SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Radicado 680012333000-2019-00208-00 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante Municipio de Floridablanca notificaciones@floridablanca.gov.co guvimota@gmail.com Demandado Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN notificacionesjudicialesdian@dian.gov.co dduranp@dian.gov.co Ministerio Público: Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Tema Los pagos o abonos que se hacen a las entidades sin ánimo de lucro que pertenecen al régimen tributario especial en virtud del Artículo 19 del Estatuto Tributario no son objeto de retención en la fuente, cuando provienen de actividades diferentes a la venta de actividades industriales, de mercadeo o de rendimientos financieros, tal y como lo dispone el Artículo 14 del Decreto Reglamentario 4400 de 2004.
Del análisis que se hace de los objetos sociales principales de las corporaciones y fundaciones respecto de las cuales el municipio de Floridablanca se abstuvo de practicar retención en la fuente en su calidad de agente retenedor, se tiene que, corresponden aquellos determinados por el Artículo 19 del E.T, significando ello, la pertenencia de dichas corporaciones y fundaciones al régimen tributario especial.
Se accede a las pretensiones de nulidad. Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el municipio de Floridablanca contra la DIAN, previa la siguiente reseña: I. LA DEMANDA 1. Pretensiones (Pág.3 archivo 01 OneDrive) Busca el ente territorial demandante se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en: i) la liquidación oficial de retención en la fuente Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 No. 42412017000063 del 18 de septiembre de 2017 por medio de la cual la DIAN modifica la declaración privada de retención en la fuente del periodo 12 del año gravable 2014 y; ii) la Resolución No. 042362018000008 del 08 de octubre de 2018, notificada por edicto el 07 de noviembre del mismo año, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por el municipio en contra de la liquidación oficial.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, solicita se establezca que la declaración privada en cuestión quedó en firme y, no debe cancelar valor alguno de aquellos que fueron adicionados por la DIAN. Adicionalmente, pretende se ordene el desembargo de bienes y la devolución de los dineros a los que haya lugar; esto, si durante el transcurso del proceso de la referencia, se cancelaran sumas de aquellas ordenadas en los actos acusados. 2.
Hechos (Págs.4 a 5 archivo 01 OneDrive) Como fundamento de sus pretensiones, la parte demandante expone los siguientes hechos relevantes: El 20 de enero de 2015 presentó declaración de retención en la fuente correspondiente al periodo 12 del año gravable 2014; frente a esta, el 22 de diciembre de 2016 la DIAN profiere requerimiento especial No. 042382016000105 el cual fue notificado por correo electrónico el 23 de diciembre de 2016.
En respuesta al requerimiento especial, el 23 de marzo de 2017 el municipio radica Oficio controvirtiendo lo requerido por la DIAN; sin embargo, lo dicho por el ente territorial no fue acogido por la entidad demandada, profiriéndose Liquidación Oficial de Revisión de Retenciones en la Fuente No. 042412017000063, la cual fue notificada por correo electrónico enviado el 19 de septiembre de 2017.
Explica que los indicios de inexactitud encontrados por la entidad fiscalizadora obedecen a que presuntamente el municipio de Floridablanca no practicó retenciones en la fuente frente a los pagos realizados a beneficiarios y entidades sin ánimo de lucro, con ocasión de la suscripción de convenios o contratos de asociación. Para la DIAN las entidades beneficiarias no acreditaron el hecho de someterse al régimen tributario especial para estar exoneradas de retención en la fuente y, los contratos cuestionados no se enmarcan en las actividades previstas en el Artículo 10 del Estatuto Tributario, ni dentro del concepto de interés general y acceso a la comunidad.
Contra la referida liquidación oficial el ente territorial el 16 de noviembre de 2017, interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 042362018000008 del 8 de octubre de 2018, notificada a través de edicto desfijado el 7 de noviembre de la mencionada anualidad, oportunidad en la que se confirma de forma íntegra la referida liquidación oficial de revisión. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 3.
Normas violadas y concepto de violación (Págs.5 a 23 archivo 01 OneDrive) Para el municipio demandante la DIAN vulneró, con la expedición de los actos administrativos acusados los Artículos 29, 83 y 95.9 de la Constitución Política y 19, 363, 683,742, 743, 744 y 745 del Estatuto Tributario. Menciona el ente territorial que la entidad demandada confunde el hecho de ser del régimen tributario especial (contribuyentes con tarifa del 20%), con el hecho de ser del régimen tributario especial exento (por reinvertir sus beneficios o excedentes).
Como tesis que fundamentan la posición adoptada desde los pronunciamientos realizados en sede administrativa, sostiene las que se citan a continuación: <<Las Corporaciones, Asociaciones y Fundaciones constituidas como Entidades sin ánimo de lucro, son contribuyentes del impuesto de renta a una tarifa del 20% sobre los beneficios o excedentes netos y, adicionalmente, tendrán derecho al beneficio de tener el carácter de exentas, cuando reinviertan ese beneficio o excedente neto, en desarrollo de su objeto social en las condiciones de ser actividades de interés general y que tengan acceso toda la comunidad.>> <<Las Corporaciones, Asociaciones y Fundaciones constituidas como Entidades sin ánimo de lucro, no están sometidas a retención en la fuente en los pagos que se le realicen, cuando cumplan los requisitos que acrediten su condición, independientemente de que no tengan el beneficio de exención sobre sus beneficios o excedentes netos>> En desarrollo de las tesis antes expuestas, enlista una serie proposiciones jurídicas a saber: i) Las Corporaciones, Asociaciones y Fundaciones son entidades sin ánimo de lucro y son contribuyentes del impuesto de renta; ii) Las Corporaciones, Asociaciones y Fundaciones sin ánimo de lucro se someten al impuesto de renta sobre el beneficio o excedente neto a la tarifa única del veinte por ciento 20%; iii) Las Corporaciones, Asociaciones y Fundaciones sin ánimo de lucro, pese a tener una tarifa del 20% sobre el beneficio o excedente neto, pueden obtener una exención sobre ese beneficio o excedente neto, cuando se destine directa o indirectamente, en el año siguiente a aquel en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen su objeto social; iv) Se entiende que se desarrolla el objeto social y es procedente la exención, cuando se refiera a actividades de salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica y tecnológica o a Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 programas de desarrollo social, siempre y cuando las mismas sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad; v) Una cosa es entonces, ser de un régimen tributario especial por ser una entidad sin ánimo de lucro y tener el beneficio de exención de renta sobre sus beneficios o excedentes netos (cuando los reinvierten) y otra, es ser de un régimen tributario especial por ser una entidad sin ánimo de lucro y no reinvertir en desarrollo de su objeto social, caso en el que deben pagar renta sobre una tarifa del 20%. vi) En virtud de lo previsto en el Artículo 14 del Decreto 4400, solamente se práctica retención en la fuente a las entidades del régimen tributario especial cuando se trate de pagos por concepto de ventas provenientes de actividades industriales y de mercadeo y rendimientos financieros de conformidad con los Artículos 395 y 401 del E.T; en ese sentido, los pagos diferentes a estos conceptos que se efectúen a estas entidades no están sujetos a retención en la fuente, lo que no significa que no estén gravados, pues insiste, se gravan con una tarifa especial del 20% y adicionalmente si se reinvierte el beneficio o excedente neto, la tarifa será de 0%; advirtiendo que ello solo se puede corroborar al final de cada ejercicio y de acuerdo con las inversiones que se ordenen por los órganos de administración del Ente.
Con base en los supuestos normativos que en el sentir del municipio rigen el caso que nos ocupa, afirma que la entidad demandada no valoró las pruebas aportadas con la respuesta brindada ante el requerimiento especial, cuales fueron -respecto de cada una de las 12 entidades identificadas por la DIAN, como aquellas sobre las que no se practicó retención en la fuente, existiendo presuntamente la obligación de hacerlo-: i) certificado de existencia y representación expedido por La Cámara de Comercio en donde se aprecia que tienen personería jurídica como entidades sin ánimo de lucro y, el objeto social de cada una; ii) R.U.T que da cuenta que las entidades están registradas precisamente ante la DIAN como entidades sin ánimo de lucro y; iii) respecto de ocho de las doce entidades, los estatutos en donde se aprecia que fueron constituidas como entidades sin ánimo de lucro.
Especifica que este último documento no es un requisito para determinar si son sujeto de retención en la fuente, pues en todo caso, su naturaleza se desprende del Certificado de Existencia y Representación Legal y del RUT; naturaleza que la entidad demandada no podía desconocer pues contaba con la documental suficiente para adquirir certeza de la calidad de cada una de las entidades/contribuyentes.
II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA (Archivo 11 OneDrive) La DIAN en primer lugar, enlista los contribuyentes sobre los que no se practicó retención en la fuente por parte del municipio de Floridablanca, así Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 como los convenios de asociación que suscribió el ente territorial con cada uno de ellos, hechos generadores del impuesto; veamos: NIT Tercero Doc Número Fecha Valor del pago Convenio 804.001.18 3 Corporación Bucaramanga Emprendedor a Luis Carlos Galán Sarmiento – Incubadora CE 14- 10365 2014.12.1 8 $67.500.00 0 084 del 2014 804.010.71 1 Corporación ECA ONG CE 14- 10815 2014.12.2 4 $21.945.00 0 0031 de 2014 804.014.89 2 Corporación Educativa Social y de Comunicacion es Prensa Libre CE 14- 10588 2014.12.2 3 $20.000.00 0 027-2014 804.015.72 0 Corporación para el Desarrollo Regional CORBOCAS CE 14- 11493 2014.12.3 0 $68.000.00 0 006 del 2013 804.015.72 0 Corporación para el Desarrollo Regional CORBOCAS CE 14- 11493 2014.12.3 0 $80.000.00 0 006 del 2013 804.015.72 0 Corporación para el Desarrollo Regional CORBOCAS CE 14- 11766 2014.12.3 1 $248.686.2 50 042 del 2014 824.004.35 1 Corporación para la Investigación y el Fomento Empresarial - CEFIN CE 14- 09904 2014.12.0 9 $42.400.00 0 0068 de 2014 824.004.35 1 Corporación para la Investigación y el Fomento Empresarial - CEFIN CE 14- 09904 2014.12.0 9 $35.000.00 0 0068 de 2014 824.004.35 1 Corporación para la Investigación y el Fomento Empresarial - CEFIN CE 14- 11329 2014.12.3 0 $30.000.00 0 0092 de 2014 824.004.35 1 Corporación para la Investigación y el Fomento CE 14- 11671 2014.12.3 0 $30.000.00 0 0092 de 2014 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 Empresarial - CEFIN 900.378.79 8 Fundación Aldebarán CE 14- 10810 2014.12.2 4 $26.928.00 0 CPS No. 1477 900.065.52 5 Fundación Colombiana de Bienestar Social y Desarrollo Integral CE 14- 09839 2014.12.0 4 $21.501.66 6 0051 de 2014 900.490.92 6 Fundación Colombiana para la Convivencia y la Prosperidad CE 14- 10245 2014.12.1 6 $40.000.00 0 008 de 2014 900.490.92 6 Fundación Colombiana para la Convivencia y la Prosperidad CE 14- 11743 2014.12.3 1 $40.000.00 0 088 de 2014 900.210.74 3 Fundación Jóvenes con Ideas y Soluciones CE 14- 11348 2014.12.3 0 $85.000.00 0 0093 de 2014 900.210.74 3 Fundación Jóvenes con Ideas y Soluciones CE 14- 11739 2014.12.3 1 $73.250.33 1 0093 de 2014 900.210.74 3 Fundación Jóvenes con Ideas y Soluciones CE 14- 11769 2014.12.3 1 $11.749.66 0 0093 900.591.37 6 Fundación para el Desarrollo de Asesorías, Consultorías y Proyectos CE 14- 11341 2014.12.3 0 $27.000.00 0 080-1 900.058.83 5 Fundación para el Desarrollo Social y la Proyección Comunitarias CE 14- 10515 2014.12.2 3 $23.628.59 0 0036 de 2013 900.104.91 9 Fundación Salvar CE 14- 11364 2014.12.3 0 $32.000.00 0 0073 Identificados los hechos generadores de la omisión que le imputa al municipio de Floridablanca se opone a las pretensiones argumentando que, los actos administrativos acusados gozan de una presunción de legalidad que no fue desvirtuada por el ente territorial quien tenía la cargar de hacerlo.
Explica que, en sede administrativa se demostró que el municipio demandante no practicó retenciones en la fuente a entidades respecto de las cuales no demostró su naturaleza jurídica. Aunque acepta que los contribuyentes del régimen tributario especial no están sometidos a la retención en la fuente, asegura que, dicha exención solo ocurre cuando allegan ante el agente retenedor la Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 certificación de la entidad encargada de su vigilancia; es decir, para que opere la exención mencionada, el contribuyente debe probar ante el agente retenedor, quien, en este caso, es el municipio de Floridablanca, su calidad o naturaleza jurídica; probanza que se debe dar en el momento en el que se suscribe el contrato y que debe ser soportada con un documento que el agente retenedor debe conservar, con el fin de presentarlo ante la autoridad tributaria cuando esta lo requiera.
A partir de allí, afirma que el ente territorial no obtuvo la certificación de la naturaleza jurídica de cada una de las fundaciones, corporaciones o asociaciones antes mencionadas, sino, hasta el momento en el que fue requerido por la entidad fiscalizadora, pues las certificaciones que allegó como pruebas al expediente administrativos tienen fecha de 2016, lo que denota un claro incumplimiento de la norma que prescribe <<como requisito para no habérsele practicado la correspondiente retención en la fuente, haberse demostrado la personería jurídica ante el agente retenedor y guardar dicho documento para cuando la DIAN lo solicitara>>.
Aunado a lo hasta aquí mencionado, sostiene la parte demandada que, los objetos contractuales de los convenios suscritos por las fundaciones, corporaciones o asociaciones ya identificadas, no se enmarcan dentro de las actividades que señala el Artículo 13 del Estatuto Tributario para los contribuyentes del régimen tributario especial, cuales son: <<que el objeto social principal y recursos estén destinados a actividades de salud, deporte, educación formal, cultural, investigación científica o tecnológica, ecológica, protección ambiental o programas de desarrollo social>>, pues dichos objetos obedecen a: <<capacitar a líderes directivos docentes en conocimiento; realizar la caracterización de al población víctima del municipio; socializar masivamente la Ley 1259 de 2008; aunar esfuerzos financieros y administrativos para el desarrollo de actividades encaminadas a la rendición de cuentas de la administración municipal>> entre otros.
Por último, señala que, de las fundaciones, corporaciones o asociaciones prenombradas, se encontró que siete de ellas declaran renta gravada y una se encuentra omisa, siendo esta otra razón para entender que el municipio tenía la obligación de practicar la retención en la fuente, pues reitera, estaba frente a entidades declarantes del impuesto de renta, cumpliéndose así, con la finalidad de la retención en la fuente.
Para concluir sostiene que, una cosa es el régimen tributario especial establecido por el legislador para las entidades a que se refiere el Artículo 19 del E.T y otra, las exigencias previstas en el Artículo 359 ibidem para que se reconozca como exento el beneficio neto o excedente, asunto diferenciado en el referido Artículo 19, en donde se señala que las condiciones para estar sometidos al impuesto sobre la renta conforme el régimen tributario especial, es que el objeto social principal y sus recursos estén destinados a actividades de salud, deporte, educación formal, cultural, investigación científica o tecnológica, ecológica, protección ambiental o a programas de desarrollo social, siempre que dichas actividades sean de interés general y sus excedentes sean reinvertidos totalmente en la actividad de su objeto social;
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 adicionalmente, cumplir con los requisitos previstos en el Artículo 8 del Decreto 4400 de 2004 Por lo anterior, asegura que los actos administrativos acusados son válidos y por ende, las pretensiones incoadas por el municipio de Floridablanca deben ser negadas.
III. TRÁMITE PROCESAL La demanda es radicada el 07 de marzo de 2019, siendo admitida con auto del 15 de mayo del mismo año. Realizadas las notificaciones y en el término de traslado, la DIAN contesta la demanda, proponiendo únicamente excepciones de fondo. El 04 de mayo de 2023 a través de auto, se agotaron las etapas propias de audiencia inicial1, decretándose pruebas documentales de oficio.
Allegadas las documentales requeridas, con auto del 14 de marzo del 2024 fueron recaudadas y se procedió a correr traslado para alegar de conclusión. El 08 de mayo de 2024 reingresó el proceso para dictar sentencia. De este trámite se destacan los alegatos presentados por las partes, así: 1. La parte demandante (Actuación 48 SAMAI) insiste en explicar que, las corporaciones, asociaciones y fundaciones constituidas sin ánimo de lucro, se encuentran cobijadas por el régimen tributario especial aplicable a este tipo de personas jurídicas.
No obstante, si quieren tener derecho a la exención consagrada en el E.T, deben cumplir con la reinversión del beneficio o excedente neto en desarrollo de su objeto social, en actividades de interés general respecto de las que tenga acceso toda la comunidad, en la forma señalada en el Artículo 357 del E.T, Menciona que las entidades sin ánimo de lucro pueden y deben realizar actividades que les generen ingresos, para poder desarrollar su objeto social; empero, la realización de tales actividades no les modifica su naturaleza jurídica, pues continúan siendo entidades sin ánimo de lucro 1 Dentro de las etapas de la audiencia inicial se encuentra la fijación del litigio, oportunidad en la que se determinó de la siguiente forma: <<Analizados los fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones de la demanda, y así mismo, los argumentos de defensa presentados por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, se considera que en el asunto bajo estudio el litigio se circunscribe a determinar, con fundamento en el debate probatorio que se surta en el proceso, si los actos administrativos demandados, contenidos en la Liquidación Oficial de Revisión Rete Fuente No. 42412017000068 del 18 de septiembre de 2017 en la que se modificó el valor por pagar por concepto de retención en la fuente del periodo 12 año 2014 y la Resolución No. 042362018000008 del 08 de octubre de 2018 que resolvió un recurso de reconsideraciones, están incursos en las causales de nulidad propuestas en la demanda, al ser proferidos con falsa motivación, al exigirse la retención en la fuente sobre contratos y convenios celebrados con corporaciones, asociaciones y fundaciones constituidas sin ánimo de lucro, que gozan de un régimen tributario especial.
Y como consecuencia si el Municipio de Floridablanca tiene derecho a que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional – DIAN disponga la firmeza de la declaración privada correspondiente a la Retención en la Fuente del periodo 12 del año 2014.>> Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 exentas de pagar el impuesto, si se reinvierten en actividades propias de la entidad.
Concluye mencionando que, de conformidad con el Artículo 14 del Decreto 4400, solamente se practica retención en la fuente a las entidades del régimen tributario especial cuando se trate de pagos por concepto de ventas provenientes de actividades industriales, mercadeo o de rendimientos financieros, de conformidad con los Artículos 395 y 401 del E.T; en ese sentido, los pagos diferentes a estos conceptos que se efectúen a las tantas veces referidas entidades, no están sujetos a retención, siempre y cuando los beneficios o excedente neto se reinviertan en beneficio del respectivo objeto social. 2.
La DIAN (Archivo 43 OneDrive) por su parte, señala que los actos demandados refieren, de manera concreta que, el municipio de Floridablanca no practicó retenciones en la fuente a entidades respecto de las cuales no demostró la naturaleza jurídica, al tenor de lo exigido en el Artículo 14 del Decreto 4400 de 2004, estando obligado a ello en virtud de lo previsto en el Artículo 368 del E.T, que señala de forma clara y precisa quiénes son agentes de retención. Por último, enfatiza las razones por las que, a las asociaciones, fundaciones y corporaciones enlistadas en la contestación a la demanda, se les debía realizar retención en la fuente; así: i. Las certificaciones de las personerías jurídicas se expidieron de forma posterior al periodo gravable y; ii.
El objeto de los contratos entre la demandante y los terceros no corresponde a las actividades del Artículo 19 del E.T Concluyendo que, el municipio de Floridablanca en su condición de agente retenedor debió haber practicado retención en la fuente respecto de cada uno de los contribuyentes que se han identificado previamente, ello, con ocasión de la suscripción de los contratos y convenidos también establecidos anteriormente; reafirmando que, los actos acusados son válidos y, por ende, se deben negar las pretensiones formuladas por la parte demandante.
IV. CONSIDERACIONES Habiéndose surtido a cabalidad las demás etapas procesales sin que se evidencie causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado y, como quiera que los presupuestos procesales se encuentran satisfechos, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia. 1. Aspecto procesal previo. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 Enconándose el asunto de la referencia para efectuar pronunciamiento de fondo se allega manifestación de impedimento efectuada por la H. Magistrada Claudia Ximena Ardila Pérez quien considera estar incursa en la causal de impedimento contemplada en el numeral tercero del Artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, en el sentido de advertir que, un pariente en segundo grado de consanguinidad ostenta la condición de servidor público del municipio de Floridablanca en el nivel directivo.
Adjunta, como documental que prueba la razón de su manifestación Resolución de nombramiento y acta de posesión del señor Andrés Norberto Ardila Pérez en el cargo de secretario de Despacho, Nivel Directivo, Código 020, Grado 4, adscrito a la Secretaría del Interior, Seguridad y Convivencia Ciudadana. Así, atendiendo a las manifestaciones efectuadas por la H. Magistrada, considera la Sala que para el caso bajo estudio se configura la causal de impedimento aludida atendiendo a que, la misma es expresa y objetiva y se demostraron los supuestos fácticos que la generan; en ese sentido, se aceptará el impedimento manifestado, al configurarse la causal prevista en el numeral tercero del artículo 130 del CPACA; resolviéndose, tal y como quedará consignado en la parte resolutiva, apartar a la H. Magistrada Ardila Pérez del conocimiento del presente medio de control, en aras de preservar la imparcialidad en la función judicial. 2.
Acerca de la competencia. Esta Corporación es competente para dirimir el asunto de la referencia conforme a lo dispuesto en el artículo 152 numeral 2 del C.P.A.C.A, vigente al momento de la interposición de la demanda. 3. Problema Jurídico. De cara a los cargos de nulidad que fueron planteados en la demanda y, a la reseña que antecede, la Sala formula y resuelve el siguiente problema jurídico, a efectos de determinar si, los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad: ¿Tenía, el municipio de Floridablanca en su calidad de agente retenedor, la obligación de realizar descuentos por concepto de retención en la fuente a las corporaciones, fundaciones y asociaciones con las que suscribió convenios de asociación o contratos de prestación de servicios reportados en la declaración de retención en la fuente correspondiente al periodo 12 del año gravable 2014, identificadas por la DIAN2? • 2 Corporación Bucaramanga Emprendedora Luis Carlos Galán Sarmiento – Incubadora • Corporación ECA ONG • Corporación Educativa Social y de Comunicaciones Prensa Libre • Corporación para el Desarrollo Regional CORBOCAS • Corporación para la Investigación y el Fomento Empresarial – CEFI • Fundación Aldebarán • Fundación Colombiana de Bienestar Social y Desarrollo Integral Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 Tesis: No. Fundamento jurídico: Las corporaciones y fundaciones identificadas por la DIAN en los actos administrativos acusados, se encuentran exentas de retención en la fuente, en virtud de lo previsto en el Artículo 14 del Decreto Reglamentario 4400 de 2004, por ser entidades sin ánimo de lucro que pertenecen al régimen tributario especial, de conformidad con lo establecido en el Artículo 19 del Estatuto Tributario, previa modificación introducida por la Ley 1819 del 2016; sumado a que, los pagos o abonos realizados por el ente territorial, no tenían por concepto ventas provenientes de actividades industriales, de mercadeo o, de rendimientos financieros, sino, fueron pagos o abonos por concepto de honorarios o prestación de servicios. 4.
Marco normativo y jurisprudencial. La retención en la fuente es una herramienta de control para el incumplimiento de las obligaciones tributarias que, permite el recaudo de los impuestos, en lo posible, dentro del mismo ejercicio gravable en que se causen. Es entonces una obligación establecida por Ley a cargo de ciertas personas jurídicas y naturales, privadas y públicas, para efectuar el recaudo tributario al momento de hacerse el pago o cuando así lo disponga la Ley, a nombre de la Nación. Se aplica sobre el recaudo de los impuestos nacionales de renta, sobre las ventas, ganancias ocasionales, timbre, gravamen a los movimientos financieros y el local de industria y comercio.
La Jurisprudencia el Consejo de Estado ha entendido que, la retención en la fuente se trata de una especie de pago anticipado, pero no definitivo, del posible impuesto a cargo. El Estatuto Tributario en su Artículo 367 establece que: <<la retención en la fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude, en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause>>.
Para que opere la retención en la fuente a título de impuesto de renta, se deben cumplir varias premisas: i) debe existir una transacción económica entre dos personas diferentes, ii) el retenido debe ser contribuyente del impuesto de renta, iii) el retenido debe ser el que vende o presta el servicio, es decir, quien recibe el ingreso, iv) el agente retenedor es quien paga, es decir, quien compra y, vi) la ley expresamente califica la obligatoriedad de efectuar la retención sobre el concepto de la transacción económica, la cual ha entendido el estatuto tributario, se materializa en: a. ingresos laborales; b. dividendos y participaciones; c. honorarios; d. comisiones; e. servicios; f. arrendamiento; g. rendimientos financieros; h. enajenación de activos fijos de personas naturales; i. otros ingresos tributarios; j. loterías, rifas, apuestas u otras • Fundación Colombiana para la Convivencia y la Prosperidad • Fundación Jóvenes con Ideas y Soluciones • Fundación para el Desarrollo de Asesorías, Consultorías y Proyectos • Fundación para el Desarrollo Social y la Proyección Comunitarias • Fundación Salvar Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 ganancias ocasionales y; k. pagos al exterior.
De conformidad con lo previsto en los Artículos 368 y 368-1 del Estatuto Tributario, son agentes retenedores, entre otros, la nación, los departamentos, el distrito capital, los municipios, las asociaciones de municipios, las áreas metropolitanas y los establecimientos públicos; quienes tienen las obligaciones de: practicar la retención (Artículo 375 E.T), presentar declaraciones por periodo (Artículos 382 ibidem.), consignar los retenido (Artículos 376 y 377) y, expedir certificados (Artículos 378 y 381).
El Estatuto Tributario en sus Artículos 7 a 18 establece, en una especie de identificación taxativa, los sujetos pasivos al impuesto sobre la renta y complementarios, para, en el Artículo 19 -previas modificaciones introducidas por la Ley 1819 de 2016-, enlistar <<los contribuyentes del régimen tributario especial>>, así: <<Los contribuyentes que se encuentren a continuación, se someten al impuesto sobre la renta y complementarios, conforme al régimen tributario especial contemplado en el Título VI del presente libro: 1.
Las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, con excepción de las contempladas en el Artículo 233 de este Estatuto, para lo cual deben cumplir las siguientes condiciones: a) Que el objeto social principal y recursos estén destinados a actividades de salud, deporte, educación formal, cultural, investigación científica o tecnológica, ecológica, protección ambiental o a programas de desarrollo social; b) Que dichas actividades sean de interés general y, c) Que sus excedentes sean reinvertidos totalmente en la actividad de su objeto social.
(…) >> A su turno, el Artículo 359 del Estatuto Tributario, se insiste, previas modificaciones introducidas por la Ley 1819 de 2016, reza: <<ARTÍCULO 359. El objeto social que hace procedente la deducción y exención de que tratan los artículos anteriores, deberá corresponder a actividades de salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica y tecnológica o a programas de desarrollo social, siempre y cuando las mismas sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad.>> El citado Artículo 19, así como Título VI, libro I del Estatuto Tributario, referentes al régimen tributario especial fue reglamentado mediante el Decreto Reglamentario 4400 de 2004 que, en su Artículo 2 estableció lo que debe entenderse por interés general para efectos de la condición o requisito previsto 3 <<(…) los sindicatos, las asociaciones gremiales, los fondos de empleados, los fondos mutuos de inversión, las iglesias y confesiones religiosas reconocidas por el Ministerio del Interior o por la ley, los partidos o movimientos políticos aprobados por el Consejo Nacional Electoral; las asociaciones y federaciones de Departamentos y de Municipios, las sociedades o entidades de alcohólicos anónimos, los establecimientos públicos y en general cualquier establecimiento oficial descentralizado, siempre y cuando no se señale en la ley de otra manera. >> Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 en el literal b) del numeral 1ro del Artículo 19 antes citado, así como para la interpretación del Artículo 359 ibidem: <<interés general y acceso a la comunidad.
Para efectos de los artículos 19 y 359 del Estatuto Tributario, las actividades desarrolladas por las entidades a que se refiere el numeral 1° del artículo 1° de este Decreto, deben ser de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad. Las actividades son de interés general cuando beneficien a un grupo poblacional, como un sector, barrio o comunidad.
Se considera que la entidad sin ánimo de lucro permite el acceso a la comunidad, cuando hace oferta abierta de los servicios y actividades que realiza en desarrollo de su objeto social, permitiendo que terceros puedan beneficiarse de ellas, en las mismas condiciones que los miembros de la entidad, o sus familiares. Son actividades de salud aquellas que están autorizadas por el Ministerio de la Protección Social o por la Superintendencia Nacional de Salud.
Son actividades de deporte aficionado aquellas reguladas por la Ley 181 de 1995. Se entiende por actividades culturales las descritas en el artículo 18 de la Ley 397 de 1997 y todas aquellas que defina el Ministerio de Cultura. Son actividades de investigación científica o tecnológica aquellas definidas en el Decreto 2076 de 1992. Los programas son de desarrollo social, cuando afectan a la colectividad fomentado el mejoramiento y desarrollo de las condiciones de vida del hombre en sociedad.
Se entiende por programas ecológicos y de protección ambiental los contemplados en el Código Nacional de Recursos Naturales de Protección del Medio Ambiente y los que defina el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial u otra entidad pública del sector. Parágrafo. Cuando las entidades sin ánimo de lucro desarrollen actividades que son de interés general, pero a ellas no tiene acceso la comunidad, gozarán de los beneficios como contribuyentes con tratamiento tributario especial, sin derecho a la exención del impuesto sobre la renta.>> Ahora, teniendo claridad que las corporaciones, fundaciones o asociaciones sin ánimo de lucro que tengan por objeto social principal y, por ende, destinen sus recursos a actividades de salud, deporte, educación formal, cultural, investigación científica, tecnológica o ecológica, protección ambiental o programas de desarrollo social que sean de interés general y, reinviertan sus excedentes en las mencionadas actividades, hacen parte del régimen tributario especial, resulta necesario, analizar, en que cosiste dicho régimen: En los Artículos 356 y siguientes del Estatuto Tributario, se establece lo relativo al régimen tributario especial, explicando que, como ya dijo, pertenecen a este los contribuyentes a que se refiere el Artículo 19 quien: <<están sometidos al Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 impuesto de renta y complementarios sobre el beneficio neto o excedente a la tarifa única del veinte por ciento (20%).>> La pertenencia a este régimen de acuerdo con lo previsto en el Artículo 356- 2, en principio, no se materializa con la mera disposición legal antes enunciada, pues se requiere de una previa inscripción por parte del contribuyente, así como de la calificación que haga la DIAN en el R.U.T; no obstante, el parágrafo del Artículo 363 modificado por el Artículo 83 de la Ley 488 de 1998, desconoce el referido trámite, para entender que, quienes por disposición legal hagan parte del régimen tributario especial gozarán de sus beneficios con el solo hecho de presentar la declaración de renta en los plazos establecidos por el Gobierno Nacional. << (…)
PARAGRAFO. Las entidades del régimen tributario especial no requieren de la calificación del comité para gozar de los beneficios consagrados en este Título. Para el efecto, deberán presentar la declaración de renta, dentro de los plazos que el Gobierno establezca.>> Ahora, dentro de los beneficios que trae consigo el régimen tributario especial, se encuentra la exención respecto de los excedentes o beneficios netos, la que opera, siempre y cuando se destinen directa o indirectamente en el año siguiente al cual se obtuvo, en programas que desarrollen su objeto social; de no ser así, tales conceptos tendrán carácter de gravados en el año en que se inviertan en actividades distintas a las mencionadas.
Así lo prevé de forma expresa el Artículo 358 del E.T. Hasta este punto tenemos claro que, por mandato del Artículo 19.1 del Estatuto Tributario, las corporaciones, fundaciones o asociaciones sin ánimo de lucro que tengan el objeto social que se especifica en el Artículo 359 ibidem y que, cumplan con los presupuestos contemplados en los literales a), b) y c) del referido numeral primero del Artículo 19, pertenecen al régimen tributario especial y por ende, tienen como tarifa fija única gravada para el impuesto de renta y complementario, el 20%.
Adicionalmente y, solo si cumplen con el requisito de reinversión en actividades propias de su objeto social, las corporaciones, fundaciones y asociaciones mencionadas, estarán exentas de renta, respecto de sus beneficios netos o excedentes. En lo que respecta a la retención en la fuente respecto de la que el tipo de entidades a las que se ha hecho referencia en líneas anteriores serían sujeto pasivo, el Decreto Reglamentario 4400 de 2004 en su Artículo 14 dispuso a saber: <<Artículo 14.
Retención en la fuente. Estarán sometidos a retención en la fuente únicamente los pagos o abonos en cuenta a favor de los contribuyentes con régimen tributario especial, por concepto de ventas provenientes de actividades industriales y de mercadeo y de rendimientos financieros, de conformidad con los artículos 395 y 401 del Estatuto Tributario y sus reglamentarios.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 Los contribuyentes del sector solidario a los que se refiere el numeral 4) del artículo 19 del Estatuto Tributario, solamente estarán sujetos a la retención en la fuente por concepto de rendimientos financieros. Los pagos o abonos en cuenta que se realicen a favor de los contribuyentes con régimen tributario especial a que se refiere el artículo 19 del Estatuto Tributario, diferentes a los descritos en los numerales primero y segundo de este artículo no estarán sometidos a retención en la fuente.
Para el efecto la entidad deberá demostrar su naturaleza jurídica ante el agente retenedor, mediante copia de la certificación de la entidad encargada de su vigilancia o de la que haya concedido su personería jurídica, documento que conservará el agente retenedor para ser presentado cuando la autoridad competente tributaria lo requiera.
Parágrafo. Todos los contribuyentes pertenecientes al Régimen Tributario Especial son agentes de retención en la fuente por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios, impuesto de timbre nacional y por el impuesto sobre las ventas (IVA), de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Igualmente son responsables del Impuesto sobre las ventas cuando realicen las actividades o hechos generadores de dicho impuesto.>> (negrillas fuera del texto) De la lectura de la disposición normativa en cita se tiene que, los pagos o abonos que se hagan a cuentas de contribuyentes que pertenecen al régimen tributario especial no están sometidos a renta, siempre y cuando el contribuyente demuestre ante el agente retenedor su naturaleza jurídica, con excepción de pagos o abonos que se hagan por concepto de ventas provenientes de actividades industriales y de mercadeo y de rendimientos financieros. 5.
Análisis probatorio y resolución del caso concreto. Previo a resolver sobre la legalidad de los actos administrativos acusados, la Sala considera relevante ilustrar los fundamentos de los actos administrativos acusados, a fin de observar las razones por la que la DIAN en sede administrativa definió que, el municipio de Floridablanca debió haber practicado retención en la fuente a 12 corporaciones, fundaciones o asociaciones con las que suscribió contratos y convenios de asociación que debieron haber sido reportados en la declaración privada de retención en la fuente del periodo 12 del 2014.
Veamos: De la lectura integra del anexo a la liquidación oficial de revisión de observa que la entidad aquí demandada propuso adicionar la declaración privada presentada por el municipio de Floridablanca en la fuente que corresponde a <<título de renta>> por valor de $59.012.542, suma que corresponde a: $28.331.225 por concepto de honorarios a la tarifa del 11% sobre una base de $257.556.590 y $30.681.317 por concepto de servicios a la tarifa del 4% sobre la base de $767.032.916)4. 4 Pág.29 archivo 03 OneDrive Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 Más adelante, la entidad aquí demandada afirmó: <<La auditoría concluyó que el municipio de Floridablanca en su calidad de agente retenedor al abstenerse de practicar las respectivas retenciones en la fuente, debía exigir que se acreditara por parte de los beneficiarios de los pagos, la circunstancia de encontrarse exentos de retención y conservar las pruebas correspondientes a fin de ser presentadas ante la Administración Tributaria, de igual forma observó que el objeto general de los contratos celebrados entre el Municipios y los terceros relacionados a folios 27 al 111 del expediente, no se enmarcan dentro de las actividades que señala el Artículo 19 del Estatuto Tributario para los contribuyentes del régimen tributario especial y resaltó algunos de los objetos contractuales: ¨capacitar a líderes directivos docentes en conocimiento¨; ¨realizar la caracterización de la población víctima del municipio¨; ¨socializar masiva la Ley 1259 de 2008¨; ¨aunar esfuerzos financieros y administrativos para el desarrollo de actividades encaminadas a la rendición de cuentas de la administración municipal¨, entre otros; agregó que en su mayoría los pagos obedecen a convenios de asociación donde el pago o abono en cuenta es susceptible de constituir ingreso tributario para el beneficiario del mismo, razón por la cual se concluye que debió practicarse por parte del municipio investigado las respectivas retenciones en la fuente a título de renta y complementarios.>> De la sola clasificación o identificación de conceptos sobre los que afirma la DIAN debió el municipio de Floridablanca practicar retención en la fuente, entiende el Tribunal descartado que, los pagos o abonos que realizó el ente territorial a las asociaciones, fundaciones o corporaciones ya identificadas, hubiesen tenido por concepto ventas provenientes de actividades industriales y de mercadeo o rendimientos financieros, pues como se precisó, los pagos o abonos fueron pagados por concepto de servicios y honorarios.
Tal precisión, así como la las afirmaciones que se leen en la cita que antecede, permiten concluir, a partir de lo previsto en el Artículo 14 del Decreto 4400 de 2004 que, la razón por la que la DIAN asegura que el ente territorial tenía la obligación de practicar retención en la fuente, es porque considera que, las asociaciones, fundaciones o corporaciones en cuestión no pertenecen al régimen tributario especial en virtud de los objetos contractuales mencionado y adicionalmente, no probaron su naturaleza jurídica ante el agente retenedor.
Concluye la DIAN en la liquidación oficial que: la mera calidad de la persona beneficiaria del pago no genera su pertenencia al régimen tributario especial, así como tampoco la exención a la retención en la fuente, pues dichos pagos <<correspondían a contratos para desarrollar actividades de logística, capacitación, coordinación, fortalecimiento, apoyo, cooperación, socialización, ejecución de mejoramientos, promoción, realización de vitrinas empresariales y culturales, caracterizaciones de población, desarrollo de actividades encaminadas a la rendición de cuentas de la administración municipal, generar espacio de integración y encuentros lúdicos, entre otros, correspondiente a actividades del municipio y no por ello se puede inferir que se trate del Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 desarrollo del objeto social sin ánimo de lucro para las Corporaciones y Asociaciones contratadas.>>5 Adicional a la conclusión antes mencionada, la entidad demandada explica que su inconformidad radica en que el municipio de Floridablanca no tenía el documento que diera cuenta de la naturaleza jurídica de las corporaciones, fundaciones y asociaciones en cuestión, para el momento en que no practicó la retención en la fuente, pues, aunque acepta que con la respuesta al requerimiento oficial, el ente territorial aportó el Certificado de Cámara de Comercio de cada una de las doce corporaciones, fundaciones y asociaciones, documento que dice ser el idóneo para probar dicho concepto, reprocha el hecho que las fechas de expedición de tales certificados es posterior al periodo en el que se debió haber practicado la retención en la fuente.
Idénticos argumentos expone la DIAN en la Resolución No. 04262018000008 del 08 de octubre de 2018, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por el ente territorial hoy demandante, confirmando en todas sus partes la liquidación oficial. Con base en los argumentos expuestos por la DIAN sobre los que edificó la tesis según la cual el municipio de Floridablanca debió haber practicado retención en la fuente en los pagos o abonos que realizó a las fundaciones, corporaciones o asociaciones que previamente se han identificado en esta providencia, considera el Tribunal necesario analizar las pruebas con el objeto de identificar: la naturaleza jurídica de cada una de las entidades en cuestión, su objeto social y, el objeto contractual propio del convenio o contrato suscrito con el municipio de Floridablanca.
No sin antes advertir que, de acuerdo con el marco normativo que se expuso en el numeral tercero del acápite de consideraciones de esta providencia, logra concluir el Tribunal que, sobre los pagos o abonos que se hacen a entidades sin ánimo de lucro que pertenezcan al régimen tributario especial en los términos del Artículo 19 de E.T y siempre que, dichos pagos o abonos no correspondan a ventas provenientes de actividades industriales y de mercadeo o de rendimientos financieros, no se debe practicar retención en la fuente, siempre y cuando se demuestre, la naturaleza jurídica ante el agente retenedor, mediante prueba que, en el caso de ser requerido por la entidad fiscalizadora, esto es la DIAN, deberá ser aportada.
Ahora, para identificar cuales entidades sin ánimo de lucro pertenecen al régimen tributario especial, se deben advertir cumplidos los requisitos enunciados en los literales a, b y c del numeral primero del Artículo 19 del Estatuto Tributario, esto es, que las entidades tengan un objeto social principal y destinen sus recursos a actividades de interés general que versen sobre: salud, deporte, educación formal, cultural, investigación científica o tecnológica, ecológica, protección ambiental o a programas de desarrollo social. 5 Pág.37 archivo 03 OneDrive Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 Entonces, si una entidad sin ánimo de lucro que tenga un objeto social principal enmarcado en las actividades de intereses general antes mencionadas, recibe un pago o abono por concepto distinto a ventas provenientes de actividades industriales o a rendimientos financieros, dichos pagos o abonos no serán objeto de retención en la fuente, independientemente si la entidad es sujeto pasivo o no, del impuesto de renta; pues recordemos que, el pertenecer al régimen tributario especial genera que la renta se cause por una tarifa fija del 20% y, en caso de cumplir con condiciones adicionales impuestas por el legislador, será de 0%, respecto de sus beneficios netos o excedentes.
De cara a lo anterior y, observando que, la totalidad de las fundaciones y corporaciones señaladas por la DIAN son entidades sin ánimo de lucro, tal y como aparecen registradas en los certificados de existencia y representación legal, los cuales muestran una creación o registro ante Cámara de Comercio, muy anterior al año 2014, resta determinar si, el objeto social principal de cada una de ellas obedece al desarrollo de actividades de intereses general referentes a: salud, deporte, educación formal, cultural, investigación científica o tecnológica, ecológica, protección ambiental o a programas de desarrollo social.
Veamos: Entidad Naturaleza Jurídica Objeto Social Tipo de actividad6 Objeto Contractual Corporación Bucaramanga Emprendedora Luis Carlos Galán Sarmiento – Incubadora Entidad sin ánimo de lucro registrada desde el 07 de febrero de 19977 De acuerdo con lo previsto en el Artículo 4 del Estatuto de conformación, la Corporación <<es una incubadora de tipo empresarial, de vocación multisectorial, orientada como instrumento que busca estimular el espíritu emprendedor e innovador como parte de la cultura santandereana, apoyando la creación y desarrollo de empresas productivas y competitivas, sustentadas en su base tecnológica tradicional y/o de nuevas tecnologías que contribuyan al crecimiento Investigación tecnológica y desarrollo social <<Aunar esfuerzos financieros, técnicos y administrativos para el fortalecimiento de 15 proyectos de emprendimiento y 28 actividades productivas de familias víctimas del conflicto armado residentes del municipio de Floridablanca>> 9 6 Esta clasificación la realiza el Tribunal, teniendo como base el objeto social principal de cada una de las fundaciones o corporaciones insertadas en la tabla. 7 Pág.258 documento: 01 Memorial, archivo 11 OneDrive 9 Pág.34 documento: 01 Memorial, archivo 11 OneDrive Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 socioeconómico de la región.>>8 Corporación ECA ONG Entidad sin ánimo de lucro registrada desde el 31 de enero de 2001.10 De acuerdo con lo previsto en el Artículo 4 de los Estatutos de la Corporación, esta tiene por objeto: <<proyectar acciones concretas y tendientes a prevenir la destrucción, fomentar la recuperación de ecosistemas y la biodiversidad contenida en determinadas áreas naturales y urbanas.
Prevenir la contaminación ambiental y genética de todos los recursos naturales, la biodiversidad de flora y fauna contenidas en ellos, fomentar las especies nativas y recuperar los ecosistemas que hayan sido lesionados por la contaminación>>11 Protección ambiental <<Aunar esfuerzos a fin de coordinar acciones para brindar protección y bienestar a los adultos mayores de los niveles I y II del SISBEN o carentes de recursos económicos, para brindarles una atención integral a sus necesidades y mejorar su calidad de vida conforme la Ley 1276 y 1315 de 2009 en el municipio de Floridablanca>>12 Corporación Educativa Social y de Comunicaciones Prensa Libre Entidad sin ánimo de lucro registrada desde el 17 de marzo de 2003.13 Tal y como se observa en el numeral primero del acta de constitucional, la Corporación tiene por objeto <<impulsar la comunicación social como instrumento de desarrollo y participación comunitaria.
Asesorar los procesos de desarrollo promovidos por entes territoriales en general, mediante la Desarrollo social <<Apoyo, cooperación y fortalecimiento al sexto festival internacional de cine de Santander: Bucaramanga, Girón, Piedecuesta y Floridablanca>>15 8 Pág.237 documento: 01 Memorial, archivo 11 OneDrive 10 Pág140 archivo 03 OneDrive 11 Págs.149 a 164 archivo 03 OneDrive 12 Pág.139 archivo 03 OneDrive 13 Pág.327 archivo 03 OneDrive 15 Pág.326 archivo 03 OneDrive Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 capacitación, la asistencia técnica en el manejo de los medios en materia de producción, realización y transmisión de programas y materiales para la comunicación, planeación y gestión del desarrollo de proyectos, mercadeo, publicidad, diseño, trabajo editorial y producción sonora, prestando servicios profesionales intégrales en los campos de comunicaciones, la publicidad y temas auxiliares a estar, para generar procesos de gestión comunitaria y apoyo a programas de estado y procesos de autogestión de las comunidades>>14 Corporación para el Desarrollo Regional CORBOCAS Entidad sin ánimo de lucro registrada el 15 de agosto de 2003.16 De conformidad con lo previsto en el Artículo 6 de los Estatutos de conformación se advierte que: <<La Corporación tiene como fin promover el desarrollo de las Comunidades Semiurbanas y Rurales.
Su razón de ser y su acción, se orienta hacía la dignificación del hombre, la mujer, el niño desplazado por las situaciones de violencia en todas las etapas de la vida, en el desarrollo de sus derechos, deberes y libertades fundamentales; Cultural y desarrollo social <<Aunar esfuerzos para ejecutar el proyecto que tiene como fin, el mejoramiento paisajístico y ambiental y prevención de riesgos del sistema hídrico municipal mediante la limpieza y descontaminación de las quebradas la ronda sector estación de buses – autopista, quebrada Aranzoque, sector la Turena – González Chaparro – Río Frío, La Mojarras, 14 Pág.328 archivo 03 OneDrive 16 Pág.306 archivo 03 OneDrive Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 con una visión holística del trabajo que fomente el dialogo y la creatividad, que contribuya a la construcción de alternativas ante las crisis: familiares, de valores, económicas, políticas, sociales y culturales>>17 sector hacienda San Juan (…)>> 18 Corporación para la Investigación y el Fomento Empresarial – CEFI Entidad sin ánimo de lucro registrada desde el 24 de enero de 2002. 19 <<Liderar, organizar, presentar y/o ejecutar planes, proyectos, programas y actividades que conduzcan a satisfacer las necesidades y al mejoramiento de las condiciones sociales del individuo, la familia y la comunidad en todo su conjunto>>20 Desarrollo social <<Aunar esfuerzos para promover el turismo y apoyar a nuestros empresarios y microempresarios en el festival del dulce y la cultura – Floridablanca – Vibra 2014.>>21 Fundación Aldebarán Entidad sin ánimo de lucro registrada desde el 30 de agosto de 2010.22 De acuerdo con los Artículos 5 y 6 del Estatuto de conformación, la Fundación tiene como fines: <<el interés o utilidad común y el mejoramiento de la calidad de vida, el bienestar común o de interés social, de educación formal e informal, de capacitación, de apoyo terapéutico, científico, tecnológico, cultural, recreativo, de servicio social y apoyo mutuo>> Y por objeto social principal: Educación formal y desarrollo social. <<Capacitar a líderes directivos y directivos docentes, en conocimientos fundamentales sobre las diferentes discapacidades que contempla el Decreto 366 del 09 de febrero de 2009, sobre educación inclusiva y su abordaje pedagógico con el fin de establecer inquietudes y permitir un conocimiento de ellas, así como las primeras acciones y estrategias para abordar a los niños en el aula de clases, a través de talleres con una intensidad de 18 17 Pág.315 archivo 03 OneDrive 18 Pág.304 archivo 03 OneDrive 19 Pág.354 documento: 01 Memorial, archivo 11 OneDrive 20 Pág.343 documento: 01 Memorial, archivo 11 OneDrive 21 Pág.55 documento: 01 Memorial, archivo 11 OneDrive 22 Pág.268 archivo 03 OneDrive Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 <<crear, apoyar y/o desarrollar procesos para mejorar la calidad de vida de todas las personas independientemen te de las características físicas, cognitivas, sensoriales, psicológicas o sociales que presenten, sin exclusiones, enfocadas a lograr que la educación y la sociedad sean inclusivas>>23 horas para cada participante>>24 Fundación Colombiana de Bienestar Social y Desarrollo Integral Entidad sin ánimo de lucro registrada desde el 20 de enero de 200625 De acuerdo con el Artículo 4 de su Estatuto de conformación, el objeto social principal de la Fundación es: <<trabajar activamente a todos los niveles de la sociedad colombiana, con el fin de apoyar a las personas que han sido víctimas del conflicto interno que han padecido durante los últimos años, erradicar sus causas y prevenir sus consecuencias, mediante el apoyo de proyectos encaminados a buscar el bienestar general, el desarrollo social sostenido y el cubrimiento de necesidades básicas sociales>>26 Desarrollo social, cultural y salud. <<Realizar la caracterización de la población víctima del municipio, elaborar el plan de prevención y actualizar el plan de contingencia y plan de acción territorial de atención integral a las víctimas del conflicto armado del municipio de Floridablanca>>27 Fundación Colombiana para la Convivencia y la Prosperidad Entidad sin ánimo de lucro registrada desde el 17 de enero de 201228 De conformidad con lo previsto en el Artículo 5 del Estatuto de creación de la fundación, sus fines son: Cultural, deporte y desarrollo social. <<Aunar esfuerzos financieros y administrativos para el desarrollo de actividades encaminadas a la 23 Págs.276 y 277 archivo 03 OneDrive 24 Pág.267 archivo 03 OneDrive 25 Pág.251 archivo 03 OneDrive 26 Pág.257 archivo 03 OneDrive 27 Pág.250 archivo 03 OneDrive 28 Certificado de existencia y representación legal visible a las Págs.64 a 66 archivo 03 OneDrive Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 <<de carácter cultural, recreativos y de servicios sociales encaminados hacia la beneficencia, el interés o utilidad común y el mejoramiento de la calidad de vida, el bienestar común o de interés social.>> A su turno, el Artículo 6 establece el objeto social así: <<la realización de actividades que tengan que ver con la salud, cultura, el deporte, la educación y la protección al medio ambiente, o programas de desarrollo social todo ello con reinversión de sus excedentes.>>29 rendición de cuentas de administración municipal año 2014>>30 Fundación Jóvenes con Ideas y Soluciones Entidad sin ánimo de lucro registrada desde el 09 de abril del 200831 De conformidad con lo previsto en el Artículo 1 del Acta de Constitución se tiene que, la fundación se encarga de: <<recuperar a los jóvenes desplazados, delincuentes, indigentes, pandilleros y demás que hayan sido vulnerados en sus derechos, para reintegrarlo en la sociedad brindándoles alternativas de auto sostenimiento.>> 32 Desarrollo social <<Aunar esfuerzos financieros y administrativos para el desarrollo de actividades encaminadas a generar espacios de integración para los niños, niñas y adolescentes a través de actividades lúdicas que permitan rescatar las tradiciones y costumbres navideñas en el municipio de Floridablanca>>33 Fundación para el Desarrollo de Entidad sin ánimo de De acuerdo con el Artículo 4 del Desarrollo social, <<Aunar esfuerzos para la 29 Págs.68 a 85 archivo 03 OneDrive. 30 Pág.72 documento: 01 Memorial, archivo 03 OneDrive 31 Págs.87 archivo 03 OneDrive 32 Págs.88 a 99 archivo 03 OneDrive 33 Págs.86 archivo 03 OneDrive Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 Asesorías, Consultorías y Proyectos lucro registrada desde el 11 de febrero de 2013.34 Estatuto de conformación de la fundación, el objeto de esta es el de: <<elaborar, gestionar, diseñar, implementar y ejecutar proyectos de desarrollo participativo a nivel comunitario e institucional en las áreas agropecuaria, recreación, turismo, energía y minería, agroindustrial, deporte, medio ambiente y cultura, infraestructura vial, agua potable y saneamiento básico, energía eléctrica, rural, vivienda social y mejoramiento de la gestión pública, para aportar con la política socia del estado, en el diseño y ejecución de programas y proyectos claros y viables para el desarrollo social, económico y cultural de la población, mediante la promoción, fomento, protección, formación, orientación, información, investigación y educación familiar y comunitaria y, en busca del mismo propósito prestar labores de consultoría y asesoría profesional en cada campo profesional presentando servicios óptimos y de calidad, así como proveer dotaciones, cultural, deporte, protección del medio ambiente. realización de siente encuentros lúdicos con mujeres del municipio de Floridablanca en derechos, obligaciones y técnicas empresariales de contabilización>> 36 34 Págs.223 archivo 03 OneDrive 36 Pág.222 archivo 03 OneDrive Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 uniformes, papelería e insumos de oficina, que sean necesarios para el desarrollo de proyectos y actividades que vayan en pro de la comunidad y la población en general>>35 Fundación para el Desarrollo Social y la Proyección Comunitarias Entidad sin ánimo de lucro registrada desde el 11 de febrero de 201337 De conformidad con lo previsto en el Artículo 3 del Estatuto de conformación, la fundación tiene por objeto: <<propender por la sensibilización, organización, formación escolar y defensa de grupos vulnerables en sus diferentes condiciones entre los que se encuentran: adulto mayor, indígenas, mujer y familia, población infantil, población juvenil desplazada, trabajadoras sexuales, desmovilizados de la guerra, afrocolombianos, desempleados, población reclusa y de la calle.
Además, la fundación podrá diseñar, planear, ejecutar, hacer organización comunitaria dentro de las áreas sociales de salud, infraestructura, conceptos ambientales y agropecuarios, para esto podrá llevar a cabo actividades de formación, asesoría, apoyo, diseño de material pedagógico y Desarrollo social <<Prestar los servicios para fortalecer en la comunidad educativa y sus redes, la prevención del consumo de SPA, así como mitigar los riesgos y daños asociados al consumo, la exclusión y estigma social de las personas que han usado o usan SPA o están afectadas por problemáticas asociadas al consumo, como apoyo al programa de salud mental de la secretaría de salud del municipio de Floridablanca>>39 35 Pág.227 archivo 03 OneDrive 37 Pág.223 archivo 03 OneDrive 39 Pág.166 archivo 03 OneDrive Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 realización de actividades de mercadeo y publicidad.
También tendrá representación social para la participación de mesas gubernamentales, además tendrá facultad para contratar con entidades gubernamentales a nivel municipal, departamental y nacional.>>38 Fundación Salvar Entidad sin ánimo de lucro registrada desde el 05 de septiembre de 200640 De conformidad con lo previsto en el Artículo 6 del Estatuto de conformación, la fundación tiene por objeto: <<La prestación del servicio de comedores comunitarios a población en situación de indigencia y otros grupos poblacionales en situación de extrema pobreza y fundar bancos de alimentos.
También es su objeto la fundación y organización de hogares o instituciones para albergar y brindar todo tipo de ayuda psicosocial y material a grupos de menores en situación de abandono o maltrato físico, indigentes, mujeres cabeza de familia, en otras, de acuerdo a necesidades, en los municipios del departamento de Santander y de otros Desarrollo social y salud. <<Aunar esfuerzos para la implementación de actividades para la resocialización de habitantes de calle del municipio de Floridablanca>>42 38 Pág.168 archivo 03 OneDrive 40 Pág.201 archivo 03 OneDrive 42 Pág.200 archivo 03 OneDrive Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 departamentos.>> 41 De la relación y caracterización probatoria que antecede, encuentra el Tribunal que, en todos los casos, las corporaciones, asociaciones y fundaciones que suscribieron contratos con el municipio de Floridablanca, producto de los cuales el ente territorial realizó pagos o abonos en el mes de diciembre de 2014, ostentan un objeto social que, contrario a los argumentos expuestos por la DIAN en los actos administrativos acusados, se enmarca en las actividades que se enlistan en el literal a) numeral 1 del Artículo 19 del Estatuto Tributario, sumado a que, corresponden a objetos que pretenden desarrollar actividades de interés general, en los términos del Artículo 2 del Decreto Reglamentario 4400 del 2004.
Tal y como quedó expuesto, párrafos anteriores, la entidad fiscalizadora, afirma que las corporaciones, fundaciones o asociaciones ya identificadas, no están exentas de retención en la fuente, teniendo como base, los objetos contractuales y no, los objetos sociales, tal y como expresamente lo señala el ordenamiento jurídico. En consecuencia, no observa el Tribunal razón alguna para entender que, las corporaciones y fundaciones enlistadas y analizadas no hagan parte del régimen tributario especial, como, entre líneas, sostuvo la entidad demandada, pues se insiste, en virtud de su naturaleza jurídica y de sus objetos sociales principales, se entiende, hacen parte de las entidades que determina el numeral primero del Artículo 19 del E.T, previas modificaciones realizadas por la Ley 1819 del 2016.
En consecuencia, habiendo establecido su pertenencia al régimen especial, así como que, los pagos o abonos realizados por el ente territorial, no obedecen a ventas que provengan de actividades industriales, de mercadeo o de rendimientos financieros, sino a pagos o abonos por honorarios y servicios prestados, de conformidad con lo previsto en el Artículo 14 del Decreto Reglamentario 4400 del 2004, no serían sujetos pasivos de retención en la fuente.
En cuanto al argumento expuesto por la DIAN conforme el cual, para que opere la exención a la retención en la fuente, las corporaciones y fundaciones debieron haber probado su naturaleza jurídica ante el agente retenedor para el momento del pago o abono, requisito que en su sentir, no se probó, pues, en el momento en el que el ente territorial responde el requerimiento especial, allega Certificados de Existencia y Representación Legal de la fecha, y no, del año 2014; debe decir el Tribunal, entender no demostrada la naturaleza jurídica de las entidades, solo aduciendo la fecha en que se expidieron los certificados de cámara de comercio, resulta o exceso formal que no se compadece con el querer del legislador, pues es evidente que el municipio de Floridablanca, incluso desde el momento en que suscribió cada uno de los contratos, conocía la naturaleza jurídica de cada una de las entidades, pues así se especifica en la parte introductoria de los documentos contractuales, cuando se identifica al contratista y/o asociado; sumado a que, de la lectura de la disposición normativa que utiliza la DIAN como fundamento, se entiende 41 Pág.206 archivo 03 OneDrive Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 que, objetivo de esta es que, el agente retenedor aporte las pruebas una vez sean requeridas por la entidad fiscalizadora, situación que efectivamente ocurrió y así lo reconoce la entidad aquí demandada, pues el municipio de Floridablanca aportó la totalidad de los certificados de existencia y representación legal, en respuesta al requerimiento especial.
En conclusión, dando aplicación a lo previsto en el mencionado Artículo 14 del Decreto Reglamentario 4400 de 2004, el municipio de Floridablanca en calidad agente retenedor, no estaba en la obligación de practicar retención en la fuente a los pagos o abonos que realizó a las doce corporaciones o fundaciones previamente identificadas, en el mes de diciembre de 2014, pues estas, son entidades sin ánimo de lucro que pertenecen al régimen tributario especial, de conformidad con lo previsto en el Artículo 19 del Estatuto Tributario.
En consecuencia, los actos administrativos acusados, se encuentran viciados de nulidad, por infracción a las normas en las que debería fundarse y, falsa motivación, haciéndose procedente su declaratoria de nulidad; declaratoria que, una vez ejecutoriada, genera la desaparición del mundo jurídico de la obligación de pago que allí se impuso al ente territorial demandante.
Por último y sin que en el expediente se hubiese probado el decreto de medidas cautelares en contra de la parte demandante o, el pago que esta hubiese efectuado a la DIAN en cumplimiento de lo dispuestos en los actos acusados, no hay lugar a pronunciamiento expreso al respecto, no obstante, de haberse cancelado suma alguna de aquella ordenada por la entidad demandada en sede administrativa, deberá ser reintegrada al municipio de Floridablanca, en los términos del último inciso del Artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 6.
Costas en primera instancia En aplicación del inciso segundo del Artículo 188 del CPACA, no se condenará en costas en esta instancia, por considerar que, la demanda, contenía fundamento legal para ser interpuesta. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Declarar fundada la manifestación de impedimento realizada por la H. Magistrada Claudia Ximena Ardila Pérez de conformidad con lo previsto en el numeral primero del acápite de consideraciones y, en consecuencia, apartarla del conocimiento del presente asunto.
Segundo: Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en: i) la liquidación oficial de retención en la fuente No. 42412017000063 del 18 de septiembre de 2017 por medio de la cual la DIAN modifica la declaración Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de primera instancia Expediente 680012333000-2019-00208-00 privada de retención en la fuente del periodo 12 del año gravable 2014 y; ii) la Resolución No. 042362018000008 del 08 de octubre de 2018, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por el municipio en contra de la liquidación oficial.
Tercero: A título de restablecimiento del derecho: i.) Dejar en firme la declaración de retención en la fuente correspondiente al periodo 12 del año gravable 2014 y; ii) en caso de haberse cancelado suma alguna de aquella ordenada por la entidad demandada en sede administrativa, reintegrarla al municipio de Floridablanca en los términos del último inciso del Artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Cuarto: No condenar en costas en esta instancia procesal. Quinto: Ejecutoriada esta providencia sin que sea interpuesto recurso en su contra y, previas las anotaciones a que haya lugar en el Aplicativo SAMAI, archívese el expediente
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado y adoptado en sesión electrónica de la fecha. [Firma electrónica] IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado Ponente [Firma electrónica] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado