1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, siete (7) de noviembre de dos mil veinticinco (2025). Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 17-001-33-39-008-2023-00360-01 Demandante Rosalba Orostegui Cruz Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora y Departamento de Caldas Sentencia No. 184 La Sala Segunda de Decisión desata el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2023 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción. I. Antecedentes. 1.
Declaraciones y condenas La parte demandante solicitó se despachen favorablemente las siguientes pretensiones: 1.1. Se declare la nulidad del acto ficto surgido con ocasión, a la no respuesta de la petición del 5 de mayo de 2023, en la que se solicitaba el reconocimiento y pago de una sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un día (1) de salario por cada día de retardo, contados a partir de los 15 días siguientes al momento en el que se radicó la solicitud de la cesantía. 1.2.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada: 1) reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 45 días siguientes al momento en el que se radicó la solicitud de la cesantía; Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y 3) Condenar en costas a la entidad demandada. 2.
Hechos. 2.1. El 25 de noviembre de 2019 la demandante solicitó a la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, en representación del Ministerio de Educación – FNPSM, el reconocimiento y pago de las cesantías. 2 2.2. Mediante Resolución No. 7610-6 del 5 de diciembre de 2019, le fueron reconocidas las cesantías solicitadas. 2.3.
El pago de las cesantías fue realizado el día 20 de marzo de 2020 por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora. 2.4. Posteriormente, la parte actora solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción por mora causada por el retardo injustificado en el pago de las cesantías a que tuvo de derecho. 3.
Normas violadas y concepto de la violación. Consideró que el acto administrativo cuya nulidad se pretende infringe los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1 y 4 de Ley 244 de 1995; los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; el Decreto 1278 de 2018; y el Decreto 942 de 2022. Manifestó que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al fondo siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, y en virtud de esta circunstancia fueron expedidas, de manera progresiva, la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas estableciendo un término perentorio para el reconocimiento, 15 días después de radicada la solicitud para la expedición del acto administrativo, y 45 días para proceder al pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
Que, a pesar de lo anterior, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio cancela por fuera de esos términos las cesantías, lo que genera que se haga acreedora de una sanción establecida en la ley equivalente a un día de salario por cada día de retardo, posterior a los 70 días siguientes a la radicación de la petición hasta cuando se efectúe el pago, acorde lo consagrado en la Ley 1071 de 2006, norma aplicable a los docentes. 4.
Contestación de la Demanda 4.1. La Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. A través de representante judicial, pronunciándose sobre los hechos, expuso que unos no le constan, que otros no son hechos y se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda. Manifiesta que a través del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, con la finalidad de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados al servicio de la educación primaria y secundaria del Estado, efectuando el pago de dichas prestaciones al personal afiliado y sus beneficiarios, garantizando la prestación de los servicios médico-asistenciales, entre otros aspectos de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la mencionada ley. 3 Aunado a lo anterior, aseveró que de conformidad con lo previsto en la Ley referida el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado; no obstante, señaló que es una cuenta especial de la nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria la Previsora S.A, de conformidad con el contrato que para tal efecto suscribió el Ministerio de Educación Nacional.
Expuso que la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2066 establecieron las normas aplicables para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, determinando el procedimiento, términos y sanciones que rigen tal prestación; normas, que según el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, le son aplicables a los docentes, pues, aunque el estatuto de profesionalización los defina como “Empleados oficiales”, en ellos concurren todos los requisitos legales y constitucionales que encierran el concepto de empleado público.
En tal sentido, refiere que, esa entidad territorial obró dentro de las estipulaciones legales, expidiendo el acto administrativo dentro del lapso predeterminado. 4.2. La Fiduciaria la Previsora S.A. Señaló que es una “Sociedad Anónima” de Economía Mixta de carácter indirecto del Sector Descentralizado del Orden Nacional, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, constituida mediante Escritura Pública No. 25 del 29 de marzo de 1985 de la Notaría 33 del Círculo Notarial de Bogotá, transformada en Sociedad Anónima mediante Escritura Pública No. 0462 del 24 de enero de 1994 Notaría 29 del Círculo de Bogotá, autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia, con domicilio en la ciudad de Bogotá e inscrita en la Cámara de Comercio de la misma ciudad.
Refiere que es una entidad de servicios financieros, cuyo objeto social exclusivo es la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las Sociedades Fiduciarias, por normas generales y por normas especiales esto es, la realización de los negocios fiduciarios tipificados en el Código de Comercio y previstos tanto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero como en el Estatuto de la Contratación de la Administración Pública, al igual que en las disposiciones que modifiquen, sustituyan, adicionen o reglamenten a las anteriormente detalladas. 4.3.
Departamento de Caldas. Expresa que se opone a las pretensiones de la parte demandante, por cuanto la Secretaría de Educación se encarga únicamente de recibir y radicar las solicitudes de prestaciones sociales de los docentes que pertenezcan a la entidad territorial de acuerdo con los requisitos previamente establecidos. Para el caso concreto, argumenta que, la actora presentó la solicitud de reconocimiento de las cesantías el 25 de noviembre de 2019; la resolución fue proferida el 05 de diciembre de 2019; la notificación se llevó a cabo el 16 de diciembre de 2019; quedó ejecutoriada el 07 de enero de 2020; la remisión para el pago se hizo a través de oficio PS 0006 del 07 de enero de 2020, recibido el mismo día y el pago se efectuó el 20 de marzo del 2020. 4 Adujo que, en relación con los términos antes señalados, no se generó la sanción mora, debido a que el acto administrativo fue expedido dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, razón por la cual las pretensiones de la parte actora se refieren única y exclusivamente a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio, no ante el ente territorial. 5.
Sentencia de primera instancia. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2024, resolvió la litis en los siguientes términos: “[…]
PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, propuesta por el DEPARTAMENTO DE CALDAS y FIDUPREVISORA; en consecuencia, se absuelve a dichos entes en el presente caso.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de “PRESCRIPCIÓN” de la sanción por mora causada con anterioridad al 05 de mayo de 2020.
TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto surgido de la petición elevada por la parte demandante el 05 de mayo de 2023, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora. […]” Como sustento de la anterior decisión, se señaló por la a quo lo siguiente: Expuso que, en el caso analizado, se acreditó que la señora Rosalba Orostegui Cruz presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el 25 de noviembre de 2019, la cual fue aprobada mediante la Resolución No. 7610-6 del 5 de diciembre de 2019, notificada personalmente el 16 de diciembre del mismo año y remitida a la Fiduprevisora el 7 de enero de 2020, conforme a la constancia de radicación obrante en el Oficio P.S. 0006 de esa fecha.
Advirtió que dicha prestación fue pagada el 20 de marzo de 2020, motivo por el cual la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora el 5 de mayo de 2023, frente a la cual se configuró el silencio administrativo negativo que dio origen al acto presunto demandado. El Juzgado de primera instancia señaló que la Resolución No. 7610-6 fue expedida dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud, notificada en el término legal y enviada para pago oportunamente; sin embargo, precisó que la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM disponía de 45 días para efectuar el pago, contados desde el día siguiente a la ejecutoria, esto es, del 2 de enero al 5 de marzo de 2020, no obstante, el pago se realizó el 20 de marzo de 2020.
Con base en lo anterior, concluyó que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora. No obstante, al analizar la prescripción, indicó que la sanción se causó a partir del 6 de marzo de 2020, la solicitud de reconocimiento de la sanción por mora se presentó el 5 de mayo de 2023 y la demanda se radicó el 13 de octubre de 2023, lo que implica que operó la prescripción respecto de lo causado con anterioridad al 5 de mayo de 2020. 6.
Recurso de apelación (Documento 041) 5 La parte demandante apeló la sentencia de primer grado manifestando su inconformidad con la decisión de primera instancia emitida por el Juzgado Octavo Administrativo de Manizales, argumentando que no se realizó una verificación completa del caso y se efectuó un cálculo erróneo de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, norma que establece que las entidades tienen un plazo máximo de 70 días hábiles para expedir el acto administrativo y efectuar el pago de las cesantías, contados desde la radicación de la solicitud.
El juzgado aplicó de manera parcial la normativa, ignorando que la Ley 1955 de 2019 introduce la obligación de determinar la entidad responsable del pago, por lo que no puede interpretarse en favor de las entidades como se hizo en la sentencia. En el caso concreto, la solicitud de cesantías se presentó el 25 de noviembre de 2019, se reconocieron mediante Resolución 7610 del 5 de diciembre de 2019 y el pago se puso a disposición el 20 de marzo de 2020, lo que excede ampliamente el término legal de 70 días hábiles.
Por tanto, se configura la sanción moratoria solicitada, consistente en un día de salario por cada día de retraso, conforme al artículo 2º de la Ley 1071 de 2006. 7. Alegatos de Conclusión en segunda instancia. Las partes no alegaron de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto. II. Consideraciones de la Sala 1. Problema jurídico.
Le compete a la Sala determinar conforme al recurso de apelación interpuesto, si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por parte de las entidades demandadas, establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, o si, por el contrario, como lo afirmó el Juzgado de primera instancia, en el presente asunto operó la prescripción extintiva. 2.
Marco legal. 2.1. La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente. Ley 91 de 1989 establece un régimen especial para los docentes nacionales y nacionalizados con el fin de atender todo lo relacionado con prestaciones sociales, disponiendo en su artículo 15, lo siguiente: “(…)
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…) 6 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)”. La interpretación de la disposición transcrita, permite concluir que se establecieron dos tipos de sistemas de liquidación de cesantías, dependiendo del tipo y fecha de vinculación del docente; para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría un sistema de cesantías con retroactividad, y a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990 y aquellos del orden nacional, se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses1.
Sin embargo, dicha disposición no estableció términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. No obstante, posteriormente el legislador en relación con el pago de las cesantías de los servidores públicos profirió la Ley 244 de 19952, fijó un plazo de quince (15) días hábiles para que la entidad patronal expida la correspondiente Resolución, de igual forma otorgó un plazo de diez (10) días para adecuar la solicitud en caso de faltar requisitos3.
Una vez quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de cesantías, la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles 1 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09) - Actor: Aracelly García Quintero.
“(…)La Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.
Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
(…)” subrayado fuera de texto. 2 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” Modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006. 3 Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” 7 para el pago de la prestación4.
El parágrafo del artículo segundo de la Ley 244 de 1995, consagró: “(…) En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
(…)”. Lo anterior, en concordancia con el artículo 5 de la Ley 1071 de 20065, y el campo de aplicación contenido en el artículo 2 de la misma norma, que consagró como destinatarios de esa ley a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, calidad de empleado público que ostentan los docentes.
Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, indicó que “los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales6, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley”.
Y continuó señalando el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19957 y 1071 de 20068, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición. En ese sentido, cualquier discusión sobre la aplicabilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes quedó más que zanjada con las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
Sobre el cómputo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción. Sobre el momento a partir del cual debe entenderse que la entidad encargada de reconocer y pagar las cesantías incurre en mora, la Sección Segunda del Consejo de 4 “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. …”. 5 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”. 6 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 7 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 8 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 8 Estado en la sentencia de unificación antes referida, concluyó9: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORAT ORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posterio res a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁ NEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posterio res a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posterio res a la notificac ión ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posterio res a la notificac ión ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posterio res a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 10 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posterio res a la expedici ón del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renunci a ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificac ión del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposi ción del recurso 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar 9 Ver nota al pie 11. 10 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 9 cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley11 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. (…)”. Como se puede observar, el Consejo de Estado fijó postura en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria docente, señalando como regla de interpretación “que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200612), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201113) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5114], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200615”.
Finalmente, sobre los emolumentos que deben tenerse en cuenta para liquidar la sanción moratoria, el Consejo de Estado al respecto fijó la siguiente regla jurisprudencial: “(…) Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, 11 Artículos 68 y 69 CPACA. 12 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 13 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 14 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 15 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 10 donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
(…)”. Así las cosas, para liquidar la sanción moratoria se deben tener en cuenta la asignación básica, y dependerá si se trata de cesantías definitivas o parciales, la primera será aquella vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público y la segunda será aquella vigente al momento de la causación de la mora. 2.2.
Inclusión de la sanción moratoria para las Secretarías de Educación de las entidades territoriales, prevista en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Con la expedición de la Ley 962 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, se estableció que las prestaciones sociales del personal docente a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas mediante la aprobación del proyecto de acto administrativo elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada a la cual se encuentre vinculado el docente, así: “ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” Ahora bien, el trámite aludido, fue reglamentado mediante el Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005, en el siguiente sentido: “Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1.Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo 2.Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.
Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional 11 de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley”. De manera posterior, el Decreto Nacional 1272 de 2018 estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo se expone en los siguientes artículos: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.
Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles 12 siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible”.
De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento de las cesantías fue radicado en cabeza de la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, para lo cual fue delegada en las Secretarias de Educación de las entidades territoriales certificadas; y por tanto, esta última deberá resolver la solicitud dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, términos que se dividen así: (i) El proyecto de acto administrativo debe ser elaborado dentro de los 5 días hábiles siguientes, el cual deberá remitir en el 13 mismo término a la entidad fiduciaria para su aprobación;
(ii) quien cuenta con 5 días para ello; (iii) devuelto el proyecto de acto administrativo con el visto bueno, la entidad territorial debe proceder a su expedición dentro de los 5 días restantes, y (iv) una vez notificado y ejecutoriado debe ser enviado al FOMAG para su pago, (v) el cual se debe realizar dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo.
De igual modo, es necesario destacar que, la intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005, fue la de simplificar una serie de trámites que se adelantaban ante la administración, como las solicitudes de los docentes oficiales para el reconocimiento de sus prestaciones sociales, pero continuaría en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes.
Ahora bien, posteriormente se expidió la Ley 1955 de 2019 "Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022-Pacto por Colombia-Pacto por la Equidad", que en su artículo 57 trasladó la responsabilidad a la Entidad Territorial, en los eventos que provenga el pago como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; veamos: “ARTÍCULO 57º.
EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales – FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. 14 La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. (Resaltado fuera de texto) En ese orden, es importante resaltar el análisis que realizó la Corte Constitucional sobre el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en sentencia SU 041 de 2020 donde consideró que: “En efecto, para resolver las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y en el Decreto 2831 de 2005, las Secretarías de Educación certificadas y el FOMAG-FIDUPREVISORA debían realizar, en el término de 15 días, las siguientes actuaciones: En el término de cinco días hábiles, la fiduciaria tenía que verificar el borrador del acto administrativo (primera revisión), decidir si se aprobaba o no y remitir dicha información a la entidad territorial, luego de lo cual la Secretaría de Educación tenía un plazo de cinco días hábiles para expedir el acto administrativo definitivo de reconocimiento o negación de la prestación solicitada.
La resolución debía notificarse y una vez vencido término de ejecutoria de diez (10) días, la resolución se revisaba -nuevamente- (segunda revisión) por la fiduciaria. Este trámite fue modificado por la Ley 1955 de 2019, eliminando la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG. En este punto cabe resaltar, como ya lo ha indicado esta Corte, que hasta el momento no se tienen pruebas de los tiempos reales del nuevo procedimiento de solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, introducido por la Ley 1955.
Por ende, no es posible constatar si esta medida legislativa ha generado una reducción en el tiempo de expedición del acto administrativo por parte de las Secretarías de Educación territoriales certificadas y el pago de la prestación por el FOMAG -FIDUPREVISORA S.A., de modo que se evite la configuración de la sanción moratoria. Así las cosas, aunque la complejidad del procedimiento contemplado en la Ley 962 de 2005 desapareció, subsiste el cúmulo de solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías radicado antes del 25 de mayo de 2019, fecha en la que entró en vigor la ley que aprobó el Plan Nacional de Desarrollo, al cual se suman las solicitudes referidas al reconocimiento y pago de la sanción por mora.” (Negrilla del Juzgado) Ahora bien, en cuanto a los efectos de vigencia y derogatoria de la Ley 1955 de 2019, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, expresó: “ARTÍCULO 336º.
VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente Ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Los artículos de las Leyes 812 de 2003,1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados expresamente en el siguiente inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior.
Se derogan expresamente el artículo 4 de la Ley 14 de 1983; el artículo 84 de la Ley 100 de 1993; el artículo 174 del Decreto Ley 1333 de 1986; el artículo 92 de la Ley 617 de 2000; el artículo 167 de la Ley 769 de 2002, el artículo 56 y 68 de la Ley 962 de 2005; el parágrafo 1 del artículo 4 de la Ley 1393 de 2010; los artículos 51 a 59 de la Ley 1429 de 2010; el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011; los artículos 69, 90, 91,131, 132, 133, 134, 138,141, 149, 152 a 155, 159, 161, 171,194, 196, 212, 223,224,272 de la Ley 1450 de 2011; los artículos 7, 32, 34, 47, 58, 60, 90, 95, 98, 106, 135, 136, 186, 219, 222, 259, 261, 264 y los parágrafos de los artículos 55 y 57 de la Ley 1753 de 2015; el artículo 7 de la Ley 1797 de 2016; el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018; el artículo 110 de la Ley 1943 de 2018; y el artículo 4 de la Ley 1951 de 2019.” En efecto, debe tenerse presente que la Ley 1955 de 2019, rige hacia el futuro, de manera que en virtud del principio de legalidad, tipicidad e irretroactividad, sólo aplica 15 para los hechos producidos a partir de su publicación - 25 de mayo de 2019 - puesto que, sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos, siempre y cuando la propia norma lo manifieste de manera taxativa a título de excepción a la regla, por ende, una nueva norma como lo es la ley 1955 no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado.
De igual modo, en virtud de la precitada ley, se derogó en forma expresa el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el cual fue reglamentado precisamente por el Decreto 2831 de 2005 y demás decretos reglamentarios de esa normatividad, los que para esta Judicatura también deben entenderse que desaparecen de la vida jurídica por sustracción de materia y por derogatoria tácita.
Dicho lo anterior, y atendiendo los cambios volcados por la nueva normatividad en materia de sanción moratoria, se puede arribar a las siguientes conclusiones: (i) Las peticiones de auxilio de cesantías presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, se rigen por la ley 91 de 1989, Ley 962 de 2005 y sus decretos reglamentarios, por tanto, intervienen en la elaboración y expedición del acto administrativo de reconocimiento las Secretarías de Educación y la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG; y en estos eventos la mora solo recae en contra del citado fondo.
(ii) Las reclamaciones de auxilio de cesantías presentadas con posterioridad a la Ley 1955 de 2019, se regirán por esta y por la Ley 91 de 1989, bajo esa óptica, las secretarías de educación serán las únicas competentes para expedir el acto de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías; y el fondo no tendrá que aprobar el proyecto de resolución; y en estos eventos la mora puede recaer en contra del citado fondo y solidariamente en contra del ente territorial, como se indicará más adelante.
(iii) Es importante aclarar, que en las dos situaciones las secretarías de educación actúan en nombre y representación de la Nación, pues la decisión proviene de la Nación a la luz del artículo 9 de la Ley 91 de 1989 que no fue derogado expresa o tácitamente por la Ley 1955, sino que más bien, la nueva disposición del Plan Nacional del Desarrollo suprimió el trámite de la Ley 962 de 2005, pero no cambió la competencia de la Nación para decidir ni delegar esta función a las entidades territoriales.
(iv) Antes de la Ley 1955 de 2019, no estaba regulado un pagador distinto al FOMAG de la sanción moratoria; además, no era necesario establecer si existieron demoras administrativas respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite para decidir sobre el pago de esta; no obstante, con la entrada en vigencia de esta ley se torna incondicional verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que será de 15 días máximo, pues de ser así, deberá aquel ente de la administración pagar la respectiva sanción moratoria.
Asimismo, se tiene que la sanción moratoria prevista en los artículos 2 de la Ley 244 de 1995 y 5 de Ley 1071 de 2006, no fue modificada por la ley 1955 de 2019, por tanto, existe la posibilidad de condenar en forma solidaria también por aquella mora, tanto al FOMAG si se retarda en pagar las cesantías, y/o al ENTE TERRITORIAL si se demora en expedir el acto administrativo del reconocimiento prestacional. 16 (v) Teniendo en cuenta lo anterior, es relevante también anotar que, bajo los anteriores razonamientos, los entes territoriales a los cuales se encuentre afiliado el personal docente estarán legitimados en la causa tanto procesal y materialmente, si se demuestra su responsabilidad en los casos en que se reclame el pago del auxilio de cesantías con posterioridad al 25 de mayo de 2019.
(vi) En ese orden de ideas, las solicitudes de cesantías bajo la preceptiva de la ley 962 y 1955, deben ser atendidas dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la documentación; no obstante, hubo un cambio sustancial en el procedimiento de revisión y aprobación que hacía el FOMAG, puesto que se insiste, ese doble trámite fue abolido, como se explica a continuación: Ley 962 de 2005 Ley 1955 de 2019 Términos Términos Radicación solicitud de pago de cesantías Empiezan los 15 en total para expedir el acto administrativo (los que se dividen como se explica abajo).
Radicación solicitud de pago de cesantías Empiezan los 15 en total para expedir el acto administrativo (los que se dividen como se explica abajo). Entidad Territorial 5 días para elaborar el borrador del acto administrativo y remitirlo a la Fiduciaria Entidad Territorial Tiene los 15 días completos para elaborar el acto administrativo definitivo, sin necesidad de aprobación por la Fiducia. Fiduciaria 5 días para aprobar o improbar el proyecto, y remitirlo a la entidad territorial.
Sanción Moratoria En caso de no expedir el acto administrativo dentro de los 15 días siguientes a su radicación, será responsable por un día de salario por cada día de retardo en proferir la decisión administrativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Entidad Territorial 5 días para elaborar el acto administrativo definitivo Notificación 10 días para que la entidad territorial notifique el acto administrativo definitivo Notificación 10 días para que la entidad territorial notifique el acto administrativo definitivo Pagar 45 días para que la Fiduciaria realice el pago de las cesantías Pagar 45 días para que la Fiduciaria realice el pago de las cesantías 17 Sanción Moratoria Una vez vencido el termino de 45 días para pagar, hasta que realice la consignación del dinero; y solo responde por la mora el FOMAG, articulo 2 Ley 244 de 1995 y artículo 5 Ley 1071 de 2006.
Sanción Moratoria Una vez vencido el termino de 45 días para pagar, hasta que realice la consignación del dinero; para este caso FOMAG responde por la tardanza en efectuar la consignación, en virtud de lo dispuesto en el artículo articulo 2 Ley 244 de 1995 y artículo 5 Ley 1071 de 2006, las que siguen vigentes con ley 1955 de 2019.
(vii) En cuanto a la aplicación del precedente señalado por el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018, se debe indicar que en principio el mismo no tiene aplicación para la mora en que pueden incurrir las Secretarias de Educación - Ley 1955 de 2019 -, puesto que no hizo alusión al asunto; y más bien sí se refirió en cuanto a la contabilización de la mora posterior a los setenta (70) días cuando el Fomag no efectúa el pago de las cesantías en oportunidad, así: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley236 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.” De lo anterior se advierte que, aunque se planteó un supuesto fáctico en el que el ente territorial expide el acto fuera del término, se dijo claramente que cuando exista acto administrativo extemporáneo esto es, que sea proferido después de 15 días de presentada la solicitud, el término de notificación no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago, y deberán contabilizarse 10 días de ejecutoria del acto después de cumplidos los 15 días previstos para la expedición del mismo, posteriormente deberán contabilizarse 45 días correspondientes al término señalado para el pago de la prestación en la Ley 1071 de 2006 y en consecuencia, la sanción moratoria corre 70 días hábiles 18 después de radicada la solicitud de reconocimiento, es decir, no hace alusión a la nueva moratoria, cual es, la prevista en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Sumado a lo anterior, la sentencia de unificación no podía conocer la nueva premisa del Plan Nacional del Desarrollo, pues esa providencia del Consejo de Estado fue emanada en el año 2018, momento para el cual se aplicaba en todos los casos la ley 962 de 2005, y contrario a ello, la moratoria en cabeza de las secretarias de educación se publicó y empezó a regir en el año 2019. 3.
Caso concreto: Para el caso de la referencia, se encuentra probado que: - La señora Rosalba Orostegui Cruz, solicitó el 25 de noviembre de 2019 ante la Secretaría de Educación Departamental de Caldas, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de cesantías definitivas (fl. 32 del documento 1 del cuaderno principal del expediente digital). - Mediante Resolución No. 7610-6 del 5 de diciembre de 2019 (fls. 32 y s.s. del documento 1 del cuaderno principal del expediente digital), le fueron reconocidas las cesantías definitivas.
Dicho acto fue notificado de manera de manera electrónica el 16 de diciembre de 2019 (fl. 34 del documento 1 – SAMAI). - La referida resolución de reconocimiento fue enviada al FNPSM para el correspondiente pago el 07 de enero de 2020 (fl. 20 del documento 013). - El certificado de la Fiduprevisora da cuenta que la parte actora le fue consignado el pago de las cesantías el 20 de marzo de 2020 (fl. 35 del documento 013 SAMAI).
En estos términos y según las reglas jurisprudenciales vistas en precedencia, para efectos de contabilizar el plazo que dispone la Ley 1071 de 2006 para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor de la demandante, debe acudirse al siguiente cálculo: HIPOTESIS NOTIFICAC ION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación A partir del material probatorio allegado en concordancia, y aplicando los términos mencionados en precedencia, para el caso bajo estudio se tiene que: - El acto administrativo que reconoció las cesantías definitivas se expidió dentro del término de 15 días legales dispuesto por el legislador para suministrar respuesta, pues al tenerse por presentada la solicitud de reconocimiento el 25 de noviembre de 2019, el mismo vencía el día 16 de diciembre de 2019 y, la 19 Resolución 7610-6 por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías a la parte actora se emitió el 05 de diciembre de 2019. - En cuanto al trámite de notificación, se advierte que a la demandante le fue notificado el acto administrativo el 16 de diciembre de 2019 de manera electrónica; esto es, dentro de los 10 días establecidos en la ley y en la jurisprudencia16, pues el término vencía el 19 de diciembre de 2019 (10 días posteriores a la expedición de la resolución). - En lo concerniente a los términos de la ejecutoria para interponer los recursos procedentes en contra de la citada resolución (10 días hábiles siguientes a la notificación), estos corrieron, toda vez que la docente no presentó renuncia, los cuales vencieron 31 de diciembre de 2019.
Por lo tanto, el término de los 45 días restantes para efectuar el pago de las cesantías comenzó a correr a partir del día siguiente a la ejecutoria (2 de enero de 2020), mismos que vencieron el 5 de marzo de 2020 y el pago de las cesantías se efectuó el día 20 de marzo de 2020, configurándose una sanción mora de 14 días. Teniéndose en cuenta lo anterior y para tener mayor claridad, se realiza el siguiente cuadro: Fecha solicitud de cesantías Fecha de expedición del acto administrativo (dentro de los 15 días) Fecha de notificación (realizado en los 10 días) Cobró ejecutoria el acto administrativo (10 días) Vencimiento de los 45 días para el pago 25 de noviembre de 2019 5 de diciembre de 2019 16 de diciembre de 2019 31 de diciembre de 2019 5 de marzo de 2020 Ahora bien, con el objeto de determinar la responsabilidad de las entidades demandadas, es necesario tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, la cual es aplicable al caso concreto, toda vez que la solicitud prestacional quedó recibida el 25 de noviembre de 2019 y la precitada norma entró a regir el 25 de mayo de 2019.
Conforme lo anterior, se tiene entonces que, el ente territorial debía haber remitido el acto administrativo al Fomag al día siguiente de su ejecutoria, esto es 2 de enero de 2020; sin embargo, la Secretaría de Educación departamental sólo lo envió para el correspondiente pago el 7 de enero de 2020, esto es, 5 días después. En virtud de lo señalado, se precisa que a la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM, le corrieron los 45 días para el pago desde el 8 de enero de 2020, los cuales vencían el 9 de marzo de 2020; no obstante, el pago lo efectuó el 20 de marzo de 2020, esto es 10 días después. Sin embargo, al realizar el estudio de legalidad del presente asunto desde el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva, encuentra este Cuerpo Colegiado que se ha 16 El Consejo de Estado en la citada sentencia unificación, hizo referencia a los artículos 68 y 69 del CPACA, disposiciones que establecen el término de la notificación. 20 configurado, bajo las siguientes consideraciones: El término para reclamación de los derechos laborales es de tres años desde que se hizo exigible la respectiva obligación, y que, con el simple reclamo del trabajador ante el empleador, este se interrumpe por un lapso igual17.
En relación a lo anterior, el Máximo Órgano de esta Jurisdicción18, indicó que: “…tenemos que el artículo 151 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social dispone: “ARTICULO 151. PRESCRIPCIÓN. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual”. (Negrillas fuera del texto). …el reproche de la señora Ana Ruth Sogamoso se dirige únicamente al artículo 151 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, toda vez que es precisamente éste el que regula el término de prescripción. 64.
Respecto del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías, la señora Ana Ruth Sogamoso explicó que “dado que la misma se causa día a día por disposición legal, en el caso concreto, la prescripción sólo ocurrió por (dos) 2 días, número de días transcurridos entre el 08 de julio de 2014 y el 10 de julio del mismo año” y así, sostuvo que la misma no puede calcularse en bloque, pues “la sanción se concreta por cada día que transcurra sin que se cancele la prestación y cesa el día del pago de ésta”. 65.
Para efectos prácticos, la Sala analizará la forma en que, a juicio de la accionante, debe contabilizarse el término de prescripción de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías en el caso sub examine: Fecha límite de pago por ley: 7 de julio de 2014 Fecha en que la entidad realizó efectivamente el pago: 8 de agosto de 2014 Periodo de mora: 8 de julio de 2014 → 7 de agosto de 2014 Fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento: 10 de julio de 2017 66.
Ahora bien, la señora Sogamoso considera que el término de prescripción se causa día a día y que, en tal sentido, el haber radicado la solicitud el 10 de julio de 2017, solo le permite la perdida de dos días, esto es, del 8 y 9 de julio de 2014, es decir que la sanción moratoria se le debe reconocer desde el 10 de julio de 2014 hasta el 7 de agosto del mismo año. (…) … la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 estableció que “(…) es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han 17 Artículo 151 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y Artículo 41 del decreto 3135 de 1968.
CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). Apelación sentencia - autoridades municipales -Actor: Yesenia Esther Herrera Castillo. Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016. 18 Consejo de Estado - Sección Segunda.
Sentencia de tutela del 13 de febrero de 2020. C.P: Rocío Araujo Oñate. (Radicación: 11001 03 15 000 2020 00137-00. Parte actora: Ana Ruth Sogamoso. 21 transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción (…) 69. En ese sentido, esta Sección considera19 que no le asiste razón a la accionante cuando afirma que el término de prescripción de su derecho no puede contabilizarse en bloque pues, si bien la sanción moratoria se causa por cada día de retardo en el pago, lo cierto es que en el ordenamiento colombiano no existen sanciones imprescriptibles y por ello, deben reclamarse dentro del término que establezca la ley que para el caso que nos ocupa es de tres (3) años, contados a partir del momento en que se hizo exigible la sanción. 70.
En ese orden de ideas, la Sala advierte que la mora por sanción se constituyó en el período comprendido entre el 8 de julio de 2014 y el 7 de agosto del mismo año, es decir que el término de 3 años para solicitar el derecho efectivo vencía el 8 de julio de 2017, motivo por el cual, la autoridad judicial accionada logró evidenciar de manera acertada que para la fecha en que la señora Sogamoso presentó la reclamación, 10 de julio de 2017, su derecho ya había prescrito.” (Subrayado por esta Sala).
Dicha postura viene siendo sostenida por el Honorable Consejo de Estado de otrora, al indicar: “… ¿A partir de qué momento se hizo exigible la sanción moratoria por el no pago de las cesantías solicitadas por la demandante? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La sanción moratoria se podía reclamar a partir del día siguiente al vencimiento del plazo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como se explica a continuación. Sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. … Con base en la providencia citada, se esquematiza la forma de contabilizar el origen de la sanción moratoria: 15 días hábiles a partir de la solicitud, para expedir el acto de reconocimiento 5 o 10 días hábiles de ejecutoria del acto de reconocimiento, según el caso 45 días hábiles para efectuar el pago de las cesantías En total son 65 o 70 días, según el caso = A PARTIR DEL DÍA 66 o 71, SEGÚN EL CASO, SE CAUSA LA SANCIÓN MORATORIA.
En aplicación de lo anterior, en el sub lite, se colige lo subsiguiente: 1) La señora Elizabeth Nadal Julio solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 21 de septiembre de 2009, ante la parte demandada (fls.14 a 26). Sin obtener respuesta, por ende solicita la nulidad del acto ficto surgido por el silencio administrativo negativo (f.119).
Por lo tanto, se realiza la siguiente contabilización teórica de los plazos legales para el reconocimiento de las cesantías definitivas, debido a que no se ha proferido el acto de reconocimiento. 2) Para el efecto, a partir del día siguiente al 21 de septiembre de 2009, comenzaron a correr los 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales vencieron el 13 de octubre de 2009. 3) El acto administrativo debió quedar ejecutoriado el 20 de octubre de 2009, toda vez que la petición de reconocimiento se presentó en vigencia del CCA. 4) Una vez ejecutoriado el acto, a partir del día siguiente, inició el conteo de los 45 días para 19 En igual sentido resolvió la Sala a través de la sentencia del 22 de mayo de 2019, Rad Nº 2019-01730-00(AC);
M.P. Alberto Yepes Barreiro y; sentencia del 7 de diciembre de 2017, Rad Nº 2017-02088-01(AC); M.P. Rocío Araújo Oñate. 22 el pago de las cesantías definitivas, plazo que se configuró el 28 de diciembre de 2009. 5) Es decir, que a partir del 29 de diciembre de 2009 se empezó a causar la sanción moratoria, porque no se le canceló a la demandante las cesantías definitivas dentro del plazo legal.
Determinada la data desde la cual se originó la sanción moratoria, es preciso hacer referencia a su exigibilidad ante la entidad, según la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 201611 por la Sección Segunda del Consejo de Estado: « […] Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […] Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora […]» Por lo tanto, desde el 29 de diciembre de 2009, la demandante podía reclamar la sanción moratoria originada por la no cancelación de sus cesantías definitivas.
En conclusión: La sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías definitivas a favor de la demandante, se originó a partir del 29 de diciembre de 2009. Corolario, a partir de ese momento, podía reclamar dicha indemnización ante la entidad demandada. Segundo problema jurídico. ¿Se configuró la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria por razón del no pago oportuno de las cesantías correspondientes a los años 2006 a 2007 a favor de la demandante? La Subsección adoptará la siguiente tesis: Transcurrieron más de tres años entre la causación de la sanción moratoria y la formulación de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tal y como se explica a continuación. Prescripción de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas Con fundamento en la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016 referida líneas atrás, la sanción moratoria se debe reclamar desde que esta se hace exigible, so pena de que opere la prescripción, al respecto: « […] Prescripción de los salarios moratorios Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios13 a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador14 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es 23 del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” …En aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, según el cual la sanción moratoria es prescriptible y se aplica el término previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, en el presente asunto se coligen estos aspectos: i) La demandante formuló petición tendiente a obtener el reconocimiento de dicha sanción, el 21 de septiembre de 2009 (fls. 14-26). ii) La sanción moratoria se causó a partir del 29 de diciembre de 2009, como se analizó precedentemente. iii) La señora Elizabeth Nadal Julio presentó solicitud de conciliación prejudicial el 11 de diciembre de 2012 ante la Procuraduría 41 judicial II para Asuntos Administrativos de Quibdó (fl. 12). iv) Entre la fecha en que se causó la sanción moratoria y la fecha en que se radicó la solicitud de conciliación extrajudicial transcurrió el término de 2 años, 11 meses y 11 días. v) Según la constancia expedida el 21 de febrero de 2013 la solicitud de conciliación se declaró fallida (f. 12), vi) La demanda se radicó el 19 de abril de 2013 (fls 11 y 106). vii) Entre la fecha en que se expidió la constancia de conciliación fallida y la fecha en que se formuló la demanda trascurrió 1 mes y 28 días. viii) Es decir que desde que se causó la sanción moratoria y hasta que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho trascurrieron 3 años, 1 mes y 10 días. ix) La demanda debió presentarse el día 20 de marzo de 2013.
Se concluye de lo expuesto que la demandante reclamó su derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria y, por lo anterior en el caso en concreto operó la prescripción extintiva, objeto del recurso de apelación que se analiza.
En conclusión: Sí se configuró el fenómeno prescriptivo respecto al derecho al reconocimiento de la sanción moratoria deprecada por la demandante…”20 Postura que fue reiterada por la Alta Corporación en la sentencia de unificación SUJ- 034-CE-S2-2023, proferida el 2 de noviembre de 2023, en la cual se precisó lo siguiente: “[ ]
PRIMERO: UNIFICAR la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías definitivas consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se fijan las siguientes reglas: (i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.
Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., quince (15) febrero de dos mil dieciocho (2018) Rad. No.: 27001-23-33-000-2013-00188-01(0810-14). 24 (ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción. (iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria. [ ]” En vista de lo indicado, se tiene que la sanción moratoria no es imprescriptible, y es a partir de la causación de la obligación el momento en que esta se hace exigible, generando la posibilidad que el administrado pueda reclamar administrativamente su reconocimiento dentro de los tres años siguientes, se itera, desde que se produjo el incumplimiento, implicando que dejando transcurrir dicho término sin proceder de conformidad, se configure el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva.
Descendiendo lo indicado al sub examine, y reiterando el análisis realizado en precedencia, pero ahora para efectos de estudiar la referida prescripción, se tiene que: (i) La demandante formuló petición tendiente a obtener el reconocimiento y pago de sus cesantías, el 25 de noviembre de 2019. (ii) El término para reconocer y pagar dichas cesantías definitivas venció el 5 de marzo de 2020.
(iii) En virtud de lo anterior, la sanción moratoria se causó a partir del 6 de marzo de 2020 y se prolongó hasta el 19 de marzo de 2020, día anterior a que se efectuara el pago de las cesantías. (iv) La señora Rosalba presentó reclamación administrativa de reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías el día 5 de mayo de 2023 (fls. 30 y 31 del documento 1 del cuaderno principal del expediente digital).
En ese orden de ideas, se advierte que el término de 3 años para solicitar el derecho efectivo vencía el 6 de marzo de 2023, se itera, la reclamación ante la administración solo se vino a realizar hasta el 5 de mayo de 2023, cuando el derecho ya había prescrito. En línea de lo expuesto, esta célula judicial considera que no es dable acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que pese a que se encuentra acreditado que hubo una mora de 14 días como se explicó, el presente asunto está afectado por la prescripción extintiva, pues conforme lo indicó el máximo órgano de cierre de esta Jurisdicción y se anotó en líneas anteriores,“…En ese sentido, esta Sección considera21 que no le asiste razón a la accionante cuando afirma que el término de prescripción de 21 En igual sentido resolvió la Sala a través de la sentencia del 22 de mayo de 2019, Rad Nº 2019-01730-00(AC);
M.P. Alberto Yepes Barreiro y; sentencia del 7 de diciembre de 2017, Rad Nº 2017-02088-01(AC); M.P. Rocío Araújo Oñate. 25 su derecho no puede contabilizarse en bloque pues, si bien la sanción moratoria se causa por cada día de retardo en el pago, lo cierto es que en el ordenamiento colombiano no existen sanciones imprescriptibles y por ello, deben reclamarse dentro del término que establezca la ley que para el caso que nos ocupa es de tres (3) años, contados a partir del momento en que se hizo exigible la sanción.” Por lo expuesto, y, sin necesidad de consideraciones adicionales, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. 4.
Costas en segunda instancia. El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado22 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. Ahora bien, comoquiera que no se observa prueba que acredite la generación de gastos ni agencias en derecho en esta instancia, pues en ella no se aprecia actuación o gestión de las partes, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 5.
Consideración final. En razón a que procesos similares al presente ya han sido decididos mediante sentencia por esta Corporación, la Sala ha procedido a dictar fallo dentro de este, por autorizarlo así el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, lo que hace también en aplicación de los principios de economía y celeridad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
Falla 22Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05- 001-23-33-000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez 26 Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 25 de noviembre de 2024 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, conforme a lo expuesto.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Discutida y aprobada en Sala de Decisión Ordinaria celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Jorge Humberto Calle López Magistrado Diana Patricia Hernández Castaño Magistrada Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.