contrajo nupcias en el año 2009; no obstante, no se demostró haber reportado a la entidad demandada el cambio de su estado civil en vigencia del Decreto 1794 del 2000; por el contrario, la orden administrativa. 2170 del 30 de octubre de 2014, señaló que la novedad fiscal se generó a partir del 31 de julio de 2014, por lo cual la reclamación de la prestación se hizo en vigencia del Decreto 1161 de 2014 y, sucede, que con fundamento en la citada norma, el reconocimiento procede para los soldados profesionales, que no perciben el subsidio familiar regulado por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009. ii) En el caso no opera la aplicación del derecho a la igualdad en cuanto al régimen prestacional, porque la aplicación de cada norma respecto del subsidio familiar depende de la fecha en que se haga la solicitud ante la entidad y se informe el cambio del estado civil, tal como lo dispuso el inciso 2 del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. 1.4.
El recurso de apelación4 El apoderado de la parte demandante, en el recurso interpuesto solicitó revocar la decisión de primera instancia y, para el efecto, expuso los siguientes argumentos: i) Con base en la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 la cual se realizó con efectos ex tunc el demandante tiene derecho a percibir el subsidio familiar dando aplicación a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por ser esta la norma vigente en el momento en que consolidó su derecho al subsidio familiar en servicio activo y por ser más favorable que el Decreto 1161 del 2014. ii) El señor Upegui Gutiérrez con anterioridad al 1 de julio del 2014 no devengó el subsidio familiar en servicio activo, pues antes de dicha norma existía una prohibición legal contemplada en el Decreto 3770 del 2009, según la cual a partir de septiembre del 2009 no era posible su reconocimiento a los soldados profesionales en servicio activo; por tanto, no pudo ser beneficiario de dicha prestación al contraer nupcias en vigencia de la norma ibidem. 4 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 26 Índice SAMAI, link one drive, archivo 039RecursoApelaciónDte.
Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01 6 iii) Con la documentación que reposaba en el expediente administrativo del señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez era posible acceder al reconocimiento del subsidio familiar, en atención al procedimiento oficioso establecido en el artículo 15 del Decreto 1794 de 2000 para el reconocimiento de prestaciones sociales del soldado profesional. 1.5.
Trámite de segunda instancia Por auto del 28 de noviembre de 20235 se admitió el recurso de apelación y se ordenó la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado. 1.6. Alegatos de conclusión 1.6.1. Parte demandante: No se presentaron alegatos de conclusión. 1.6.2. Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional: No se presentaron. 1.6.3.
El Ministerio Público: No rindió concepto. 2. Consideraciones Procede la Corporación a proferir sentencia de reemplazo dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, en obedecimiento a lo dispuesto por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante providencia del 20 de febrero de 2025 dentro del trámite de tutela radicado 11001-03-15-000-2024-05703-01. 2.1.
Competencia. Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.2.
Problema jurídico 5 Expediente digital, actuación 07 Índice SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01 7 De acuerdo con los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y en el escrito de apelación, le corresponde a la Sala establecer i) si prosperan los medios exceptivos «prescripción» y «legalidad del acto acusado» y ii) si al señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez le asiste derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si, por el contrario, no tiene derecho, por no haber efectuado la reclamación ante la entidad antes del 30 de junio de 2014 cuando entró en vigor el Decreto 1161 de 2014. 2.3.
Marco normativo Con la expedición de la Ley 131 de 1985 se reguló el servicio militar voluntario en el territorio nacional, al señalar en el artículo 4 que los soldados voluntarios devengarían una contraprestación por sus servicios, denominada bonificación mensual, la cual sería equivalente a un salario mínimo vigente incrementado en un 60%, así: «Artículo 4º.
El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto». Posteriormente, con el ánimo de profesionalizar la carrera militar el Decreto 1793 de 2000,6 dispuso que quienes se encontraran vinculados como soldados voluntarios con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, podrían incorporarse como soldados profesionales a partir del 1 de enero de 2001 y una vez incorporados les sería aplicable íntegramente lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000.
A su vez, el mencionado Decreto 1793 de 2000 respecto a la incorporación del personal de las fuerzas militares señaló: «ARTÍCULO 3. INCORPORACIÓN. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional. […]
ARTÍCULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior. 6 «Por medio del cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares».
Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01 8 PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. […]
ARTÍCULO
42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales». No obstante, el Decreto 1794 de 2000, 7 en aras de mantener incólumes los derechos adquiridos de quienes se encontraban vinculados como soldados voluntarios con anterioridad al 31 de diciembre del 2000, dispuso: «ARTICULO 1º.
ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)».
Por intermedio de las Órdenes Administrativas de Personal 1241 del 20 de enero de 2001 y 1175 del 20 de octubre de 2003, el Ministerio de Defensa Nacional incorporó masivamente a los soldados voluntarios al régimen de carrera de los soldados profesionales, a partir del 1º de noviembre de 2003. 2.3.1. Evolución normativa del subsidio familiar para los soldados profesionales.
El subsidio familiar se considera como una prestación propia del régimen de seguridad social. La Corte Constitucional en la sentencia C-508 de 1997, puso de presente que, de acuerdo con su desarrollo legislativo, el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la Ley le impone.
Ahora bien, en el caso específico de los soldados e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, el régimen salarial y prestacional es de carácter especial; por ende, se requiere para la implementación del subsidio 7 «[p]or el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares».
Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01 9 familiar, de una normativa particular, como en efecto se consagró en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en los siguientes términos: «Articulo 11.
Subsidio familiar. A partir de la vigencia de/presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente». Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, dejando el subsidio familiar vigente sólo para aquellos soldados e infantes de marina profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del nuevo decreto lo estuvieren percibiendo y aclaró que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es el 4% del salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad mensual.
Luego el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para soldados e infantes de marina profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así: «Artículo. 1°. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Créase, a partir del 1° de julio del 20.14. para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos.1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos confirme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01 10 por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO I. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los electos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidia familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto». 2.3.2. Efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 Como se observa del acápite anterior, el subsidio familiar que había sido creado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009 y, en consecuencia, únicamente quedó vigente para aquellos soldados e infantes de marina profesionales que al 30 de septiembre de 2009 lo estuvieren percibiendo.
Posteriormente, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 8 de junio de 2017 con ponencia del consejero César Palomino Cortés,8 determinó que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; además vulneraban los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Tal efecto implica la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo; dicho en otras palabras, una vez en firme la decisión de esa Corporación que anuló la norma demandada, se entiende vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. En vista de lo anterior, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de 8 Radicado: 11001-03-25- 000-2010-00065-00 (0686-10) Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01 11 septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige por el Decreto 1794 de 2000.
En suma, para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014. 2.4. Hechos probados 2.4.1. El 1 de agosto de 1998, el señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario y desde el 1 de noviembre de 2003 fue homologado como soldado profesional hasta la fecha de su retiro, a saber, el 29 de abril de 2017.9 2.4.2.
El 28 de octubre de 2009, el señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez y Martha Liliana Vergel Cárdenas contrajeron matrimonio.10 2.4.3. A partir del mes de octubre de 2014,11 se incluyó en la nómina del demandante la partida correspondiente al subsidio familiar en un porcentaje del 3%, el cual aumentó desde el mes de noviembre del mismo año al 23%. 2.4.4.
El 31 de marzo de 2017, mediante la Resolución 240812 el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del demandante a partir del 30 de abril de 2017, en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad y el 20% del subsidio familiar de conformidad con lo señalado en el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014.
Para el efecto tuvo en cuenta los siguientes aspectos: «Tiempo de servicio: 20 años, 6 meses y 6 días. Estado Civil: Casado Nombre de la Esposa: Martha Liliana Vergel Cárdenas Fecha de Matrimonio: 28 de octubre de 2009» 2.4.5. El 9 de marzo de 2020, el señor Upegui Gutiérrez elevó petición ante la Dirección de Personal, Comando de Personal del Ejército Nacional, mediante 9 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 26 Índice SAMAI, link one drive, archivo 002Demanda, folio 38. 10 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 26 Índice SAMAI, link one drive, archivo 002Demanda, folio 36. 11 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 26 Índice SAMAI, link one drive, archivo 27 folios 66 a 76. 12 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 26 Índice SAMAI, link one drive, archivo 002Demanda, folios 40 a 42.
Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01 12 la cual solicitó el reconocimiento, reliquidación y pago del subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000.13 2.4.6.
El 13 de marzo de 2020, el oficial de Sección Ejecución Presupuesto DIPER, mediante el Oficio 2020311000467431: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER 1.10, negó el reconocimiento de la prestación reclamada en los siguientes términos:14 «[…]consultado el Sistema de Administración de Talento Humano SIATH, se pudo evidenciar que su poderdante se encuentra en condición de retirado según Orden Administrativa de Personal No 1112 del 18 de enero de 2017.
Del mismo modo se le reconoció el 25% del subsidio familiar mediante Orden Administrativa de personal No. 2170 del 30 de octubre de 2014, con novedad fiscal 31 de julio de 2014, y Orden Administrativa de personal No. 1956 del 30 de septiembre de 2014, con novedad fiscal 12 de agosto de 2014 discriminado asi: • 20% corresponde al matrimonio con la señora Martha Liliana Vergel Cárdenas • 03% corresponde al menor hijo (a) Paola Andrea Upegui Alarcón.[…]». 2.5.
Caso concreto. Análisis de la Sala En lo atinente al primer problema jurídico, esto es, si prosperan o no los medios exceptivos «prescripción» y «legalidad del acto acusado», comoquiera que guardan relación con el fondo de la controversia, su análisis se efectuará una vez se examine el segundo problema jurídico, el cual se abordará seguidamente: La Sala encuentra acreditado, de conformidad con el material probatorio obrante en el plenario, que el demandante contrajo nupcias con la señora Martha Liliana Vergel Cárdenas el 28 de octubre de 2009 En igual sentido, los comprobantes de nómina aportados al expediente permiten establecer que devengaba la partida correspondiente al subsidio familiar desde el mes de octubre de 2014 Precisado lo anterior y a partir de la sentencia del 8 de junio de 2017,15 mediante la cual se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y consecuentemente revivió los efectos del Decreto 1794 de 2000, surgió para el demandante el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma 13 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 26 Índice SAMAI, link one drive, archivo 002Demanda, folios 22 a 27. 14 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 26 Índice SAMAI, link one drive, archivo 002Demanda, folios 33 a 34. 15 Radicado: 11001-03-25- 000-2010-00065-00 (0686-10) Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01 13 prevista en su artículo 11, equivalente al 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad.
A tal conclusión se arriba, porque para el día 28 de octubre de 2009, fecha en que se registró su matrimonio con la señora Martha Liliana Vergel Cárdenas, se encontraba vigente el Decreto 1794 de 2000, toda vez que el Decreto 3770 de 2009 mediante el cual se deroga el primero de los decretos citados, fue declarado nulo por el Consejo de Estado con efectos ex tunc; de tal suerte que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 retornó al mundo jurídico Sobre este punto, es preciso destacar que los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 ha de observarse frente a situaciones no consolidadas, es decir, para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014 cuando fue expedido el Decreto 1161 de 2014 Bajo este hilo conductor, el asunto que ocupa la atención de la Sala corresponde a una controversia jurídica no definida, habida cuenta que en virtud del matrimonio contraído el 28 de octubre de 2009 el señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez podía solicitar el reconocimiento del subsidio familiar ante el Ejército Nacional; no obstante, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se eliminó dicha partida, conservándola únicamente quienes a partir de la fecha de su entrada en vigencia lo estuvieran percibiendo, situación en la que no se encontraba el demandante Ahora bien, frente al argumento esbozado por la entidad demandada, según el cual, el soldado profesional debía reportar el cambio de su estado civil ocurrido en el año 2009, considera la Sala que tal requisito constituye una exigencia desproporcionada habida cuenta que para dicho año el subsidio familiar había sido derogado por virtud de una decisión ilegal, como lo era el Decreto 3770 de 2009, retornando a la vida jurídica hasta el 8 de junio de 2017, fecha en la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de la norma citada.
Aunado a lo anterior, pese a no existir certeza sobre la fecha en la cual fue comunicado a la entidad el cambio del estado civil del soldado profesional, la inclusión del subsidio familiar en su asignación salarial desde el mes de octubre de 2014, así como la expedición de la Resolución 2408 del 31 de marzo de 2017, por medio de la cual se reconoció la asignación de retiro al señor Upegui Gutiérrez en la que se incluye el subsidio familiar, permiten inferir que el Ejército Nacional conocía del estado civil del demandante.
En armonía con lo anterior, conviene destacar que aún si la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar se hubiera elevado en vigencia del Decreto 1161 de 2014, el cual creó nuevamente la prestación y generó en el Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01 14 demandante la expectativa legítima de devengarla, lo cierto es que el hecho del matrimonio, constitutivo del derecho, tuvo lugar en vigencia del Decreto 1794 de 2000, norma que al recuperar su vigor como consecuencia de la sentencia del 8 de junio de 2017 citada líneas atrás, era la que debía ser aplicada al caso concreto, en consideración a los efectos ex tunc de la mencionada decisión Así las cosas, en virtud de las consideraciones expuestas concluye la Sala que al demandante sí le asiste derecho a obtener el reconocimiento y pago del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794, razón por la cual el oficio 2020311000467431: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER 1.10 del 13 de marzo de 2020, mediante el cual se negó tal prestación no conserva su presunción de legalidad.
Con fundamento en las razones precedentes, en virtud de la declaratoria de nulidad del acto acusado que se declarará en la parte resolutiva de esta providencia, el medio exceptivo propuesto denominado «legalidad del acto acusado» no está llamado a prosperar. 2.5.1. Del restablecimiento del derecho. Constatada la nulidad del oficio 2020311000467431: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER 1.10 del 13 de marzo de 2020, se condenará a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a reconocer y pagar a favor del señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez el subsidio familiar desde el 28 de octubre de 2009 y hasta el 30 de septiembre de 2014 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, así como las diferencias que resulten de la reliquidación de la partida señalada con fundamento en dicha norma desde el 1 de octubre de 2014, fecha a partir de la cual le fue reconocido el subsidio familiar dando aplicación al Decreto 1161 de 2014.
La entidad podrá descontar de este valor las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto al demandante. Las sumas reconocidas serán reajustadas conforme la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la mesada pensional decretada, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01 15 Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 2.5.2.
De la prescripción. La prosperidad del reconocimiento deprecado por la parte actora conlleva la necesidad de examinar el medio exceptivo propuesto «prescripción» y, sobre el particular, se harán las siguientes consideraciones: i) E l 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado se declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009. ii) El 9 de marzo de 2020, el señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme lo dispone el Decreto 1794 de 2000.
Así las cosas, comoquiera que, a partir de la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, el demandante tuvo la expectativa real frente al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde ese momento, contaba con el término de cuatro años para solicitar el pago ante la demandada conforme lo dispone el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.16 En consecuencia, dado que la petición en tal sentido fue elevada el 9 de marzo de 2020, concluye la Sala que no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, motivo por el cual el medio exceptivo se declarará no probado. 2.6.
De la condena en costas El artículo 361 del CGP prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. De conformidad con el artículo 188 del CPACA «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 16 «artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares» Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01 16 Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de mayo de 202317 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, para lo cual le corresponderá al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, que limita el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
El criterio ponderativo, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento. En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de noviembre de 202318 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 al artículo 188 del CPACA) «el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas».
Conforme a lo anterior, como no se observa en las partes un proceder incurso en los presupuestos anteriores, no se condenará en segunda instancia. 3. Conclusión Con sustento en los argumentos expuestos y los medios de prueba obrantes en el expediente en consonancia con las pautas jurisprudenciales invocadas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará no probados los medios exceptivos de «prescripción» y «legalidad del acto acusado» y, en consecuencia, declarará la nulidad del oficio 2020311000467431: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER 1.10 del 13 de marzo de 2020, por medio del cual se negó el subsidio familiar al señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez en los términos del Decreto 1794 de 2000, por cuanto se acreditó la configuración del derecho bajo la vigencia de dicha norma. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, sentencia del 25 de mayo de dos mil 2023, radicado 05001-23-33-000-2019- 02694-01. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del 30 de noviembre de 2023, radicado: 05001 23 33 000 2021 00664 01.
Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01 17 No habrá lugar a la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política y la Ley, FALLA Primero. Obedézcase y cúmplase lo resuelto por el Consejo de Estado mediante providencia del 20 de febrero de 2025 proferida dentro de la acción de tutela radicado 11001-03-15-000-2024-05703-01 Segundo. Revocar la sentencia del 23 de febrero de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
En su lugar, se dispone: Declarar no probados los medios exceptivos de «prescripción» y «legalidad del acto acusado» con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Declarar la nulidad del oficio 2020311000467431: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER 1.10 del 13 de marzo de 2020, mediante el cual se negó el subsidio familiar al señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a reconocer y pagar a favor del señor Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez el subsidio familiar desde el 28 de octubre de 2009 y hasta el 30 de septiembre de 2014 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, así como las diferencias que resulten de la reliquidación de la partida señalada con fundamento en dicha norma desde el 1 de octubre de 2014, fecha a partir de la cual le fue reconocido el subsidio familiar dando aplicación al Decreto 1161 de 2014.
La entidad podrá descontar de este valor las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto al demandante. La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Wilson de Jesús Upegui Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Radicado: 686793333003-2021-00015-01 18 por el DANE y mediante la aplicación de la siguiente fórmula matemática conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. R = Rh x Índice final_ Índice inicial Tercero. Sin condena en costas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. Informar a la Secretaría General del Consejo de Estado en la acción de tutela radicado 11001-03-15-000-2024-05703-01 sobre el cumplimiento de la orden impartida mediante la sentencia proferida el 20 de febrero de 2025.
Quinto. Una vez en firme esta providencia, Devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala de Decisión virtual acta 24 de 2025 [Firma electrónica] MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada [Firma electrónica] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada [Firma electrónica] CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada