Sincelejo, once (11) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2013-00135-01 DEMANDANTE: CRISTIAN FLÓREZ GUEVARA DEMANDADO: FONDO ROTATORIO MUNICIPAL DE VALORIZACIÓN DE SINCELEJO “FOMVAS” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: LEY 50 DE 1990, PAGO SANCIÓN MORATORIA DE CESANTÍAS TRABAJADOR OFICIAL M. PONENTE: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS QR EXPEDIENTE 1.
OBJETO A DECIDIR: Procede la Sala a dirimir el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandada, contra la Sentencia fechada el 18 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo - Sucre, mediante la cual, se accedieron parcialmente las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES: 2.1. Pretensiones1: El señor CRISTIAN FLÓREZ GUEVARA, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS”, con el fin que se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio fechado el 10 de diciembre de 2012, recibido el 11 de diciembre de 2012, mediante el cual se da respuesta a la petición presentada el 31 de mayo de 2011, y en el Oficio fechado el 28 de diciembre de 2012, mediante el cual se resuelve el recurso de reposición presentado contra el primer Oficio que emana del despacho del Jefe de la Oficina Jurídica del FOMVAS.
Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del 1 Pág. 4-5 del Archivo 02Demanda.pdf del expediente digitalizado, cargado en OneDrive. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 derecho, impetra que se condene al FOMVAS a reconocer y pagar al demandante, Cristian Flórez Guevara, las cesantías adeudadas correspondientes a las vigencias fiscales de 2006, 2007 y 2008, así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contabilizada como un día de salario por cada día de retardo por la no consignación oportuna de las cesantías en los años mencionados, y el reconocimiento y pago del interés legal del 12% anual que refiere el numeral 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Finalmente, depreca que las obligaciones sean actualizadas conforme a lo plasmado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, aplicando la indexación desde la fecha en que se tornaron exigibles hasta la verificación del pago; que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, y que se condene a la accionada al pago de costas procesales. 2.2.
Hechos Relevantes2: El señor Cristian Flórez Guevara, fue vinculado al Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS”, desde el 03 de agosto de 2006, desempeñando el cargo de Ayudante, Código 472, Grado 04; que, desde el 13 de agosto de 2010 se encuentra vinculado en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 01.
Que, al momento de la vinculación inicial, el accionante se afilió al Fondo de Cesantías COLFONDOS hasta el 10 de febrero de 2009, en tanto en esta fecha ultima se afilió al Fondo Nacional del Ahorro. Alude que, el FOMVAS tenia la obligación legal de ejecutar las cotizaciones al Fondo de Cesantías respectivo, es decir, COLFONDOS, por ostentar la condición de empleado público del nivel asistencial en las vigencias fiscales de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, y que en el caso del accionante, desde la fecha del 03 de agosto de 2006 hasta el 10 de febrero de 2009 (fecha de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro), en las vigencias fiscales de los años 2206, 2007 y 2008, la demandada incumplió con su deber de efectuar las cotizaciones de cesantías e intereses a las cesantías a la fecha del 15 de febrero, generando así una sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo por la no consignación oportuna de las cesantías.
Que, el 10 de febrero de 2009, el accionante se afilió al Fondo Nacional del Ahorro, y las cesantías que correspondían a las vigencias de los años 2009 y 2010, fueron consignadas el 16 de julio de 2011 Refiere la parte demandante que el 31 de mayo de 2011, se presentó Derecho de Petición ante el Gerente del FOMVAS, en donde solicitaba los derechos antes descritos.
Ante esta petición, la entidad demandada responde mediante Oficio de fecha 21 de junio de 2011, sin que este responda de fondo a la petición plasmada, procediendo así con la radicación de una acción de tutela, la cual tuvo respuesta favorable por parte del Juzgado respectivo al acceder a las suplicas de la demanda, y 2 Pág. 1-4 del Archivo 02Demanda.pdf del expediente digitalizado, cargado en OneDrive.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 ordenando el brindar la respuesta de fondo a la petición, por lo que la demandada expidió el Oficio fechado el 11 de diciembre de 2012. Ante esta respuesta, la parte accionante, dentro de la oportunidad procesal, elaboró y presentó recurso de reposición contra el Oficio.
El 28 de diciembre de 2012, el jefe de la Oficina Jurídica del FOMVAS envía Oficio que resolvía el recurso de reposición, en donde plasma confirmar la decisión tomada en el oficio que fue recurrido. Colige que, no operó la prescripción trienal debido a que el accionante laboró en forma continua desde el 03 de agosto de 2006, encontrándose vinculado actualmente, y que fue solo hasta el 16 de julio de 2011 que se consignaron las cesantías correspondientes a 2009 y 2010, más no las de 2006 y 2007, en tanto el Oficio del 10 de diciembre de 2012 indica encontrarse prescritas, y que la del 2008 no reconoce el pago ya que supuestamente se encontrarían canceladas, situación que no es veraz. 2.3.
Contestación de la Demanda.3 El Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y manifestando en relación a los hechos que el primero, segundo, tercero, quinto, octavo y nueve, son admitidos; que los hechos cuarto, sexto y undécimo, son admitidos parcialmente; y que los hechos séptimo, noveno y duodécimo, se inadmiten parcialmente.
Como sustento de su defensa, aduce que, en los términos del Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1, aludiendo que operó la prescripción trienal de las sanciones moratorias peticionadas, ya que perdió el acceso a este derecho al presentar de forma extemporánea los escritos de solicitud de la sanción moratoria de los años 2006 y 2007, más aún cuando los fondos privados normalmente pasan un informe periódico donde señalan la actividad de las cuentas de los afiliados, quedándole muy difícil al demandante alegar un desconocimiento de su parte de la situación que se estaba presentando.
Asimismo, los intereses de cesantías correspondientes a los periodos de 2006, 2007, 2008 y 2009 se encuentran prescritos, en concordancia con el numeral 2 artículo 1 de la Ley 52 de 1975, los cuales se hicieron exigibles desde el 31 de enero de 2007, y la misma fecha en las anualidades de los años 2008, 2009 y 2010 correspondientemente, prescribiendo el 31 de enero de 2010, 2011, 2012 y 2013 respectivamente, sin que estos fueran solicitados por el accionante dentro del término. Que, los periodos comprendidos entre el 10 de febrero de 2009 y el año 2010 (cuando el actor se afilia al F.N.A.), respecto a los retrasos de la consignación de las cesantías, determina que los servidores públicos del orden territorial que se encuentren afiliados al F.N.A. se regirán por las normas correspondientes a la Ley 432 de 1998, en donde, se manifiesta que, la sanción moratoria únicamente aplica cuando el empleado se 3 Archivo 17ContestacionDemanda.pdf. del expediente digitalizado, cargado en OneDrive.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 encuentre afiliado a un Fondo de Cesantías de carácter privado. 2.4. Sentencia Impugnada4. El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo - Sucre, mediante Sentencia fechada el 18 de septiembre de 2024, resuelve: “3.1.
Declara la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en los oficios del 10 de diciembre de 2012 y del 28 de diciembre de 2012. 3.2. Condena al Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS”, a que le reconozca y pague al demandante: 3.2.1. La suma de $ 1.765.778 que corresponde al valor de la suma del resultado de la liquidación de las cesantías anualizadas de los años 2006, 2007 y 2008. 3.2.2.
Los intereses de las cesantías del 12% anual causados sobre el valor de las cesantías anualizadas de los años 2006, 2007 y 2008. 3.2.3. El valor de la sanción moratoria causada desde el 15 de febrero de 2009 hasta que pague las cesantías anualizadas que le debe al demandante correspondientes al año 2008, que debe liquidar con base en el valor del salario mensual diario que el demandante devengó el año 2009. 3.3.
Declara la excepción de prescripción extintiva de la obligación de la entidad demandada de pagarle al demandante la sanción moratoria que se causó por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas de los años 2006 y 2007. 3.4. Las sumas que la entidad resulte deber en virtud de la condena anterior, deberá pagarlas indexadas, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 187 inciso final de la Ley 1437 de 2011. 3.5.
Declara que la firma atribuida al señor Cristian Flórez Guevara en el dorso del cheque No. 97119-9 del 11 de febrero de 2010 son falsas. 3.6. Condena al Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS”, a pagar al demandante el veinte por ciento (20%) de la obligación contenida en el cheque No. 97119-9 del 11 de febrero de 2010, en cuanto a la suma de dinero que le correspondía al demandante por concepto de cesantías del año 2008, que se liquidaron por la suma de $832.515. 3.7.
Por secretaría, désele aviso de lo decidido en el numeral 3.5. de esta providencia a la Fiscalía General de la Nación y remítasele copia del expediente, para que de considerarlo adelante las investigaciones 4 Archivo 168Sentencia20240918.pdf del expediente digitalizado, cargado en OneDrive. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 correspondientes (art. 271 del CGP). 3.8.
Por secretaría, comuníquesele al banco Davivienda sobre lo decidido en el numeral 3.5. de esta providencia, para que realice la anotación correspondiente en el cheque No. 97119-9 del 11 de febrero de 2010 (art. 271 del CGP). 3.9. No condena en costas. 3.10. Acepta a partir del 15 de noviembre de 2023, la renuncia del poder que presentó el Abogado Carlos Daniel Fajardo Ozuna. 3.11.
Reconoce como apoderada judicial del demandante a la Abogada Ingrid María Yepes Carpintero, portadora de la tarjeta profesional No. 175.693, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura. 3.12. Notifíquese la sentencia como lo dispone la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021.” Como sustento de su decisión, manifiesta el juez de primera instancia que el accionante labora al servicio de la entidad demandada desde el 03 de agosto de 2006, sin que recurra medio probatorio alguno que atestigüe la desvinculación del actor; así las cosas, se tiene que ingresó a laborar con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, cobijándolo el régimen de liquidación anualizado de cesantías, establecido en la Ley 50 de 1990.
Acorde a lo expuesto, se tendría que durante los años 2006, 2007 y 2008, el accionante contenía el derecho a que el FOMVAS el 31 de diciembre de cada anualidad realizara la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o fracción correspondiente, debiéndole consignar el valor liquidado antes del 15 de febrero del año siguiente, y que se le cancelaran los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, de acuerdo a os términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía. Que, al quedar demostrado que el 18 de febrero de 2009 el demandante solicito al Fondo Nacional del Ahorro el traslado de sus cesantías en COLFONDOS, permite inferir que, con anterioridad a esta fecha, el accionante se encontraba afiliado a COLFONDOS, por lo tanto, la demandada debió consignar las cesantías y los intereses a las cesantías correspondientes de los años 2006, 2007 y 2008, a COLFONDOS.
Argumenta el A quo que, conforme a todo lo solicitado por el demandante e relación a las cesantías de los años 2006, 2007 y 2008, y la sanción moratoria, la entidad demandada decidió no efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías, así como la sanción moratoria de los años 2006 y 2007, al considerar que esta prescribieron, y tampoco efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías del año 2008, ni la sanción moratoria, ya que conforme a los soportes existentes en las entidad, ya las cesantías se habían pagado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 Que, el FOMVAS no le consignó al accionante el valor liquidado por concepto de cesantías de los años 2006, 2007 y 2008, antes del 15 de febrero del año siguiente a que se causaran.
En este orden de ideas, asiste derecho a que el FOMVAS le efectué el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses de las cesantías en los años 2006, 2007 y 2008, que no fueron pagadas directamente al accionante, que ni el valor se consignó en la cuenta de COLFONDOS, y que este derecho no se encuentra afectado por prescripción extintiva, en tanto la jurisprudencia propuesta por el Consejo de Estado al concluir que las cesantías liquidadas anualmente no prescriben.
Así las cosas, se concluye que a partir del 14 de febrero de 2007 se generó a favor del accionante la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, sin embargo la obligación del pago de la sanción por mora de los años 2006 y 2007 se encuentra extinta por prescripción, no obstante, la correspondiente del año 2008, que se hizo exigible a partir del 15 de febrero de 2009, teniendo el accionante la posibilidad de solicitarla hasta el 15 de febrero de 2012, y este lo hizo el 31 de mayo de 2011, interrumpiendo así el termino de prescripción, de forma que contaba hasta el 31 de mayo de 2014 para presentar la demanda, cosa que hizo el 17 de mayo de 2013. 2.5.
El Recurso5. Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Sincelejo, manifestando lo siguiente: “OPOSICION FRENTE A LA CONDENA Lo anterior por no estar de acuerdo parcialmente con la decisión emitida por el despacho judicial en la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2024 en el proceso de la referencia, toda vez que la condena impuesta es improcedente al ordenar el pago de la sanción moratoria por el incumplimiento del pago de unas cesantías (atribuible a un tercero); y la indexación de los valores a cancelar, incluida la sanción moratoria, lo que a todas luces se estaría ante un doble castigo por la misma causa.
Es necesario ahondar en la responsabilidad de un tercero, expuesto anteriormente, toda vez que la entidad aportó como prueba al proceso judicial, los soportes de pago de las cesantías que se debían cancelar a más tardar el 14 de febrero de 2009, no obstante, en el curso del proceso con radicado 2013-135-00 del Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, en una prueba pericial practicada solo hasta el año 2022, al cheque con que se canceló las cesantías, se determinó que la firma del señor Cristian Flórez al dorso del cheque No. 97119-9 del 11 de febrero de 2010 son falsas y que el ex tesorero de la entidad, Juan Carlos Valest Tamara, fue quien cobró el cheque antes identificado. 5 Archivo 172Apelacion20241007.pdf, del expediente digitalizado, cargado en OneDrive.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 Por otra parte, el despacho se abre a la interpretación para determinar en qué fondo de cesantías se encuentra afiliado el demandante, esto cuando menciona que existe en el expediente una solicitud de traslado de las cesantías de Colfondos al FNA por parte del señor Cristian Flórez, razón suficiente para para determinar que se encontraba en Colfondos, no obstante, frente a la imposición de la sanción que trae el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, impuso la sanción moratoria y la indexación de la misma cuando en el proceso que falló, avizoró la comisión de un delito contra el demandante y la administración pública, ya que el cheque No. 97119-9 del 11 de febrero de 2010, que contó con orden de pago y acto administrativo para el pago de las cesantías del año 2008, pagaderas a más tardar el 14 de febrero de 2009, fue hurtado ese recurso público, sin embargo, se impone la pena máxima a la entidad, sin realizar un estudio más a fondo sobre la situación descubierta, ya que es en este despacho judicial donde se evidencia que el cheque goza de información falsa.
El despacho judicial desconoce que se buscó cumplir con la obligación que se tenía con el empleado. Al expedirse un respectivo acto administrativo ordenando el pago de las cesantías, la respectiva orden de pago al fondo de Cesantías, sin embargo, surge un hecho extremadamente delicado que no es otra cosa que la comisión de un delito por un funcionario público, en este caso, el tesorero que bajo sus facultades genera un cheque en nombre del demandante y realiza un posterior endoso como se ha demostrado en el proceso que nos ocupa.
Situación que lleva a vislumbrar que existe el hecho de un tercero. La entidad pretendió sanear su incumplimiento del pago de las cesantías de la vigencia 2008 con el pago ordenado el 11 de febrero de 2010 y esto nos debe llevar a la pregunta si es atribuible imponer una sanción moratoria a una entidad pública que ordena cumplir con un pago y posteriormente se demuestra en una prueba pericial en el proceso judicial que el cheque con que se ordenó el respectivo pago fue manipulado y hurtado el recurso económico.
Con esto no se pretende que el despacho realice las labores de investigaciones penales, no obstante, bajo los análisis que realizó y expuso en la sentencia, para imponer una sanción moratoria, pudo también realizar el análisis de la conducta de la entidad, una entidad que demostró que quiso sanear la situación de cesantías con sus empleados ordenando, aunque tardíamente los pagos adeudados a los fondos de cesantías.
Bajo el entendido de las analogías aplicadas en la sentencia motivo de recurso, si ante el descubrimiento en la prueba pericial realizada al cheque, se descubrió en este proceso judicial que un empleado para la época, fue quien cobró el dinero del pago de las cesantías del señor Cristian Flórez, como se evidencia en las pruebas recaudadas.
La entidad en todo momento consideró que se había cancelado las cesantías del año 2008 al demandante, por lo que este incumplimiento, por lo menos hasta el 11 de febrero de 2010 no fue atribuible a la entidad propia como tal, sino a lo evidenciado en este proceso, a la manipulación en el cheque destinado para el pago al fondo de cesantías el cual terminó en manos de un tercero, lo que nos lleva a concluir que el FOMVAS resarció sin Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 éxito su incumplimiento del pago ya mencionado, no obstante, recibe como condena la máxima pena por parte del despacho judicial.
El FOMVAS ordenó el pago de las cesantías como se expuso anteriormente, por lo que se debió aplicar la buena fe exenta de culpa, en el entendido, con todo, al haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude, no obstante, el descubrimiento en la prueba pericial y la remitida por el banco Davivienda, determinó el hecho de un tercero, situación por la que no debe imponerse tal sanción a la entidad, al poderse constituir como víctima ante el proceso penal que se adelante motivo del traslado del expediente a la Fiscalía General de Nación. Por otra parte, cuando se ordena el restablecimiento de dicho derecho se busca la obtención del valor real al momento de la condena, que es el equivalente al perjuicio recibido, sin embargo, con la mora del despacho judicial en impartir justicia, toda vez que se necesitó de 10 años desde la presentación de la demanda para expedir sentencia, todo lo contrario a lo estipulado en el artículo 121 del Código General del Proceso, lo que llevó a que la sanción moratoria a la fecha sea de 15 años, 7 meses y 21 días, haciendo más gravosa la condena, ya que al determinarse que el cheque con que se ordenó el pago cuenta con falsedad en su contenido la entidad está en la obligación de cancelar las cesantías antes reseñadas, pero esto no es tenido en cuenta a la hora de fallar, sumándose a la condena la imposición de la indexación de todo este tiempo que se ha causado en el asunto litigioso. el reconocimiento de la sanción moratoria y la indexación de esta sanción, si se ordenan ambos rubros se está condenando a la entidad a un doble pago por la misma causa.
En relación a la indexación de la sanción moratoria, el Consejo de Estado recordó que en su propia jurisprudencia ha señalado que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, concluyó la Sala, al considerar que las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación, porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa (C. P. Sandra Lisset Ibarra).
SOLICITUD Teniendo en cuenta los argumentos anteriormente señalados, solicito respetuosamente al Honorable Magistrado Ponente, se revoque parcialmente la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2024, notificada, a través de correo electrónico el día 19 de septiembre de la misma anualidad, dentro del proceso de la referencia, mediante la cual el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE SINCELEJO, condena al FOMVAS a pagar la sanción moratoria, la indexación de los valores que se deban pagar y el 20% del cheque No. 97119-9 del 11 de febrero de 2010, contenida en los numerales 3.2.3, 3.4 y 3.6 de la decisión de la sentencia motivo del recurso, que se señalan a Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 continuación: “(…) 3.2.3.
El valor de la sanción moratoria causada desde el 15 de febrero de 2009 hasta que pague las cesantías anualizadas que le debe al demandante correspondientes al año 2008, que debe liquidar con base en el valor del salario mensual diario que el demandante devengó el año 2009. (…) 3.4. Las sumas que la entidad resulte deber en virtud de la condena anterior, deberá pagarlas indexadas, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 187 inciso final de la Ley 1437 de 2011.” (…) 3.6.
Condena al Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS”, a pagar al demandante el veinte por ciento (20%) de la obligación contenida en el cheque No. 97119-9 del 11 de febrero de 2010, en cuanto a la suma de dinero que le correspondía al demandante por concepto de cesantías del año 2008, que se liquidaron por la suma de $832.515.
(…)” En consecuencia, de la anterior revocatoria, respetuosamente solicito se niegue las pretensiones relacionadas con la condena de la sanción moratoria a mi apadrinada.”
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
3.1. LA PARTE DEMANDANTE, guardó silencio en esta oportunidad.
3.2. LA PARTE DEMANDADA, guardó silencio en esta oportunidad.
3.3. EL MINISTERIO PÚBLICO, guardó silencio en esta oportunidad. 4. CONSIDERACIONES. 4.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4.2.
Problema Jurídico: Atendiendo por lo señalado por los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, el problema jurídico a considerar es: ¿Tiene derecho el señor Cristian Flórez Guevara Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías? 4.3.
Análisis de la Sala. 4.3.1. Auxilio de cesantías de empleados territoriales. El auxilio de cesantía se rige por lo dispuesto en la Ley 6ª de 19 de febrero de 19456, que en su artículo 17 estableció, entre otras, esta prestación para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta, el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.
A su turno, el artículo 1º de la Ley 65 del 20 de diciembre de 19467, hizo extensiva dicha prestación a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando dispuso: “Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares”. La anterior disposición, fue reiterada por el artículo 1º del Decreto 1160 de 28 de marzo de 19478. Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3118 de 26 de diciembre de 19689, preceptuó, que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
De igual manera advirtió, que la liquidación anual así practicada, tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. En el artículo 33, de la norma últimamente referida, se establecieron intereses en favor de los trabajadores, del 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año, figuraran a favor de cada empleado público o trabajador oficial; porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 11 de 6 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”. 7 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”. 8 “Sobre auxilio de cesantía”. 9 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 diciembre de 197510. Así, con la expedición del Decreto 3118 de 1968, se da comienzo en el sector público, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, al desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual.
El pago de intereses a cargo del Fondo Nacional de Ahorro se previó para proteger dicha prestación de la depreciación monetaria. En el orden territorial, el auxilio de cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva.
El 28 de diciembre de 1990, se expidió la Ley 5011, en cuyo artículo 99 se estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías y en el numeral 3º, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de tal auxilio, a los trabajadores afiliados a los fondos privados. La norma en cita dice: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador, los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo (S…)”. (Subrayado fuera del texto original). Se expidió luego la Ley 100 del 23 de diciembre de 199312, en cuyo artículo 242 inciso tercero, se estableció la siguiente prohibición: “A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable”.
El artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 199613, estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vincularan a 10 “Por la cual se modifica el Decreto ley 1253 de 1975 y se dictan otras disposiciones”. 11 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”. 12 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones". 13 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). Se expidió luego la Ley 432 de 29 de enero de 199814, en cuyo artículo 5º, se estableció la obligación de afiliación al Fondo Nacional de Ahorro, para los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional y la posibilidad de que los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, hicieran lo propio.
En cuanto a la transferencia de las cesantías de los servidores públicos, el artículo 6 ibídem, dispuso: “ARTÍCULO
6. TRANSFERENCIA DE CESANTIAS DE SERVIDORES PUBLICOS. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados.
El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente”15 14 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”. 15 Esta norma fue modificada por el artículo 193 del Decreto 19 de 10 de enero de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, en los siguientes términos: “ARTICULO 193.
TRANSFERENCIA DE CESANTIAS. El artículo 6 de la Ley 432 de 1998, quedará así: "Artículo 6. Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.
Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.
En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 En el ámbito territorial, ese nuevo régimen de liquidación anualizada de cesantías fue reglamentado por medio del Decreto 1582 de 5 de agosto de 199816, vigente a partir del 10 de agosto del mismo año, en cuyo artículo 1º, se estipuló: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. (Destaca la Sala). Por su parte, la Ley 244 de 29 de diciembre de 1995, fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado y estableció sanciones, por la mora en el pago de dicha prestación17.
Finalmente, el artículo 1º del Decreto 1252 de 30 de junio de 200018, dispuso que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia19, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Y el artículo 2 ibídem, señaló que los servidores públicos, que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas, continuarían en dicho régimen, hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica correspondiente. Parágrafo. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan”. 16 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”. 17 “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. 18 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”. 19 6 de julio de 2000. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 dicha modalidad prestacional.
Conforme a lo expuesto, se definen tres regímenes, distintos, de liquidación de cesantías para el sector público, a saber: (i) el de liquidación retroactiva; (ii) el de liquidación anualizada y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, los que en aplicación del principio de inescindibilidad, aplican, cada uno, en su totalidad, sin que puedan mezclarse sus contenidos normativos. 4.3.2.
Sanción moratoria por falta de consignación del auxilio de cesantía en fondo privado La sanción moratoria por falta de consignación del auxilio de cesantías de los servidores en los fondos privados, como prestación social pedida en esta oportunidad, está consagrada en la siguiente normatividad: La Ley 50 de 1990, en el Artículo 99, establece que: “El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 4.3.2.1.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 4.3.2.2. El empleador cancelará al trabajador, los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 4.3.2.3.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo". El régimen anualizado de las cesantías alcanzó aplicabilidad en el sector público, al entrar en vigor el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, esto es, el 31 de diciembre del mismo año. Dicha norma, textualmente, dispone: “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: 4.3.2.3.1.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 4.3.2.3.2.
Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.”. Esta norma, a su vez, fue reglamentada posteriormente mediante Decreto 1582, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998” (Negrilla fuera de texto).
La normativa en comento permite entonces, la entrada en vigor del sistema de liquidación anual de cesantías para el sector público, conforme las disposiciones del artículo 99 de la ley 50 de 1990. Sistema que consiste, en liquidar a 31 de diciembre de cada año, el valor de las cesantías causadas y consignarlas, en un fondo administrador de cesantías, a más tardar el 15 de febrero de la anualidad siguiente, a la que se causen.
La aplicación del régimen de anualidad de cesantías, trae consigo, el pago de intereses de cesantías, correspondientes al 12% anual y una sanción, consistente en un día de salario, por cada día de retardo, para el empleador que consigne las cesantías, más allá del plazo de gracia concedido para el efecto (15 de febrero). De conformidad con lo expuesto, hay lugar al pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuando al trabajador, beneficiario del régimen anualizado de cesantías, no se le consigne, anualmente, de forma oportuna la prestación 3.
Caso concreto. Descendiendo al sub examine, se encuentra demostrado lo siguiente: Del material probatorio expuesto en el libelo de la demanda, se tiene que, mediante Certificado proferido por el Profesional Especializado de la División Administrativa y Financiera del FOMVAS20, se denota que el señor Manuel Crisanto Martínez Cabrera laboró al servicio de la entidad demandada desde el 03 de agosto de 2006 hasta el 12 de agosto de 2010, ostentando el cargo de Ayudante del FOMVAS, Código 472, Grado 04, y encontrándose posteriormente desempeñando el cargo de Técnico Administrativo del FOMVAS, Código 367, Grado 01, desde el 13 de agosto de 2010, hasta la fecha de la certificación, esta es, 06 de marzo de 2013.
Que, devengaba los siguientes sueldos durante los años: 20 Pagina 31 del Archivo 02Demanda.pdf, del expediente digital cargado en OneDrive. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 Ahora bien, el 31 de mayo de 2011, la parte accionante realizó petición a través de la cual solicitaba la consignación de las cesantías hacia COLFONDOS, durante el periodo en que se encontraba afiliado, y hacia el Fondo Nacional del Ahorro, desde febrero de 2009, así como el reconocimiento de la sanción moratoria en el periodo comprendido desde el 03 de agosto de 2006 al 10 de febrero de 2009.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 La entidad accionada, el 21 de junio de 2011, dio respuesta al Derecho de Petición radicado el 31 de mayo de 2011, de la siguiente manera: No obstante, el accionante denotó una falta de respuesta de fondo a su petición, por lo que decidió interponer Acción de Tutela fechada el 23 de noviembre de 2012, deprecando la garantía referente a los derechos fundamentales de petición y del debido proceso, en los siguientes términos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 Que, el Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo, en Oficio fechado el 10 de diciembre de 2012, refiere que, a través de Sentencia de Tutela de fecha de 05 de diciembre de 2012 proferida por el Juzgado Municipal de Pequeñas Causas Laboral de Sincelejo, ordenó a la entidad a emitir respuesta de fondo ante la petición radicada, conllevando a que la accionada se manifestara de la siguiente manera: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 Procede el señor Flórez Guevara a interponer Recurso de Reposición el 21 de diciembre de 2012, contra Oficio de fecha 10 de diciembre de 2012, arguyendo: Que, el 28 de diciembre de 2012, el Jefe de Oficina Jurídica del FOMVAS emite Oficio hacia el accionante, aduciendo que las cesantías correspondientes de los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 años 2009 de 2012 fueron consignadas respectivamente al Fondo Nacional del Ahorro, siendo que en este régimen no se genera la sanción moratoria peticionada; que, en torno a las cesantías de los años 2006 y 2007, estas configuran encontrarse prescritas, y que finalmente las del año 2008 se evidencia encontrarse canceladas: Pues bien, teniendo en cuenta la fecha de vinculación del señor Cristian Flórez Guevara con la Administración es el -03 de agosto de 2006- esto es, en vigencia de la Ley 344 de 1996, le resulta aplicable el régimen anualizado de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990.
Ahora bien, el demandante reclama la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2006, 2007 y 2008, puesto que, estas mismas debían ser canceladas a más tardar el 15 de febrero del 2007, 2008 y 2009, respectivamente. Así las cosas, las cesantías referentes a los años 2006, 2007 y 2008 no se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 encuentran prescritas como tal, sin embargo, conforme a la sanción moratoria peticionada, tenemos que la solicitud fue radicada por la parte accionante el 31 de mayo de 2011, tal como se vislumbró con anterioridad.
Acorde a las sanciones moratorias, se tendría pues que las relacionadas a los años 2006, 2007 y 2008, cuentan con un término de tres años para pretender su exigibilidad, allegando a ser, correspondientemente, en las fechas de 15 de febrero de 2010, 15 de febrero de 2011 y 15 de febrero de 2012. De esta manera, al tener en consideración la fecha de solicitud (31 de mayo de 2011), se determina concluir que se encuentran prescrita la sanción moratoria alegadas en torno a los años 2006 y 2007, al tener como plazo máximo de exigibilidad de la sanción por mora el 15 de febrero de 2010 y el 15 de febrero de 2011.
La anualidad restante, es decir, el año 2008, no se encuentra afectado por el fenómeno prescriptivo en el sentido que esta contaba con un término máximo de exigibilidad del 15 de febrero de 2012, y se hizo exigible el 31 de mayo de 2011, sin que figure prescripción. Ahora bien, la entidad demandada alega que, debió aplicarse la buena fe exenta de culpa, bajo el entendido de haberse obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude, y que si bien, se hizo el descubrimiento en la prueba pericial, al determinarse el hecho de un tercero, esta sanción no debe imponerse a la entidad, sino constituirse como víctima ante proceso penal.
Ante esto, es imperioso mencionar que, en torno a la acreditación del pago que refiere la parte demandada que efectivamente hizo, fue prueba documental declarada afectada de falsedad, respecto a informe pericial No. DRNT-GRDOF-0000038-2022 del 21 de diciembre de 2022, en tanto la firma expuesta en el cheque mencionado no corresponde a ser del señor Flórez Guevara.
Luego entonces, se tiene que la norma no condiciona el pago de esta prestación a circunstancias sancionatorias del empleador o de la entidad, dado que, al ser el tesorero funcionario público y propio de la entidad, y al encontrarse en ejercicio de su cargo, bajo su intervención, ostenta a ser documentos públicos que son vinculantes a la entidad, al contener y exponer la manifestación de la voluntad de la demandada.
De este modo, el no pago o consignación de las cesantías por parte un tercero, que se encontraba vinculado a la entidad, no amerita a constituir eximente de responsabilidad a la entidad demandada en tanto las actuaciones que se efectúen son realizadas bajo el nombre de la misma, realizando en su ejecución la manifestación de la entidad misma. ante esto, el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 plantea: “Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública.
Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño.” Al no hacerse la respetiva consignación de los derechos laborales que le asisten al demandante, la entidad demandada estaría abusando de su posición dominante que no se compadece con la irrenunciabilidad de los derechos laborales, protección del trabajador y demás, por lo que la norma es clara y expresa a favor del trabajador que, si no se consignan oportunamente las cesantías, se genera una sanción por mora.
De ahí que en el presente caso, conforme a lo señalado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de la cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, cancelándole el empleador al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente y, este valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del siguiente año, en cuenta individual, a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. Así las cosas, se observa de manera clara que la entidad demandada incurrió en una tardanza, que incluso es completamente injustificada (pues, alegar que el incumplimiento del pago de las cesantías es atribuible a un tercero, no lo exime de sus responsabilidades) en la consignación de las cesantías del año 2008, teniendo en cuenta que estas debían ser consignadas el 15 de febrero de 2009, pero no se hizo efectiva dicha consignación. También, el FOMVAS en su recurso de apelación alegó que es improcedente la indexación de la condena, por lo que, se debe revocar la decisión de primer grado consistente en ajustar la condena con “base el índice de precios al consumidor, según lo establecido en el artículo 187 inciso final de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, a partir del día en que se dejó de causar la sanción moratoria, es decir, el día en que se pagaron las cesantías según lo que se demostró en cada proceso, hasta que se produzca la ejecutoria de esta sentencia”.
Argumento que no comparte la Sala, toda vez que la indexación de la condena Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 ordenada por el A-quo se acompasa con la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, que de manera pacífica considera: «a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.»21 Posición reiterada por el H. Consejo de Estado en Sentencia del 27 de junio de 202422, así: “En lo que concierne a la indexación se precisa que si bien la normativa no contempla la actualización para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que en economías inestables como la nuestra el mecanismo de la indexación de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y de justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias, pues cualquier reconocimiento sin tener en cuenta el aumento de valor del dinero resulta inequitativo y hace que la prestación se liquide con montos empobrecidos.
En efecto, en sentencia de 15 de noviembre de 1995, esta sección, expediente 7760, con ponencia del doctor Joaquín Barreto Ruiz, consideró que la indexación no solo tiene un sustento legal en materia contenciosoadministrativa, sino que es un acto de elemental equidad, cuyo soporte constitucional se encuentra en el artículo 230, en armonía con aquellos conceptos de la Constitución que le asignan a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los fines sociales del Estado, el respeto a la dignidad humana y al trabajo, dentro de la vigencia de un orden justo, por lo que no disponer el ajuste sería no solo un agravio a la integridad patrimonial de quien ha resultado triunfante en el ejercicio de la acción judicial, sino también un enriquecimiento sin causa de quien en su negativa de reconocer oportunamente sus obligaciones, resulta haciendo a la postre una erogación menor a la que debía efectuar si hubiese cancelado en tiempo su obligación. Tal actualización resulta procedente no solo por vía judicial, sino que también se puede pagar en sede administrativa, comoquiera que es un beneficio legal que garantiza los principios de equidad y justicia, en virtud de los cuales se conserva la capacidad adquisitiva.
Así lo ha estimado esta Corporación, en los siguientes términos: “Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que 21 Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Expediente: 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018) Demandante: Aurora del Carmen Rojas Álvarez. 22 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera, Sentencia del 27 de junio de 2024, Radicado: 25000-23-42-000-2021-01056-01.
N° Interno: 5395-2023. Demandante: Héctor Eduardo Martínez Martínez Demandado: Nación-Ministerio Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduprevisora y Departamento de Cundinamarca. Medio de control. Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta.
No hay duda entonces que tiene aplicación el principio “pro operario” a que alude el artículo 230 Superior, que consagra la equidad como un criterio del que se auxilia el sentenciador para fundar su decisión. Actualizar el pago de las sumas que la administración debía a la parte actora y que canceló tiempo después de su causación, es la única forma de impedir que la demandante se vea obligada a percibir un ingreso devaluado, de manera que represente el valor real al momento de su pago efectivo; por ello, se debe reconocer que las sumas no canceladas en tiempo sufrieron los rigores del deterioro inflacionario.
Lo contrario implica desconocer no solo el hecho palmario de la inflación, sino desoír claros principios de equidad. Esta Corporación ha venido decantando estos criterios, variando la jurisprudencia que otrora existía. […] No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez.
En esa medida, al invocar las razones de equidad y de justicia como sustento, lo que se hace es dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución. Ello por sí habría legitimado la decisión de la administración de actualizar los pagos extemporáneos que efectuó. Como no ocurrió así, procede a esta Sala ordenarlo mediante este proveído [se subraya].” Por su parte, el artículo 187 del CPACA estableció el ajuste de valor de las condenas proferidas por esta jurisdicción, indexación que no debe ser desconocida, en virtud del principio pro homine.
(…) En consecuencia, se advierte que si bien es cierto no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que se trata de asuntos distintos y ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada como lo determinó el a quo.” Conforme a lo anteriormente expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia de fecha 18 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Sincelejo, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y declaró la nulidad de los Actos Administrativos contenidos en los oficios del 10 de diciembre de 2012 y del 28 de diciembre de 2012, los cuales niegan el reconocimiento y pago de dicha sanción moratoria establecida en el Artículo 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990 y en su lugar, condenó al Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS”.
CONDENA EN COSTAS. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado Nulidad y Restablecimiento del Derecho Cristian Flórez Guevara Vs. Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FOMVAS” Radicado No. 70-001-33-33-006-2013-00135-01 con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Sincelejo el 18 de septiembre de 2024, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias. Una vez ejecutoriada esta providencia, devolver al juzgado de origen, para lo de su competencia. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, de la fecha
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado electrónicamente VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Firmado electrónicamente JORGE ELIECER LORDUY VILORIA Firmado electrónicamente RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY