Ibagué, seis (6) de marzo de dos mil veinticinco (2.025) Magistrado Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO Ref. Expediente: 73001-33-33-007-2019-00079-01 Numero Interno: Medio de Control: 0443/2024 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ANNIA GARCIA MORENO Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES Y COLPENSIONES.
I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial del extremo pasivo contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué el día 19 de marzo de 2024, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. Declaraciones y Condenas1 “1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2018 EE 10302, a través del cual la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué actuando en nombre y representación de la Nación – FOMAG-, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la señora Ania García Moreno bajo el marco de la Ley 71 de 1989. 2.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG- para que, a través de la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, reconozca y pague lo correspondiente a la pensión de jubilación por aportes a favor de la señora Annia García Moreno en el marco de la Ley 71 de 1988 en su condición de docente del sector oficial. 3.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG-, para que a partir del 07 de noviembre de 2017 (fecha de constitución del derecho) reconozca y pague a la señora Annia García Moreno la pensión vitalicia de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status, esto es incluyendo la asignación básica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. 4, Se condene a la parte demandada a pagar a mi poderdante todas las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde la fecha de la constitución del 1 Ver Expete Juzgado – C.Ppal No 2 -Archivo 19 -fls 2425 Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO. derecho hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la ley y los aumentos anuales automáticos que ordena la ley 71 de 1988, incluyendo la actualización de los valores objeto de la condena de acuerdo a la variación del IPC y tal como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.
Condenar a la entidad demandada al pago de intereses moratorios que se devengarán a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, conforme el artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A. 6. Condenar a la parte demandada a que se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A. 7.
Condenar a la entidad demandada al pago de costas, según lo previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en armonía con lo establecido en el C.G.P”. 2.- Fundamentos fácticos2 Los hechos relevantes son susceptibles de sintetizarse, así: a) La señora Anni Gracia Moreno ha laborado por más de 20 años, dentro de los periodos y entidades que a continuación se relacionan: - Con entidades de carácter privado, cotizando en el extinto ISS hoy Colpensiones, así: Desde el 17 de septiembre de 1984 hasta el 30 de abril de 2001 - Con el Municipio de Ibagué. Desde el 13 de marzo de 2003 hasta el 03 de agosto de 2005 Desde el 16 de agosto de 2008 hasta el 11 de octubre de 2018 b) Señaló que la demandante tenía un total de 367.14 semanas cotizadas en Colpensiones, de las cuales 47.2 semanas corresponden a periodos que resultan simultáneos a su vinculación como docente del sector oficial y cuyos aportes debió haber registrado la entidad empleadora con destino al FOMAG, conforme lo establecido en la Ley 91 de 1989. c) Manifestó que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 establece que para adquirir la pensión de jubilación se debe al acreditar 55 años y 20 de servicio, requisitos estos cumplidos por la actora desde el 07 de noviembre de 2017, fecha en la que cumplió el requisito de la edad. d) Mediante petición radicada el 02 de abril de 2018 ante la Secretaría de Educación de Ibagué, la señora García Moreno solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, petición esta que fue despachada desfavorablemente a través del Oficio No 2018 EE10302 de 11 de septiembre de 2018. 3.- Contestación de la demanda. 3.1.
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No contestó la demanda3. 2 Ver Expete Juzgado – C.Ppal No 2 - Archivo 19- fls 25-27 3 Ver Expte Jugado – C.PPal No 2- Archivo 19. fl 76 Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO. 3.2.
Municipio de Ibagué Guardo silencio4. 3.2. Colpensiones5 Obrando dentro de la oportunidad legal correspondiente, el vocero judicial Colpensiones descorrió traslado de la demanda oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Indicó que a través del medio de control incoado se pretendía el reconocimiento de una pensión de jubilación de una docente oficial, reconocimiento este que estaba a cargo de la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué y el FOMAG, y que Colpensiones había sido vinculado al proceso en razón a los aportes que la demandante tenía con anterioridad a su vinculación a la labor docente.
Sostuvo que la actora había indicado en el escrito de demanda que como quiera que se había vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, la misma tenía derecho al reconocimiento pensional en los términos establecidos en la Ley 71 de 1988, señalado así que no se evidenciaba del material probatorio allegado al proceso que la demandante se hubiese vinculado a la docencia oficial antes del 16 de agosto de 2005, por lo que la misma no cumplía con los requisitos para pensionarse con un régimen diferente al establecido en la Ley 812 de 2003.
Agregó que a la demandante se le debe fundamentar su pretensión conforme a lo consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual establece que las personas que se vinculen con posterioridad a la vigencia de dicha ley deben ser afiliados al FOMAG y tienen derecho a pensionarse conforme el régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de edad, el cual será de 57 años para hombres y mujeres.
Aseguró que el FOMAG es la entidad encargada de realizar el estudio del reconocimiento pensional y no Colpensiones, por cuanto el estudio pensional que realiza dicha entidad es bajo la óptica de la Ley 100 de 1993, es decir, con la acreditación de 57 años de edad y 1300 semanas de cotización, requisitos que no acreditaba la actora pues a marzo de 2022 contaba con 386.57 semanas cotizadas a Colpensiones.
Por último, propuso los siguientes medios exceptivos: falta de legitimación en la causa por pasiva; Inexistencia de la obligación; buena fe; y prescripción. 4.- La sentencia apelada6 Lo es la proferida el 19 de marzo de 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué en la que se accedió a las pretensiones de la demanda.
Luego de citar las disposiciones legales que regulan el régimen pensional de los docentes y el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988- pensión por aportes- manifestó que la señora Annia García Moreno estuvo vinculada 4 Ver Expte Juzgado. C.ppal No 2– Archivo 28 5 Ver Expte Juzgado. C.ppal No 2 – Archivo 43 6 Ver Expte Juzgado.
C.ppal No 2 – Archivo 68 Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO. como docente oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que procedió a verificar si la actora cumplía con los requisitos establecidos para el reconocimiento de la pensión por aportes.
Adujo que la demandante había nacido el 07 de noviembre de 1962 por lo que acreditaba los 55 años de edad exigidos en la Ley 71 de 1988; en relación con el tiempo de servicios señaló que esta había prestado sus servicios en forma discontinua en el sector público y privado, acreditando en este último 366.56 semanas, un poco más de 7 años y en el sector público a la fecha de presentación de la demanda contaba con más de 15 años de servicio, por lo que concluyó que la misma cumplía con los requisitos exigidos en la citada normativa.
En razón a lo anterior, ordenó al FOMAG el reconocimiento de la pensión por aportes de la demandante a partir del 07 de noviembre de 2017, y sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales hubiese realizado los correspondientes aportes.
Refirió que en el último año de servicios la accionante devengó además del salario, las primas de servicio, de vacaciones y de navidad, sin embargo, las misma no se encontraban enlistadas en la Ley 62 de 1985 como factores salariales, por lo que indicó que no era procedente su inclusión Dijo que como quiera que se estaba reconociendo a la señora Annia García Moreno en su calidad de docente oficial una pensión por aportes era evidente la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en a causa por pasiva propuesta por Colpensiones, en el entendido que el reconocimiento pensional ordenado estaba a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Remarcó que la accionada- FOMAG- debía realizar la gestión administrativa para el traslado de los aportes efectuados a Colpensiones. Aseveró que como quiera que la demandante había estado vinculada tanto en entidades de orden público como privado, su régimen pensional era el establecido en la Ley 71 de 1988, en el cual se estableció la llamada pensión por aportes, que exige para su reconocimiento haber cotizado 20 años en cualquier tiempo, acumulados en una o varias entidades de previsión social y en el Instituto de los Seguros Sociales, y tener 60 años de edad o más si es varón o 55 o más si es mujer. 5.- El recurso de apelación7 Oportunamente la apoderada judicial del FOMAG interpuso recurso de apelación contra la decisión antedicha, solicitando que la misma sea revocada y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.
Sostuvo que la demandante no tenía derecho al reconocimiento pensional conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988, pues para ello era menester que la misma fuera beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, sin que ello se acreditara, pues para la época en que cumplió los 7 Ver Expte Juzgado – C.Ppal No 2 – Archivo 70 Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO. 55 años de edad ya había desaparecido dicha transición pues la misma culminó en el año 2014.
Dijo que a la demandante no le era dable el reconocimiento de la pensión de jubilación, por cuanto era incompatible percibir el reconocimiento pensional de jubilación por aportes y el sueldo, pues el artículo 128 de la Carta Política lo prohíbe. Agregó que la actora pertenecía al régimen pensional establecido en la Ley 812 de 2003 y que los aportes realizados bajo la modalidad de OPS no podían ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión ante el FOMAG, o debió ordenar el trámite administrativo ante Colpensiones para su recaudo.
Sostuvo que no era compatible que un docente publico vinculado al servicio de la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, devengara simultáneamente pensión de vejez y salario en desarrollo de su actividad docente, porque el artículo 81 de la citada ley dispone que el régimen salarial para los que se vinculen a partir de dicha norma será el decretado por el Gobierno Nacional.
Manifestó que dicha entidad no había realizado actos dilatorios ni temerarios encaminados a perturbar el procedimiento, por lo que solicitó revocar la sentencia impugnada y no imponer condena en costas ni agencias en derecho en segunda instancia. III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 25 de junio de 2024 se admitió el recurso interpuesto por la apoderado judicial de la accionada, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se ordenó dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 76 de la Ley 2081 de 2021.
VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia expedidas por los jueces administrativos. 2.- La impugnación Indicó la apoderada judicial de la parte accionada, que la señora Annie García Moreno no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes por cuanto la misma no es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993; así mismo señaló que era incompatible el reconocimiento de dicha pensión con salario percibido por la docente.
Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO. 3.- Problema Jurídico. Se deberán establecer si el acto administrativo demandado se ajustó al ordenamiento jurídico, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes de la accionante, o si, por el contrario, debe reconocérsele dicha prestación por cumplir con los requisitos exigidos en la norma que regulan la materia, tal como lo dispuso el Juez de instancia. 4.
Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. 4.1 Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento de su pensión de jubilación. Bajo el marco de la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, no se alteraron aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.
Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. Sin embargo, de manera expresa en su artículo 279 ibidem, excluyó puntualmente algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
De esta manera, se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentra el magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. Así pues, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», establece: «Artículo 1o.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO. 3.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. ( ) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.Pensiones Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
( )». De acuerdo con lo anterior, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1o de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: «Artículo 6o. ( ) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ( )» Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO.
De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho previsto en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.
La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1o del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.
Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6a de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales». Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, establece: «Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, ( )».
La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó lo siguiente: “Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.
Igualmente, esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO. y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.
Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.
Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social”.
De la misma manera el parágrafo transitorio 1o del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, consagra: «Artículo 1o. ( ) Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
( )». Las disposiciones anteriores, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público», que en su artículo 1o señala: “ARTICULO 1.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
( ). Entonces, se tiene que a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios.
Así las cosas, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO.
Ley 812 de 2002, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad, esto es, 55 años de edad y 20 años de servicios 4.2. De la pensión de jubilación por aportes: Precisado lo anterior y una vez establecido el régimen pensional de los docentes, se advierte que en el sub examine lo pretendido por la demandante no es la pensión ordinaria de jubilación, sino el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, por cuanto la misma estuvo vinculada y cotizó con entidades del orden público y privado, teniendo la posibilidad de computar dichos tiempos.
Antes de la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social y el sistema pensional vigente era disímil para los trabajadores del sector privado y para los servidores públicos, lo que imposibilitaba para aquellos que hubiesen prestado sus servicios en ambos sectores sumar dichos tiempos en pro de alcanzar un reconocimiento pensional.
Ante dicho vacío normativo, el Congreso de la República expidió la Ley 71 de 1988, consagrando la llamada pensión de jubilación por acumulación de aportes, creándose así la posibilidad de acumular los tiempos de servicios contemplados en el sector público y privado y así poder acceder a un reconocimiento pensional. Es así como el artículo 7 de la aludida Ley 71 de 1988 dispuso: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Respecto al monto de esta prestación, el artículo 8º señaló: “ARTICULO 8o. MONTO DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.
La Ley 71 de 1988 fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989, el cual, en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando fue expedido el Decreto 2709 de 1994, “Por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 71 de 1988”, que lo derogó, estableciendo el derecho a la pensión en los siguientes términos: “Artículo 1°.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO. aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.” Y los artículos 5 y 6 ibidem, dispusieron sobre el particular: “Artículo 5°.
Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
Artículo 6°. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley”. Así pues, bajo los anteriores parámetros normativos, se advierte que los empleados oficiales y los trabajadores que acrediten 55 años de edad si es mujer, y 60 años de edad si es hombre, y 20 años de aportes cotizados en cualquier tiempo en las Cajas de Previsión Social y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a recibir un pensión de jubilación como consecuencia de la acumulación de los aportes efectuados al haber laborado tanto en entidades del orden público como privado.
Ahora bien, para efectos de determinar los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación por aportes, es preciso señalar que la citada disposición normativa no hizo alusión a los mismos, pues en ella sólo indicó que el monto de la referida prestación corresponde al 75% del salario base de liquidación. Conforme a ello, resulta claro que, en relación con la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, la norma reguladora de la pensión de jubilación por aportes no es otra que la Ley 71 de 1988 y para efectos de determinar los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985, tal como quedó expuesto líneas atrás. En consecuencia, las leyes 33 y 62 del 1985, dispusieron en su orden: “ARTICULO 3°, Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deberán pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trata de empleados del orden nacional: - Asignación básica - Gastos de representación - Prima técnica - Dominicales y feriados - Horas Extras - Bonificación por servicios prestados Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO. - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” “ARTÍCULO 1º Ley 62 de 1985. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación: primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación: dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
(Resalta la Sala). De conformidad con el precepto normativo transliterado, en principio, y para efecto de liquidar la pensión de jubilación que se analiza, se tendrán en cuenta los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985, entre ellos, la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascenso rial y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; excluyendo las primas de navidad y vacacional, pues ellas no constituyen factor salarial en los términos del listado arriba trascrito. 5.
Caso concreto 5.1. Pruebas allegadas. - Registro civil de nacimiento de la señora Annia García Moreno8. - Certificados de historia laboral de la demandante, expedidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio9. - Reporte de semanas cotizadas por la demandante, expedido por Colpensiones10. - Petición radicada por la actora el 02 de abril de 2018 ante la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué, mediante la cual solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes establecido en la Ley 71 de 198811. - Oficio No 2018 EE10302 de 11 de septiembre de 2018, mediante el cual la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué negó el reconocimiento pensional solicitado12. 8 Ver Expte Juzgado – C.Ppal No 1 -ff 33 9 Ver Expte Tribunal – Pba de oficio 10.
Ver Expte Juzgado – C.Ppal No 1 -ff 43-45 11 Ver Expte Juzgado – C.Ppal No 1 -ff 26 12 Ver Expte Juzgado – C.Ppal No 1 -ff 27 Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO. 5.2. Análisis sustancial Pretende la accionante a través del medio de control que se analiza, que la entidad accionada reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes conforme lo preceptuado en la Ley 71 de 1988.
Por su parte, manifiesta la apoderada judicial de la accionada que la demandante no puede ser beneficiaria del régimen pensional que regula la pensión por aportes por cuanto no acreditó la calidad de beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. Precisado lo anterior y adentrándonos en el caso concreto, se observa que conforme al certificado de historial laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la señora Annia García Moreno laboró como docente en diferentes instituciones educativas del Municipio de Ibagué, durante los siguientes periodos: Del 13 de marzo de 2003 al 03 de agosto de 2005; y del 16 de agosto de 2005 al 14 de febrero de 2025 (fecha de expedición del certificado allegado en virtud de prueba decretada de oficio), para un total de 21 años 10 meses 20 días.
Así mismo, reposa en el cartulario, certificado de semanas cotizadas por la accionante expedido por Colpensiones, durante el tiempo que laboró para sector privado y como trabajadora independiente, esto es, en los años 1984, 1985, 1990, 1991, 1992, 1993, 1996, 1997, 1999, 2001, 2003, y 2004, para un total de semanas cotizada de 367.14, correspondiente a 7 años de cotización. Precisado lo anterior, procederá este Colectivo a verificar si la actora cumple con los presupuestos establecido en la ley 71 de 1988 para ser acreedora de la pensión de jubilación por aportes; en tal sentido, se tiene que la demandante nació el 07 de noviembre de 1962, es decir que para el 07 de noviembre de 2017 tenía 55 años de edad, acreditando de tal forma el primero de los requisitos exigidos en la norma; igualmente, está probado en el proceso que el total de tiempo de servicios laborado tanto en entidades del sector público como privado corresponde a 22 años 6 meses 16 días.
En este orden de ideas, se advierte que la Ley 71 de 1988 exige para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes 55 años de edad en el caso de las mujeres y 20 años de servicios prestados en cualquier tiempo, requisitos estos que, para la fecha de solicitud de reconocimiento pensional elevada por la demandante, esto es el 02 de abril de 2018, cumplía a cabalidad, pues contaba con 55 años de edad y para dicha época había laborado y cotizado más de 22 años.
No obstante lo anterior, resulta pertinente señalar, que tal como se indicó en la alzada, para ser acreedor de la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, es menester acreditar que se es beneficiario (a) del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, es decir, conforme lo preceptuado en el artículo 36 ibidem deberá demostrarse para la fecha de entrada en vigencia de dicha norma, debía contar con 35 años de edad o más si es mujer o 40 años o más si es hombre, o 15 años de servicios cotizados, requisitos estos que no se acreditaron, pues para el 01 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la citada ley, la señora Ramírez Moreno tenía 31 años de edad, y un poco más de 4 años de servicios, no resultando por ende beneficiaria de la aludida transición. Nótese que en desarrollo del modelo de seguridad social establecido en la Carta Política de 1991, fue expedida la Ley 100 de 1993, que creó el denominado Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO.
Sistema de Seguridad Social Integral, que estableció un régimen pensional donde se podían acumular los aportes realizados tanto en el sector público como privado, en la misma línea que lo había dispuesto la Ley 71 de 1988, creando para el efecto dos regímenes pensionales de libre elección por parte de los afiliados –el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual- y respecto de ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo servido cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público.
Así las cosas, la Ley 100 de 1993, al unificar los tiempos de servicio en los sectores público y privado para efectos pensionales, hizo en principio innecesaria la aplicación de la Ley 71 de 1988 para estos efectos, empero, debe tenerse en cuenta que la Ley de Seguridad Social, al fijar nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones, dispuso igualmente un régimen de transición pensional, en virtud del cual, aquellas personas que cumplieran determinados requisitos para ser sujetos de dicho régimen, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable.
En tal sentido, y en virtud del régimen de transición establecido en la Ley de Seguridad Social, es posible obtener la pensión de jubilación del sector público del régimen general establecido en la Ley 33 de 1985, como también el correspondiente a los regímenes especiales vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993; igualmente con la transición aludida, es posible además acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, para aquellas personas que no alcanzaron a reunir los requisitos o el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación del sector oficial, pudiéndose sumar dichos tiempos con los cotizados en el sector privado.
Sobre el particular el Consejo de Estado ha señalado: “En este contexto del régimen de transición, es posible también para quienes no tienen los requisitos del Seguro Social, ni los requisitos de la pensión oficial anteriores a la Ley 100, pero son sujetos del régimen de transición, obtener la pensión de jubilación con la suma del tiempo cotizado al Seguro Social y el tiempo como cotizado servidor público a cajas de previsión. De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional.
(…) Tampoco puede liquidarse la pensión de jubilación por aportes con los factores de la Ley 33 de 1985 y teniendo en cuenta el último año por así preverlo la parte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como señala la demandante en sus alegatos de conclusión, dado que para tener derecho a la liquidación de la pensión de jubilación prevista en la primera ley, esto es, con el último año de servicios, es indispensable que el trabajador oficial sirva o haya servido durante 20 años continuos o discontinuos en el sector público, requisito que no cumple la actora.
En el caso de autos, la pensión fue reconocida con el régimen previsto en la Ley 71 de 1988 que permite la acumulación de tiempos o cotizaciones en el sector público con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales como trabajador particular. Aclarado lo anterior, encuentra la Sala que la actora, en efecto, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, el régimen anterior que le es aplicable a su pensión no es otro que el establecido en la Ley 71 de 1988.
Debe Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO. recordarse, en efecto, que la finalidad del régimen de transición pensional es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo de servicio o cotizaciones y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, quedaría sujeta al régimen general, o sólo al régimen público o al régimen del Seguro Social, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud de lo dispuesto por la Ley 71 de 1988”13.
Y en providencia más reciente, la misma Corporación sostuvo: Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el proceso, se encuentra que la demandante se vinculó por primera vez como docente oficial el 22 de febrero de 2006 y aunque acreditó aportes previos a esta fecha, de acuerdo con los documentos aportados, estos no tuvieron origen en la prestación del servicio educativo.
Así las cosas, la Sala considera que le asiste razón al a quo en el sentido de que no acreditó una vinculación como docente oficial anterior al 26 de junio de 2003, por cuanto, este es el único requisito establecido por el legislador para ser beneficiario de la transición de la Ley 812 y como consecuencia pretender el reconocimiento pensional bajo las disposiciones que le eran aplicables a los servidores públicos del orden nacional.
En el recurso de apelación, la apelante sostiene que para beneficiarse de la mencionada transición, es suficiente acreditar una vinculación o aportes con anterioridad al límite temporal establecido en la Ley 812 [la fecha de su entrada en vigencia], sin embargo, la demandante omite que no se trata de cualquier vinculación, sino que esta fue cualificada de manera expresa por el legislador, esto es, debe ser al servicio público educativo oficial, lo cual no fue acreditado en el sub judice.
De otra parte, el reconocimiento de la pensión por aportes también procede para los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993, esto es, para quienes, de acuerdo con el artículo 36, «al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados».
Sin embargo, como lo concluyó el tribunal, la demandante tampoco era beneficiaria de este, puesto que el 1° de abril de 1994, tenía 32 años de edad y había cotizado 8 años, 11 meses y 7 días14. (Resalta la Sala). En este orden de ideas, y contrario a lo manifestado por el Juez de instancia, la señora Annia García Moreno no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes solicitada, pues como quedó expuesto en precedencia, para ser titular de la misma debió acreditar que era beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, sin que la misma hubiere demostrado el cumplimiento del requisito de edad o tiempo servicios exigidos en dicha transición. De otro lado, debe precisarse que la vinculación docente antes o después de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 determina el régimen pensional aplicable a los docentes, resultando claro entonces que quienes se hubiesen vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812] se les aplica aquellas disposiciones que regían a los servidores públicos del orden nacional, norma que como se indicó en capítulos precedente no es otra que la Ley 33 de 1985; y quienes se vincularon con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812, se les aplica el régimen 13 Consejo de Estado – Sección Segunda- Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve;
Rad: 25000-23-25-000-2005-05520- 01(1117-09),09 de junio de 2011 14 Consejo de Estado – Sección Segunda- Subsección B, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar; Rad 25000-23-42-000-2020-00549- 01 (3118-2022), 18 de abril de 2024 Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO. pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad.
Nótese que la demandante se vinculó al servicio docente oficial desde el 13 de marzo de 2003, es decir, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812, por lo que la misma es beneficiaria del régimen pensional establecido para los servidores públicos (Ley 33 de 1985), en los términos establecidos en la Ley 91 de 1989, no siendo posible en virtud de la transición aludida en la Ley 812 ser beneficiaria de la pensión por aportes, como lo consideró la jueza de instancia, pues dicha normativa no cubría la prestación pensional de los servidores públicos, resultando por ende desacertado dar aplicación a dicha norma en los términos ordenadas por el a quo.
Sin embargo, debe advertir este Colectivo, como se expuso en antelación, que la demandante por haberse vinculado a la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, tratamiento pensional aplicable, siempre y cuando haya servido durante su vida laboral como docente oficial por 20 años continuos o discontinuos de servicios y tener la edad de 55 años; en tal sentido, es evidente que en el sub lite se encuentran acreditados tales requisitos, pues a la fecha la demandante tienen 62 años de edad y 21 años 10 meses 20 días en el servicio docente.
En este orden de ideas y de acuerdo a las precisiones hechas en antelación, es indiscutible que la aquí demandante demostró los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en la Ley 33 de 1985 para su reconocimiento pensional; advirtiéndose que la misma acreditó su status pensional el 25 de marzo de 2022 fecha la cual acreditó los 20 años de servicios. c) Ingreso base de liquidación. En cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Frente a los factores salariales y de conformidad con el certificado expedido el por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se desprende que el demandante devengó durante el año anterior a la adquisición de su status pensional (2021-2022) los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de Jurisprudencia proferida el 28 de agosto de 2018, sentó jurisprudencia sobre la interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sentando las siguientes subreglas que para este grupo de beneficiarios del régimen de transición para efectos de liquidar el IBL: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 1) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO. el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y 2) Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
No obstante lo anterior, precisó la Sala Plena que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues estos servidores fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198911.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Indicó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.
Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.
Y agregó, que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). La segunda subregla determinada en la precitada Sentencia de Unificación se relaciona con que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO. Posteriormente la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación SUJ-014 -CES2 -2019, del 25 de abril de 2019, expte. No. 680012333000201500569-01, N.º Interno: 0935-2017, unificó jurisprudencia en relación con el Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisando ab initio que los Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional, que su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989, clarificando así que el régimen legal de docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es el de Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005, acogiendo el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentando jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la correspondiente regla, según la cual, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo, sentando con esta regla una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda de la misma Corporación a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios De acuerdo a lo anterior, en principio, el único factor salarial que deberá tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la aquí demandante es la asignación básica, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Ahora bien, se tiene que a través del Decreto No. 1566 de 19 agosto de 2014, se creó una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, mientras el servidor público permanezca en el servicio. La bonificación que se creó mediante el referido decreto constituye factor salarial para todos los efectos legales, y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Dicha bonificación que fue expedida en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley Marco No. 4 de 1992, ordenó pagar tal bonificación con cargo al Sistema General de Participaciones, y su tenor literal es el siguiente “Artículo 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO. bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.
El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016” Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1116 de 2015, “Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media regidos por el Decreto Ley 1278 de 2002, estableciendo la asignación básica mensual de los distintos grados y niveles del escalafón nacional docente, a partir del 1o de enero de 2015, estableciendo en el artículo 1o Parágrafo 1o que “Las asignaciones básicas señaladas en el presente artículo incorporan los valores de la bonificación reconocida en el numeral 4 del artículo 2 del decreto 1566 de 2014.” (Destaca la Sala fuera de texto).
Igualmente, el 19 de diciembre de 2018 se expidió el Decreto Número 2354 de 2018 «Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, en los siguientes términos: “Artículo 1. Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplica a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación. Artículo 2.
Creación de la bonificación pedagógica. Créase la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual será cancelada a partir del año 2018 en los términos que a continuación se señalan: Artículo 3. Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica.
Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3.
La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración. De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2354 de 2018, la bonificación pedagógica se crea para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, y se pagará con cargo al Sistema General de Participaciones.
Para los docentes y directivos docentes no financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, la bonificación pedagógica será reconocida en la medida en que las entidades territoriales incluyan en sus presupuestos, las partidas correspondientes para el pago de la misma, en los términos y condiciones establecidos en dicho decreto.
De conformidad con lo previsto en la norma, la citada bonificación se pagará una sola vez al año, y siempre que cumpla un año continuo de servicios Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO. efectivamente prestado, sin que la norma contemple pagos proporcionales o la aplicación de la no solución de continuidad.
En este orden de ideas debe precisarse que obviamente por expedirse con posterioridad a las leyes 33 y 62 de 1985, tanto la bonificación mensual establecida en el artículo 1º de Decreto 1566 de 2014, como la bonificación pedagógica de que trata el Decreto 2354 de 19 de diciembre de 2018 para los docentes al servicio del Estado, no está enlistadas en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por consiguiente, en principio, así mismas no están llamadas a conformar el IBL para efectos de la liquidación y/o reliquidación de la pensión del demandante.
No obstante lo anterior y luego de analizar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el carácter salarial que tales decretos dispensaron para todos los efectos legales, incluyendo los factores pensionales, la Sala deberá hacer las siguientes precisiones: Con relación con la bonificación mensual creada por el Decreto 1566 de 2014, dicha bonificación, la misma fue reconocida para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, la cual se ordenó reconocer mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio, constituyendo factor salarial para todos los efectos legales; ordenó igualmente que el valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015, y que el valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016.
En consecuencia, resulta claro para la Sala, que la vigencia del Decreto 1566 de 2014 se extendió desde el 1o de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015, razón por la cual, la bonificación mensual docente tuvo vigencia temporal para las vigencias 2014 y 2015, hasta el 31 de diciembre de 2015, pues a partir del año 2016, dicha bonificación mensual fue incorporada a la asignación básica mensual del personal docente y directivo docente por disposición del artículo 1o del parágrafo 1o del Decreto 1116 de 2014, que prescribió las nuevas asignaciones básicas de los docentes incorporando los valores de la bonificación reconocida en el numeral 4 del artículo 2 del Decreto 1566 de 2014, vale decir, que el salario percibido a partir de 2016 involucra la bonificación mensual docente, de manera que, solo es procedente incluir en el IBL del demandante la referida bonificación mensual docente como factor salarial para el reconocimiento pensional, cuando se demuestre que dicha bonificación mensual se viene cancelado a partir del 1o de enero de 2016, sin involucrarla como salario básico del accionante, circunstancia que fue acreditada por la parte actora, pues conforme a la certificación salarial expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al demandante se le canceló en el último año de servicios previo a la adquisición de su status pensional (2021-2022) los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
En cuanto a la bonificación pedagógica creada mediante Decreto 2354 de 2018, la pertinencia del reconocimiento y pago de la misma, correspondiente a la vigencia 2018, se aplica a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO. educación, y como criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica, se ordenó tener en cuenta los siguientes criterios: i) La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto, ii) La bonificación pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado, iii) La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación, iv) La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales, v) La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración. En tal razón para efectos del reconocimiento pensional deberá incluirse además de la asignación básica el aludido factor en una doceava parte.
Por lo anterior, la Sala MODIFICARA la sentencia impugnada, por cuanto el reconocimiento pensional no procede en los términos ordenados por el Juez de instancia, pues como se indicó en antelación la actora no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, sin embargo, y como se expuso a lo largo de este proveído la misma es beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985.
Las sumas para reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).
Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada una de ellas. 5. De la condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso.
A su turno, el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P., fija las reglas que deben sujetarse para la condena en costas, señalando que en los eventos en los que la sentencia de segunda instancia proferida por el superior jerárquico o funcional revoque totalmente la del inferior, la parte que resulte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
No obstante, lo anterior, la Sala no condenará en costas a la entidad accionada, toda vez que para la fecha en la que la demandante elevó la reclamación pensional, la misma no había acreditado el cumplimento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985 Rad. 73001-33-33-001-2015-00052-00 (Interno 0530/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ROSA INÉS QIÑONES ROJAS Vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFIQUESE EL ORDINAL TERCERO de la sentencia proferida el 19 de marzo de 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, el cual quedará así;
“TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora ANNIA GARCIA MORENO, de acuerdo con lo previsto por las leyes 33 y 62 de 1985.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (2021- 2022), incluyendo como factor salarial la asignación básica, la bonificación mensual docente y la 1/12 parte de la bonificación pedagógica, sumas que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del día 25 de marzo de 2022, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: REVOQUESE EL ORDINAL CUARTO, que ordenó a la accionada repetir contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, por los aportes realizados por la demandante como trabajadora independiente o del sector privado.
TERCERO: Confírmese en lo demás la sentencia impugnada. CUARTA: Sin costas en esta instancia. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión realizada en la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Firmado electrónicamente) JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. Denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. De P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx o en el validador de documentos del SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx